H. 270. XLII.
Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto.
1563/04 s/ amparo ley 16.986.
Buenos Aires, 24 de febrero de
2009
Vistos los autos: "Halabi,
Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986".
Considerando:
1°)
Que Ernesto Halabi promovió acción de amparo reclamando que se declare la
inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario 1563/04, en
virtud de considerar que sus disposiciones vulneran las garantías establecidas
en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, en cuanto autorizan la
intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin que una ley
determine "en qué casos y con qué justificativos". Alegó que esa
intromisión constituye una violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad,
en su condición de usuario, a la par que menoscaba el privilegio de
confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones con sus
clientes (fs. 2/8).
2°)
Que, al producir su informe, el Estado Nacional sostuvo que la vía del amparo
no resultaba apta para debatir el planteo del actor. Afirmó, además, que la
cuestión se había tornado abstracta en virtud del dictado del decreto 357/05,
que suspendió la aplicación del decreto 1563/04, toda vez que con ello se
disipó la posibilidad de que exista un daño actual o inminente para el actor, o
para cualquier usuario del sistema (fs. 50/54).
3°)
Que la magistrada de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaró la
inconstitucionalidad de los arts. 1°
y 2° de la ley 25.873 y del
decreto 1563/04. A ese efecto sostuvo que: a) no existió un debate legislativo
suficiente previo al dictado de la ley, la cual carece de motivación y fundamentación
apropiada; b) de los antecedentes de derecho comparado surge que diversas
legislaciones extranjeras tomaron precauciones para no incurrir en violaciones
al derecho a la intimidad Cpor
ejemplo limitaron el tiempo de guarda de los datosC que no fueron consideradas en este
proyecto; c) las normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda
claro en qué medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones
sin la debida autorización judicial; d) aquéllas están redactadas de tal manera
que crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines
distintos de los que ella prevé; e) el Poder Ejecutivo se excedió en la
reglamentación de la ley al dictar el decreto 1563/04 (fs. 70/78).
4°)
Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmó dicho pronunciamiento. Sin perjuicio de
advertir que el recurso de apelación del Estado Nacional exhibía defectos
técnicos que conducían a declararlo desierto, estimó que, por la trascendencia
de la cuestión debatida, correspondía tratar los argumentos desarrollados en
defensa de las normas impugnadas. Al respecto y, en primer lugar, aclaró que la
pretensión no se había tornado abstracta, pues la ley cuestionada seguía
vigente por el hecho de que el decreto 1563/04 que la reglamentó sólo había
sido suspendido "por tiempo indeterminado" mediante el decreto 357/05
sin que hubiese sido "expulsado del plexo normativo vigente". En
segundo término, precisó que el planteo articulado no era meramente consultivo
sino que existía un interés jurídico concreto en cabeza del actor como usuario
de distintos servicios de telecomunicaciones y en su carácter de abogado. En
cuanto a la viabilidad de la acción de amparo, sostuvo que no existía en el
caso otro remedio judicial más idóneo para proteger los derechos invocados,
además de que la cuestión no requería una mayor amplitud de debate o prueba
por resultar "prácticamente" de puro derecho. Respecto del fondo del
asunto, hizo suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a los
que, con citas de jurisprudencia nacional y extranjera, añadió consideraciones
generales sobre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la
correspondencia, concluyendo que éstos debían primar Cen situaciones como la que presenta
el sub liteC
más allá de que el objetivo general de las normas impugnadas hubiera sido el de
"combatir el flagelo de la delincuencia". Subrayó que "en nada
cambia la conclusión a la que se arriba que la ley establezca (en su art. 3°) la asunción de responsabilidad
por parte del Estado por los eventuales perjuicios que se derivaren para
terceros". Por lo demás, estimó que la legitimación del actor "no
excluía la incidencia colectiva de la afectación a la luz del 2° párrafo del art. 43 de la
Constitución Nacional" por lo que la sentencia dictada en tales condiciones
debía "...aprovechar a todos los usuarios que no han participado en el
juicio" (fs. 109/116).
5°)
Que contra esa decisión, el Estado Nacional interpuso el recurso
extraordinario de fs. 120/126 en el que invoca la existencia de cuestión
federal, arbitrariedad y gravedad institucional. El remedio ha sido concedido
a fs. 156 y resulta formalmente procedente toda vez que el agravio del recurrente
pone en cuestión la inteligencia que cabe atribuir a la cláusula del art. 43 de
la Constitución Nacional y la decisión es contraria a la validez del derecho
que se fundó en ella y es materia de litigio (art. 14, inc. 3°, de la ley 48). Por lo demás,
cabe señalar que el tema planteado tiene repercusión institucional, en la
medida en que excede el mero interés de las partes y repercute en un importante
sector de la comunidad por haberse sometido a debate la legitimidad de medidas
de alcance general que interesan a actividades cuyo ejercicio no es ajeno al
bienestar común (confr. doctrina de Fallos: 247:601 y, entre otras, causa
F.1074.XLI "Fecred S.A. c/ Mazzei, Osvaldo Daniel y otro s/ ejecución
hipotecaria", sentencia del 6 de mayo de 2008). Es pertinente recordar
que, según lo ha sostenido invariablemente en sus pronunciamientos esta Corte,
en la tarea de establecer la inteligencia de preceptos constitucionales y de
normas federales no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal
apelado ni por los argumentos de las partes sino que le incumbe efectuar una
declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente
les otorgue (Fallos: 326:2880; 328:2694; 329:2876 y 3666, entre muchos otros).
6°)
Que debe mencionarse que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y
la Federación Argentina de Colegios de Abogados se presentaron en autos
adhiriendo a los planteos del actor (fs. 176/178 y 235/237, respectivamente). A
su turno, con arreglo a lo establecido en la acordada 30/2007, el Tribunal
llamó a una audiencia pública de carácter informativo, la que tuvo lugar el 2
de julio de 2008 y en la cual las representaciones letradas de cada una de las
partes han sido interrogadas sobre diversos aspectos de la controversia, conforme
da cuenta el acta y el instrumento incorporados a este expediente.
7°)
Que la impugnación del Estado Nacional se dirige exclusivamente a descalificar
el efecto erga omnes que la cámara atribuyó a su pronunciamiento. Al
respecto señala que, sin perjuicio de la indudable dimensión colectiva de los
derechos debatidos en el caso, según las prescripciones constitucionales, para
conferir tal alcance al fallo era necesaria la participación del Defensor del
Pueblo de la Nación en el proceso, circunstancia que no se ha producido. La
pretensión fue deducida exclusivamente por un particular.
8°)
Que para la dilucidación de este aspecto, según los propios términos en que ha
sido formulado el cuestionamiento, es necesario determinar cuál es la
naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción
deducida, quiénes son los sujetos habilitados para articularla, bajo qué
condiciones puede resultar admisible y cuáles son los efectos que derivan de
la resolución que en definitiva se dicte.
9°)
Que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso,
delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de
incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.
En todos esos supuestos, la
comprobación de la existencia de un "caso" es imprescindible (art.
116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310: 2342,
considerando 7°; 311:2580,
considerando 3°; y 326:
3007, considerandos 7° y 8°, entre muchos otros), ya que no
se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición.
Sin embargo es preciso señalar que el "caso" tiene una configuración
típica diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial para decidir sobre
la procedencia formal de pretensiones, como se verá en los considerandos
siguientes. También es relevante determinar si la controversia en cada uno de
esos supuestos se refiere a una afectación actual o se trata de la amenaza de
una lesión futura causalmente previsible.
10) Que la regla general en
materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales
son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que
existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones
con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un
litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores
o deudores, o bien una representación plural. En estos casos, no hay variación
en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente
disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a
ese derecho para que se configure una cuestión justiciable.
A esta categoría de derechos se
refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional en que encuentra
cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por esta
Corte en los conocidos precedentes "Siri" y
"Kot" (Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada
más tarde legislativamente. Esta acción está destinada a obtener la protección
de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la
reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los
afectados.
11) Que los derechos de
incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la
Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación,
las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.
En estos supuestos existen dos
elementos de calificación que resultan prevalentes.
En primer lugar, la petición
debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste
pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión
alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para
reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación
individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No
se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien
que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que
estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de
personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso
éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en
sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la
extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera
individual sino social y no son divisibles en modo alguno.
En segundo lugar, la pretensión
debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque
la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio
individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción
corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.
De tal manera, cuando se
ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o
reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión
cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no
hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación.
En este tipo de supuestos, la
prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a
derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o
de quienes éste representa.
Puede afirmarse, pues, que la
tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos
corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que
ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean
patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza
de su titular.
12) Que la Constitución
Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría
conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los
derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos
discriminados.
En estos casos no hay un bien
colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin
embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos
y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene
relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos
de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne
al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa
que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos
expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la
prueba del daño.
Sin embargo, no hay en nuestro
derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas
acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este
aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine
cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas
acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde
exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o
asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos
de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos.
Frente
a esa falta de regulación Cla que, por lo demás, constituye
una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para
facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido, cabe
señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y
es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia
sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su
titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para
hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la
acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente
de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo
para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291
y 315:1492).
La eficacia de las garantías
sustantivas y procesales debe ser armonizada con el ejercicio individual de los
derechos que la Constitución también protege como derivación de la tutela de
la propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, del derecho de
trabajar, y la esfera privada, todos derechos de ejercicio privado. Por otro
lado, también debe existir una interpretación armónica con el derecho a la
defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una
sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado (doctrina de
Fallos: 211:1056 y 215:357).
En la búsqueda de la
efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente indeterminados alejados de
la prudencia que dicho balance exige.
13) Que la procedencia de este
tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una
pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese
hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente
justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a
tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su
protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares
características de los sectores afectados.
El primer elemento es la
existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad
relevante de derechos individuales.
El segundo elemento consiste en
que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que
cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que
dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera
categoría. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos
supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en
su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de
sujetos al estar afectados por un mismo hecho.
Como tercer elemento es exigible
que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción
de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin
perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos
procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos
referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a
grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente
protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el
interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un
fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en
su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de
la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta.
14) Que la pretensión deducida
por el abogado Ernesto Halabi puede ser calificada como un supuesto de
ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales
homogéneos definidos en los considerandos 12 y 13 de este pronunciamiento.
En efecto, el pretensor
interpuso acción de amparo en virtud de considerar que las disposiciones de la
ley 25.873 y de su decreto reglamentario 1563/04 vulneran los derechos establecidos
en los artículos 18 y 19 de la Carta Constitucional en la medida en que
autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin
determinar "en qué casos y con qué justificativos" esa intromisión
puede llevarse a cabo. La referida intervención importa una violación de sus
derechos a la privacidad y a la intimidad, y además pone en serio riesgo el
"secreto profesional" que como letrado se ve obligado a guardar
y garantizar (arts. 6° inc.
f, 7°, inc. c y 21, inc. j,
de la ley 23.187). Su pretensión no se circunscribe a procurar una tutela para
sus propios intereses sino que, por la índole de los derechos en juego, es
representativa de los intereses de todos los usuarios de los servicios de
telecomunicaciones como también de todos los abogados.
Como se anticipó en el
considerando 7°,
corresponde resolver el alcance del pronunciamiento. Al respecto, este Tribunal
considera cumplidos los recaudos que, para las acciones colectivas, se delinean
en esta sentencia.
En efecto, existe un hecho
único Cla
normativa en cuestiónC
que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
La pretensión está concentrada
en los efectos comunes para toda la clase de sujetos afectados, con lo que se
cumple el segundo requisito expuesto en el considerando anterior. La simple
lectura de la ley 25.837 y de su decreto reglamentario revela que sus preceptos
alcanzan por igual y sin excepciones a todo el colectivo que en esta causa
representa el abogado Halabi.
Finalmente, hay una clara
afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los
posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda
peticionando la inconstitucionalidad de la norma, con lo que se cumple el
tercero de los elementos señalados en el considerando anterior.
Por lo demás, esta Corte estima
que, dado que es la primera oportunidad en la que se delinean los caracteres de
la acción colectiva que tiene por objeto la protección de derechos individuales
homogéneos y que no existe una reglamentación al respecto, cabe ser menos
riguroso a la hora de evaluar el resto de los recaudos que habrá que exigir en
lo sucesivo en los procesos de esta naturaleza. En estas condiciones, se
considera que ha existido una adecuada representación de todas las personas,
usuarios de los servicios de telecomunicaciones Cdentro
de los que se encuentran los abogadosC
a las que se extenderán los efectos de la sentencia.
Para
arribar a esta conclusión se tiene en cuenta la publicidad que se le dio a la
audiencia celebrada ante esta Corte, como también la circunstancia de que la
declaración de inconstitucionalidad de la ley 25.873 se encuentra firme y que
el decreto reglamentario 1563/04 ha sido suspendido en su vigencia. Asimismo,
se consideran las presentaciones que, en apoyo de la pretensión del
demandante, han realizado como Amigos del Tribunal, la Federación Argentina de
Colegios de Abogados y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal que
comparecían para evitar "las nefastas consecuencias que para todos los
habitantes de nuestro país y en particular para los abogados matriculados en
nuestro colegio traería aparejada la subsistencia formal de las normas
cuestionadas" (fs. 215/216 y 235/237). Similares consideraciones fueron
realizadas en la audiencia celebrada ante el Tribunal por los oradores de esas
dos instituciones (fs. 347/357).
15) Que la conclusión
mencionada no puede ser objetada so pretexto de que la acción colectiva
prefigurada en la referida cláusula constitucional no encuentre, en el plano
normativo infraconstitucional, un carril procesal apto para hacerla efectiva.
Ese presunto vacío legal no es óbice para que los jueces arbitren las medidas
apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos
constitucionales que se aducen vulnerados. Ha expresado el Tribunal al respecto
que basta la comprobación inmediata de un gravamen para que una garantía
constitucional deba ser restablecida por los jueces en su integridad, sin que
pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las
garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de
estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias.
En apoyo de tal afirmación, esta Corte sostuvo que ya a fines del siglo XIX
señalaba Joaquín V. González: "No son, como puede creerse, las
'declaraciones, derechos y garantías', simples fórmulas teóricas: cada uno de
los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los
individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben
aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas
interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque
son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre,
ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación
Argentina" ("Manual de la Constitución argentina", en
"Obras completas", vol. 3, Buenos Aires, 1935, núm. 82; confr., además,
núms. 89 y 90). Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia
institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las
garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e
imponen a los jueces el deber de asegurarlas (confr. causa "Siri",
Fallos: 239:459).
16) Que es innegable, entonces,
que una inteligencia dinámica del texto constitucional, superadora de una
concepción pétrea de sus directivas, conlleva la posibilidad de encontrar en él
los remedios adecuados para cada una de las circunstancias que está llamado a
regir. En ese sentido ha observado también el Tribunal que la Constitución,
que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico
positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones
jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en
tiempo de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de
natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los
intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia
que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución.
Entre esos grandes objetivos y aun el primero entre todos, está el de
"asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra
posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino" (Preámbulo). De ahí que la Constitución está dirigida irrevocablemente
a asegurar a todos los habitantes "los beneficios de la libertad" y
este propósito, que se halla en la raíz de nuestra vida como Nación, se
debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o
indirectamente, se traducen en obstáculos o postergaciones para la efectiva
plenitud de los derechos (confr. causa "Kot", Fallos:
241:291).
17) Que ante la imperiosa
necesidad de dar una respuesta jurisdiccional que esté a la altura de la
evolución de las instituciones y a las exigencias actuales de la sociedad, no
puede pasar desapercibida a los magistrados la experiencia recogida en otros
sistemas jurídicos. Al respecto, en lo que aquí interesa, resulta ilustrativo
traer a colación que en los Estados Unidos de Norteamérica, a partir de las
directivas del Bill of peace del siglo XVII, mediante la labor
jurisprudencial, se ha delineado la institución de las class actions
cuya definición conceptual quedó plasmada en las Federal Rules of Civil
Procedure de 1938 y que ha experimentado una evolución posterior mediante
numerosas decisiones judiciales hasta obtener contornos más precisos en las Federal
Rules de 1966. La Regla 23 (Equity Rule 23) de ese ordenamiento
determinó que uno o más miembros de una clase puede demandar o ser demandado como
parte en representación de todos cuando: 1) la clase es tan numerosa que la
actuación de todos es impracticable, 2) existen cuestiones de hecho y de
derecho comunes a la clase, 3) las demandas o defensas de las partes
representantes son típicas de las demandas o defensas de la clase, y 4) las
partes representantes protegerán los intereses de la clase justa y adecuadamente.
El juez debe admitir la pretensión deducida por parte de un representante de la
clase, efectuando un adecuado control de su representatividad y de la
existencia de una comunidad de intereses. La decisión que se adopta tiene
efectos erga omnes.
En el contexto de la citada
disposición es posible distinguir tres tipos de acciones: la primera diseñada
para los supuestos en que el ejercicio individual de las pretensiones mediante
procesos individuales resulte perjudicial para el enjuiciado o para los
miembros del colectivo por crear el riesgo de sentencias contradictorias o
disímiles respecto de los sujetos individuales, que impongan comportamientos
incompatibles a la parte opuesta del grupo o que, en la práctica, sean dispositivas
de los intereses de otros miembros no partes, o que sustancialmente menoscaben
o eliminen la posibilidad de proteger sus intereses. El segundo tipo es aquél
concerniente a los supuestos en que la contraparte del grupo ha evidenciado
una conducta positiva u omisiva por motivos vinculados a aquél, lo que torna
apropiado una resolución condenatoria o declarativa que involucre a todo el
conjunto. El tipo restante se presenta cuando el juez otorga primacía a los
puntos fácticos o jurídicos comunes a los integrantes del grupo por sobre
cualquier cuestión que afecte sólo a sus miembros individuales, de manera tal
que la acción del colectivo es siempre superior a la acción individual.
18) Que cabe hacer presente,
asimismo, la regulación vigente en España que, aunque circunscripta al ámbito
de los consumidores y de los usuarios, presenta una singular solución para los
problemas que generan la participación, la legitimación procesal y los
alcances de las decisiones en las demandas de contenido colectivo. En efecto,
la Ley de Enjuiciamiento Civil española (n°
1 del 7 de enero de 2000; BOE núm. 7, del 8 de enero de 2000, pág. 575‑728,
corrección de errores BOE núm. 90, del 14 de abril de 2000, pág. 15278 y BOE
núm. 180, del 28 de julio de 2001, pág. 27746) reconoce la calidad de parte procesal
ante los tribunales civiles a los "grupos de consumidores o usuarios
afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén
determinados o sean fácilmente determinables". El grupo podrá demandar en
juicio cuando se constituya con la mayoría de los afectados (art. 6°, inc. 7°). En esas condiciones, la norma otorga
legitimación para la tutela de los intereses colectivos no sólo a las
asociaciones de consumidores y usuarios y a las entidades legalmente
constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos sino,
además, a los propios grupos de afectados (art. 11, inc. 2).
En referencia también a los
derechos e intereses de los consumidores, el ordenamiento legal de Brasil prevé
una acción civil colectiva de responsabilidad por daños individualmente
sufridos cuya articulación puede ser ejercida en juicio en forma individual o a
título colectivo. La normativa autoriza la defensa colectiva para los supuestos
de intereses o derechos difusos transindividuales de naturaleza indivisible de
que sean titulares personas indeterminadas y relacionadas por circunstancias
reales; los intereses o derechos colectivos transindividuales de naturaleza
indivisible de que sea titular un grupo, categoría o clase de personas
relacionadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base;
y los intereses o derechos individuales homogéneos, por los que se entienden
los resultantes de origen común (arts. 81, 91 y ss. del Código de Defensa del
Consumidor, ley 8078, del 11 de septiembre de 1990).
19) Que en lo referente al
derecho argentino, esta Corte ha advertido en otras ocasiones que el propio
texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones apropiadas para la
defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente
diseñadas en él o en las normas procesales vigentes. Es oportuno recordar, en
ese sentido que, al interpretar el ya tantas veces mencionado art. 43 de la
Constitución Nacional, el Tribunal admitió que la protección judicial efectiva
no se reduce únicamente al amparo strictu sensu sino que es susceptible
de extenderse a otro tipo de remedios procesales de carácter general como Cen esa ocasiónC el hábeas corpus
colectivo, pues es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los
derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución
otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del
que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino
para privilegiarla (Fallos: 328:1146, considerandos 15 y 16). Por lo tanto,
frente a una situación como la planteada en el sub examine, dada la naturaleza
de los derechos en juego, la calidad de los sujetos integrantes del colectivo y
conforme a lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de
interpretación jurídica, en el sentido de que, además de la letra de la norma,
debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad,
es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un
afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los
términos del ya citado segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva
con análogas características y efectos a la existente en el derecho
norteamericano (confr. fallo referido, considerando 17 y sus citas).
20) Que no obstante ello, ante
la ya advertida ausencia de pautas adjetivas mínimas que regulen la materia,
se torna indispensable formular algunas precisiones, con el objeto de que ante
la utilización que en lo sucesivo se haga de la figura de la "acción
colectiva" que se ha delineado en el presente fallo se resguarde el
derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse
afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la
posibilidad efectiva de participar. Es por ello que esta Corte entiende que la
admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos
recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa
identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda
asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por
sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean
comunes y homogéneas a todo el colectivo. Es esencial, asimismo, que se arbitre
en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de
todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio,
de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del
pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. Es menester, por
lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a
evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo
objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o
contradictorias sobre idénticos puntos.
21) Que a esta altura de la
exposición se impone recordar que el apelante centró sus agravios en el
aspecto de la sentencia mediante el cual la cámara procuró reforzar la virtualidad
de su decisión atribuyéndole carácter erga omnes. En razón de ello, para
dar una respuesta definitoria a la impugnación articulada es conveniente
remarcar, como conclusión de lo que se lleva dicho, que el fundamento de esa
amplitud de los efectos de la decisión no se halla sólo en la búsqueda, por
parte del juzgador, de arbitrios tendientes a superar el escollo derivado de
la arraigada concepción individualista en materia de legitimación. El
verdadero sustento de la proyección superadora de la regla inter partes,
determinante de la admisibilidad de la legitimación grupal, es inherente a la
propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los
derechos que por su intermedio se intentan proteger. Tal estándar jurídico,
como se ha expresado, reconoce su fuente primaria en el propio texto
constitucional y, lejos de ser una construcción novedosa, aparece como una
institución ya arraigada en el ordenamiento normativo vigente. En efecto, las
regulaciones especiales que instauran instrumentos de carácter colectivo para
obtener reivindicaciones en materia de defensa a los usuarios y consumidores y
en lo atinente a daño ambiental, prevén expresamente soluciones de la índole
referida. Así el art. 54, párrafo segundo, de la ley 24.240 establece que
"la sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el
demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en
similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en
contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado
disponga". De un modo semejante, el art. 33, in fine, de la ley
25.675 dispone que "la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga
omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente,
por cuestiones probatorias".
22) Que para concluir y, sin
perjuicio de las limitaciones con que ha quedado abierta la jurisdicción de
esta Corte según lo indicado en el considerando 7°,
es conveniente dar una ligera mirada sobre el tema planteado como cuestión de
fondo pues, como se ha expuesto a lo largo de este pronunciamiento, lo
referente a la admisibilidad de la acción colectiva, a la legitimación para
interponerla y a la proyección de los efectos de la sentencia que en su cauce
se dicte, depende fundamentalmente de la índole del derecho que por ese medio
se procura resguardar. La tacha de inconstitucionalidad deducida en la demanda
que abrió este proceso recayó sobre la ley 25.873 y su reglamentación. Esa
norma legal incorporó a la ley 19.798 Cde
regulación del servicio de telecomunicacionesC
los artículos 45 bis, ter y quáter que, en síntesis, prevén que: a) los prestadores
de telecomunicaciones deberán disponer de los recursos humanos y tecnológicos
necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que
transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el
Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente; b) los costos
deberán ser soportados por los prestadores y el servicio deberá estar
disponible en todo momento; c) los prestadores deberán registrar y sistematizar
los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los
registros de tráfico de comunicaciones para su consulta sin cargo por parte
del Poder Judicial o el Ministerio Público; d) esa información deberá ser
conservada por diez años; e) el Estado Nacional asume la responsabilidad por
los eventuales daños y perjuicios que pudieran derivar para terceros de la
observación y utilización de la información obtenida por el mecanismo previsto.
A su turno, el decreto 1563/04 reglamentó la norma legal pero su aplicación fue
suspendida más tarde por el decreto 357/05. El tribunal a quo observó al
respecto Cmediante
un señalamiento que ha quedado firme ante la ausencia de agravioC que la
suspensión del reglamento no implicó su exclusión del ordenamiento jurídico y,
por ende, el precepto resulta susceptible de ocasionar una afectación actual o
inminente a los derechos del actor. Tal dispositivo, en lo que interesa,
determina que la Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretaría de
Inteligencia del Estado (SIDE) será el órgano encargado de realizar las interceptaciones
y que los prestadores deberán obtener los recursos para realizarlas y
mantenerlas en confidencialidad.
23) Que el fallo recurrido, en
el tramo que también ha adquirido carácter inamovible por no haber merecido
objeciones del apelante, confirmó por sus fundamentos la decisión dictada en
primera instancia con lo cual la declaración de inconstitucionalidad de las
normas quedó sustentada, entre otros extremos valorados, en que: a) las previsiones
de la ley exhiben vaguedad en sus previsiones de las que no resulta claro en
qué medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones
sin la debida autorización judicial, y b) tal como está redactada la norma,
existe el riesgo de que los datos sean utilizados para fines distintos que
aquéllos en ella previstos.
En relación con los aspectos
reseñados resulta oportuno señalar que las comunicaciones a las que se refiere
la ley 25.873 y todo lo que los individuos transmiten por las vías pertinentes
integran la esfera de intimidad personal y se encuentran alcanzadas por las
previsiones de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. El derecho a
la intimidad y la garantía consecuente contra su lesión actúa contra toda
"injerencia" o "intromisión" "arbitraria" o
"abusiva" en la "vida privada" de los afectados (conf. art.
12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 11, inc. 2°, de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos Ctratados,
ambos, con jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de
la Constitución NacionalC
y art. 1071 bis del Código Civil).
24) Que, en sentido
coincidente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que el
poder del Estado para garantizar la seguridad y mantener el orden público no es
ilimitado, sino que "su actuación está condicionada por el respeto de los
derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción
y a la observación de los procedimientos conforme a Derecho (...) con estricta
sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma" (Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Serie C, n°
100, caso "Bulacio v. Argentina", sentencia del 18 de septiembre de
2003, ptos. 124 y 125; ver Fallos: 330:3801).
Acerca de estas situaciones
este Tribunal ha subrayado que sólo la ley puede justificar la intromisión en
la vida privada de una persona, siempre que medie un interés superior en
resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres
o la persecución del crimen (Fallos: 306:1892; 316:703, entre otros). Es en
este marco constitucional que debe comprenderse, en el orden del proceso penal
federal, la utilización del registro de comunicaciones telefónicas a los fines
de la investigación penal que requiere ser emitida por un juez competente
mediante auto fundado (confr. art. 236, segunda parte, del Código Procesal
Penal de la Nación, según el texto establecido por la ley 25.760), de manera
que el común de los habitantes está sometido a restricciones en esta esfera
semejantes a las que existen respecto a la intervención sobre el contenido de
las comunicaciones escritas o telefónicas. Esta norma concuerda con el artículo
18 de la ley 19.798 que establece que "la correspondencia de telecomunicaciones
es inviolable. Su interceptación sólo procederá a requerimiento de juez
competente".
En idéntico sentido, el
Tribunal Constitucional de España, mediante su sentencia del 5 de abril de 1999
(STC 49/1999), con cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha
sostenido que "si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras
hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones (...)
quedaría materialmente vacío de contenido". Así, el TEDH acepta como
garantía adecuada frente a los abusos que la injerencia sólo pueda producirse
allí donde "existan datos fácticos o indicios que permitan suponer que
alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción
grave" CCaso
K., núm. 51C
o donde existan "buenas razones" o "fuertes presunciones"
de que las infracciones están a punto de cometerse (TEDH S 15 jun. 1992, caso
L, núm. 38).
25) Que la libertad, en cada
una de sus fases, tiene su historia y su connotación (Fallos: 199:483); de ahí
que las consideraciones en particular sobre el tema en discusión deban mantener
un muy especial apego a las circunstancias del caso. El Tribunal tiene dicho
que los motivos que determinan el examen de la correspondencia en el caso de
un delincuente, pueden diferir de los referentes a un quebrado, a un vinculado
al comercio, a un sujeto de obligaciones tributarias, etc.; por ello ha
interpretado que el art. 18 de la Constitución no exige que la respectiva ley
reglamentaria deba ser "única y general" (Fallos: 171:348; 318:1894,
entre otros).
Cabe recordar que en el
precedente de Fallos: 318: 1894 (en el voto de los jueces Fayt, Petracchi y
Boggiano) se afirmó que, para restringir válidamente la inviolabilidad de la
correspondencia, supuesto que cabe evidentemente extender al presente, se
requiere: a) que haya sido dictada una ley que determine los "casos"
y los "justificativos" en que podrá procederse a tomar conocimiento
del contenido de dicha correspondencia; b) que la ley esté fundada en la
existencia de un sustancial o importante objetivo del Estado, desvinculado de
la supresión de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de la
libertad de expresión; c) que la aludida restricción resulte un medio
compatible con el fin legítimo propuesto y d) que dicho medio no sea más
extenso que lo indispensable para el aludido logro. A su vez, fines y medios
deberán sopesarse con arreglo a la interferencia que pudiesen producir en otros
intereses concurrentes.
26) Que lo resuelto en el sub
lite por los jueces de la causa se ajusta a los requisitos que conforman el
estándar enunciado y que imponen la aplicación de criterios de interpretación
restrictivos en el examen de las intercepciones de las comunicaciones
personales. Tal como ha sido apreciado por los magistrados de los tribunales
intervinientes en las instancias anteriores, es evidente que lo que las normas
cuestionadas han establecido no es otra cosa que una restricción que afecta una
de las facetas del ámbito de la autonomía individual que constituye el derecho
a la intimidad, por cuanto sus previsiones no distinguen ni precisan de modo
suficiente las oportunidades ni las situaciones en las que operarán las
interceptaciones, toda vez que no especifican el tratamiento del tráfico de
información de Internet en cuyo contexto es indiscutible que los datos de
navegación anudan a los contenidos. Se añade, a ello, la circunstancia de que
las normas tampoco prevén un sistema específico para la protección de las
comunicaciones en relación con la acumulación y tratamiento automatizado de los
datos personales. En suma, como atinadamente ha sido juzgado en autos, resulta
inadmisible que las restricciones autorizadas por la ley estén desprovistas del
imprescindible grado de determinación que excluya la posibilidad de que su ejecución
concreta por agentes de la Administración quede en manos de la más libre
discreción de estos últimos, afirmación que adquiere primordial relevancia si
se advierte que desde 1992 es la Dirección de Observaciones Judiciales de la
SIDE, que actúa bajo la órbita del poder político, la que debe cumplir con los
requerimientos que formule el Poder Judicial en orden a la interceptación de
comunicaciones telefónicas u otros medios de transmisión que se efectúen por
esos circuitos. Ello es así por cuanto, en el marco de la transferencia de la
prestación del servicio de telecomunicaciones de la ex Empresa Nacional de
Telecomunicaciones a licenciatarias privadas, el decreto 1801/1992 dispuso que
la Dirección de Observaciones Judiciales de aquella empresa estatal pasara a
depender de la SIDE, a los fines de cumplir con dichos requerimientos de los
jueces.
27) Que, por lo demás, no cabe
perder de vista que ha sido el propio legislador quien, al establecer en el
artículo 3° de la ley
25.873 la responsabilidad estatal por los daños y perjuicios que pudieran
derivar para terceros de la observación y utilización de la información
obtenida, ha reconocido que el sistema de captación, derivación y registro de
comunicaciones que implementó podría no respetar las garantías mínimas exigibles
para tan drástica injerencia en la esfera íntima de los particulares.
28) Que, cabe aclarar, que la
Dra. Highton de Nolasco deja a salvo su opinión respecto a la legitimación del
Defensor del Pueblo de la Nación para la defensa de intereses individuales
homogéneos puramente patrimoniales (conf. D.2080.XXXVII ADefensor del Pueblo de la Nación c/
E.N. - PEN- dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo ley 16.986", sentencia del
26 de junio de 2007).
En las condiciones expuestas y
por los fundamentos que anteceden, corresponde confirmar la sentencia apelada
en cuanto ha sido materia de recurso.
Por ello, oída la señora
Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se
confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente,
devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO -
CARLOS S. FAYT (en disidencia parcial)- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en
disidencia parcial)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M.
ARGIBAY (en disidencia parcial).
ES COPIA
DISI-//-
-//-DENCIA PARCIAL DE LOS
SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DOÑA CARMEN
M. ARGIBAY
Considerando:
1°)
Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmó el pronunciamiento de primera instancia que
había hecho lugar a la acción de amparo entablada por Ernesto Halabi y declaró
la inconstitucionalidad de la ley 25.873 (arts. 1° y 2°)
y del decreto 1563/04.
2°)
Que el a quo declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el
Estado Nacional por considerar que el memorial del recurrente no cumplía con
los recaudos exigidos por la ley procesal, en razón de que el Estado se limitó
a reiterar planteos anteriores que habían sido pormenorizadamente rechazados
por la jueza interviniente. No obstante ello, entendió que la trascendencia de
la cuestión debatida justificaba el tratamiento de los argumentos invocados en
favor de la legitimidad de la normativa impugnada.
3°)
Que, en este orden de ideas, luego de examinar las condiciones de admisibilidad
de la vía del amparo, convalidó los fundamentos de la instancia anterior
relativos a la inadmisibilidad constitucional de las injerencias en las comunicaciones
previstas por dicha normativa. Entre otros aspectos, puso de relevancia la
ausencia de un debate legislativo suficiente en una materia tan sensible, la
necesidad de que una norma de tales características sea motivada y fundada, la
peligrosa vaguedad de muchas de sus previsiones, la dificultad para separar
los "datos de tráfico" del contenido mismo de la comunicación y el
riesgo cierto de que los datos registrados sean indebidamente utilizados. Con
relación al argumento del Estado relativo a que las normas en cuestión se
dirigen a atender al interés de la comunidad en su totalidad, y que, por ello,
deben prevalecer sobre los intereses meramente individuales o sectoriales, la
cámara destacó la significación que adquiere la protección del ámbito de
privacidad en el marco de los estados de derecho. Dicho ámbito de privacidad CseñalóC sólo puede ser
invadido por el Estado "sobre la base de ponderadísimos juicios que sean
capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la
propia sociedad" (fs. 113 vta.), y la sola invocación de la finalidad de
"combatir el delito" no basta para "convertir a todos los
habitantes de la Nación en rehenes de un sistema inquisitivo en el que todas
sus telecomunicaciones pueden ser captadas para su eventual observación
remota" (fs. 114).
4°)
Que, por último, con relación al alcance de la sentencia, el a quo explicitó
las razones por las cuales el fallo debe aprovechar a todos los usuarios que no
han participado en el juicio, en razón de que el carácter colectivo de la
controversia tiene como consecuencia lógica necesaria que el control de
constitucionalidad ejercido tendrá "alcance colectivo para todos los
usuarios que se encuentren en la misma condición que el actor" (fs. 115).
5°)
Que este último aspecto de la decisión fue el que motivó el recurso
extraordinario del Estado Nacional (fs. 120/126), concedido a fs. 156.
En dicha presentación, el
recurrente se limita a manifestar su disconformidad con la interpretación de
la sentencia en punto a la dimensión colectiva del interés invocado por el
amparista, y nada dice en defensa de la constitucionalidad de las normas en
debate. Esta cuestión, por lo tanto, ha quedado excluida de la jurisdicción
apelada del Tribunal.
6°)
Que, de acuerdo con lo argumentado por el Estado Nacional, la cámara realizó
una errónea interpretación del art. 43 de la Constitución Nacional, en tanto el
carácter colectivo de un derecho no autorizaría al tribunal a dictar una
sentencia de alcance general si quien acciona no es el Defensor del Pueblo ni
una asociación protectora de los derechos de los usuarios y consumidores.
Según su punto de vista, el resultado del pleito sólo podría aplicarse al caso
del afectado en particular y "bajo ningún punto de vista puede hacerse
extensivo a la sociedad toda".
7°)
Que si bien es cierto que este Tribunal tiene dicho que sus sentencias producen
efectos solamente respecto de quienes han revestido el carácter de partes en el
juicio, y no pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido
ajenos a él (Fallos: 321:1252 y sus citas Cconsiderando
18 del voto del juez PetracchiC),
tal aseveración reviste el carácter de principio general. En efecto, cuando la
naturaleza de la pretensión invocada impide, fáctica o jurídicamente, restringir
el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio, dicha regla
debe ceder. De otro modo, la tutela de derechos reclamada no podría hacerse
efectiva, y se vulneraría el principio mismo del que ha nacido la acción de
amparo (conf. Fallos: 322:3008, esp. considerandos 12 y 13 de la disidencia
del juez Petracchi, y sus citas).
8°)
Que, en este sentido, resulta incomprensible la pretensión de la recurrente
dirigida a que los efectos de lo decidido en la presente causa se limiten al
amparista, pues CsostieneC "no existe
imposibilidad de excluirlo a él de la aplicación de la normativa sin que ello
implique que no se deba aplicar la normativa en general". En efecto, tal
afirmación prescinde del carácter indivisible de la materia en discusión. Si
bien la "privacidad", desde cierto punto de vista, puede ser vista
como un bien propio de cada individuo en particular, no se trata en el caso de
un reclamo de protección limitado a un cierto espacio físico o a algún aparato
de comunicación en particular. Por el contrario, lo que entra en juego es el
derecho a la privacidad en el ámbito de las telecomunicaciones. Ello,
por definición, presupone la interacción con otros interlocutores, cuya
ausencia de protección Cpor
ser ajenos al juicioC
derivaría, necesariamente, en el fracaso de la protección al amparista mismo.
Desde este punto de vista, la necesidad de protección invocada no podría ser
restringida a la "propia" esfera de privacidad. En consecuencia, al
no haber sido invocada por la recurrente razón o argumento alguno acerca de
cómo sería posible satisfacer la pretensión del reclamante manteniendo la
injerencia a la privacidad de terceros, ajenos al pleito, pero potenciales
interlocutores, el recurso extraordinario presenta falencias en su
fundamentación de entidad suficiente como para impedir su procedencia.
9°)
Que, por lo mismo, frente a la ausencia de argumentos relativos a cómo podrían
ser restringidos los efectos de la sentencia al caso particular sin vulnerar la
protección de la privacidad pretendida, no se advierte relación directa e
inmediata entre lo resuelto en estos actuados y la interpretación restrictiva
de los alcances del art. 43 de la Constitución Nacional propuesta por la
recurrente (conf., entre muchos otros, Fallos: 329:2060, 4535; 330:4399).
Por ello, oída la señora
Procuradora Fiscal, se declara improcedente el recurso extraordinario. Sin
costas en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Hágase saber y,
oportunamente, devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR
MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
11)
Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirmó el pronunciamiento de primera instancia que
había hecho lugar a la acción de amparo entablada por Ernesto Halabi y declaró
la inconstitucionalidad de la ley 25.873 (arts. 11 y 21)
y del decreto 1563/04.
21)
Que el a quo declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el
Estado Nacional por considerar que el memorial del recurrente no cumplía con
los recaudos exigidos por la ley procesal, en razón de que el Estado se limitó
a reiterar planteos anteriores que habían sido pormenorizadamente rechazados
por la jueza interviniente. No obstante ello, entendió que la trascendencia de
la cuestión debatida justificaba el tratamiento de los argumentos invocados a
favor de la legitimidad de la normativa impugnada.
31)
Que, en este orden de ideas, luego de examinar las condiciones de admisibilidad
de la vía de amparo, convalidó los fundamentos de la instancia anterior
relativos a la inadmisibilidad constitucional de las injerencias en las
comunicaciones previstas por dicha normativa. Entre otros aspectos, puso de
relevancia la ausencia de un debate legislativo suficiente en una materia tan
sensible, la necesidad de que una norma de tales características sea motivada y
fundada, la peligrosa vaguedad de muchas de sus previsiones, la dificultad
para separar los "datos de tráfico" del contenido mismo de la
comunicación y el riesgo cierto de que los datos registrados sean indebidamente
utilizados. Con relación al argumento del Estado relativo a que las normas en
cuestión se dirigen a atender al interés de la comunidad en su totalidad, y
que, por ello, deben prevalecer sobre los intereses meramente individuales o
sectoriales, la cámara destacó la significación que adquiere la protección del
ámbito de privacidad en el marco de los Estados de derecho. Dicho ámbito de
privacidad CseñalóC sólo puede ser
invadido por el Estado "sobre la base de ponderadísimos juicios que sean
capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la
propia sociedad" (fs. 113 vta.), y la sola invocación de la finalidad de
"combatir el delito" no basta para "convertir a todos los
habitantes de la Nación en rehenes de un sistema inquisitivo en el que todas
sus telecomunicaciones pueden ser captadas para su eventual observación
remota" (fs. 114).
41)
Que, por último, con relación al alcance de la sentencia, el a quo
explicitó las razones por las cuales el fallo debía aprovechar a todos los
usuarios que no han participado en el juicio, en razón de que el carácter
colectivo de la controversia tiene como consecuencia lógica necesaria que el
control de constitucionalidad ejercido tenga "alcance colectivo para todos
los usuarios que se encuentren en la misma condición que el actor" (fs.
115).
51)
Que este último aspecto de la decisión fue el que motivó el recurso
extraordinario del Estado Nacional (fs. 120/126), concedido a fs. 156.
En dicha presentación, el
recurrente se limita a manifestar su disconformidad con la interpretación de
la sentencia en punto a la dimensión colectiva del interés invocado por el
amparista, y nada dice en defensa de la constitucionalidad de las normas en
debate. Esta cuestión, por lo tanto, ha quedado excluida de la jurisdicción
apelada del Tribunal.
61)
Que, de acuerdo con lo argumentado por la demandada, la cámara realizó una
errónea interpretación del art. 43 de la Constitución Nacional, en tanto el
carácter colectivo de un derecho no autorizaría al tribunal a dictar una
sentencia de alcance general si quien acciona no es el Defensor del Pueblo ni
una asociación protectora de los derechos de los usuarios y consumidores. Según
su punto de vista, el resultado del pleito sólo podría aplicarse al caso del
afectado en particular y "bajo ningún punto de vista puede hacerse
extensivo a la sociedad toda".
71)
Que si bien es cierto que este Tribunal tiene dicho que sus sentencias producen
efectos solamente respecto de quienes han revestido el carácter de partes en el
juicio y no pueden aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido
ajenos a él (Fallos: 321:1252 y sus citas Cconsiderando
18 del voto del juez PetracchiC),
tal aseveración reviste el carácter de principio general. En efecto, cuando la
naturaleza de la pretensión invocada impide, fáctica o jurídicamente, restringir
el alcance de lo decidido a las partes intervinientes en el juicio, dicha regla
debe ceder. De otro modo, la tutela de derechos reclamada no podría hacerse
efectiva y se vulneraría el principio mismo del que ha nacido la acción de amparo
(conf. Fallos: 322:3008, esp. considerandos 12 y 13 de la disidencia del juez
Petracchi, y sus citas).
81)
Que en este sentido no puede perderse de vista el carácter invocado por el
actor para demandar, toda vez que la condición de ciudadano alegada resulta
determinante en orden a la delimitación del ámbito de aplicación de la solución
a la que se arribó en autos. Ello es así, en la medida en que el actor, en tal
carácter, integra el pueblo, en cuanto sustancia del Estado, basamento
humano de la sociedad política. Se trata del "pueblo" en los términos
del art. 11
de la Constitución Nacional, esto es, "no [Y]
como formación natural, ni cultural ni espiritual, sino como pueblo del
Estado [Y]
(Fallos: 312:2110, voto del juez Fayt). No es el pueblo en el Estado, es
decir, la población, la masa de habitantes, sino [Y] [aquellos] para quienes 'el ser y
modo de ser del Estado desembocan constantemente en una decisión de deber ser'
y que 'participan, pues, con actividad consciente, en la conservación y
formación del Estado' (Heller, Hermann, Teoría del Estado, 3 ed.,
F.C.E., México, 1955)" (Fallos: 317:711, disidencia del juez Fayt).
Se trata, en definitiva, de la
noción de pueblo políticamente integrado a partir de una unidad, ya sea
étnica, histórica o cultural. Luego, a ello ha de agregarse la dimensión
comunicacional tal como se manifiesta en el contexto actual del nuevo orden
mundial, determinado por la revolución tecnológica y la globalización. Ambos
aspectos, en cuanto fenómenos transformadores del marco que le era propio a
las comunicaciones, son aspectos de los que no puede prescindirse para una
adecuada decisión del caso.
En ese contexto, el actor se
encuentra inmerso en una realidad social, esto es, en una unidad de naturaleza,
y cultura, condicionada más que nunca por la total conexión a la que hacía
referencia Hermann Heller (Teoría del Estado, 2 ed., F.C.E., México,
1947, p. 93). Ello es así en el entendimiento de que, en definitiva, esa
realidad social no es sino acción social, tanto individual como colectiva, en
unidad dialéctica inseparable que, por lo tanto, no puede ser construida
partiendo de individualidades insularmente separadas. Por el contrario, en
ese marco, el sujeto es el centro de vivencias y actos de la realidad social;
ello, no sin comunicación con el exterior sino sólo en su reciprocidad con
otros sujetos, "de tal suerte que el yo no puede concebirse sin su
correlato [Y]
en recíproca motivación" (Heller, Hermann, ob. cit., ps. 100 y ss.).
En tales circunstancias, toda acción
individual del hombre no produce sino "una conexión y con sentido".
Ello es así, en la medida en que un acto en particular, de tal suerte
condicionado, no da lugar a un simple agregado de formaciones individuales en
relación entre sí, sino que produce un todo coherente y ordenado (Heller,
Hermann, ob. cit., p. 103).
Luego, aun cuando de todas las
acciones particulares que a diario se ejecutan en incesante repetición sólo
percibimos una relación concreta entre dos personas, resulta innegable la recíproca
interpenetración en razón de la cual todos esos actos trabajan, aunque
inconscientemente, por una unidad ordenada de acción social. De resultas de
ello, el individuo no puede ser aislado ni puede ser considerado como una
"sustancia", pues "sólo en intercambio con otros se hace
individuo humano" (Heller, Hermann, ob. cit., p. 112 y ss.)
91)
Que, en el caso específico de autos, es evidente que estas circunstancias se
ponen de manifiesto de forma indubitable, en la medida en que el contexto de
las telecomunicaciones opera como un escenario singular en el que cada individuo
del grupo deviene portador de una mediación social que se expande en todas las
direcciones. Se produce así, más que nunca en toda la historia, aquel enlace
simultáneo por el que, finalmente, cada uno se halla unido con los demás por
una conexión, aun cuando ésta no siempre es necesariamente consciente (Heller,
Hermann, ob. cit., p. 113).
10) Que, en este sentido,
resulta incomprensible la pretensión de la recurrente dirigida a que los
efectos de lo decidido en la presente causa se limiten al amparista, pues CsostieneC "no existe
ninguna imposibilidad de excluirlo a él de la aplicación de la normativa sin
que ello implique que no se deba aplicar la normativa general". En efecto,
tal afirmación prescinde del carácter indivisible de la materia en discusión.
Si bien la "privacidad", desde cierto punto de vista, puede ser
concebida como un bien propio de cada individuo en particular, no se trata en
el caso de un reclamo de protección limitado a un cierto espacio físico o a
algún aparato de comunicación en particular. Por el contrario, lo que entra en
juego es el derecho a la privacidad en el ámbito de las telecomunicaciones.
Ello, por definición, presupone la interacción con otros interlocutores, cuya
ausencia de protección Cpor
ser ajenos al juicioC
derivaría, necesariamente, en el fracaso de la protección al amparista mismo.
Desde este punto de vista, la
necesidad de protección invocada no podría ser restringida a la
"propia" esfera de privacidad. En consecuencia, al no haber sido
invocada por la recurrente razón o argumento alguno acerca de cómo sería
posible satisfacer la pretensión del reclamante manteniendo la injerencia a la
privacidad de terceros ajenos al pleito, pero potenciales interlocutores, el
recurso extraordinario presenta falencias en su fundamentación de entidad
suficiente como para impedir su procedencia.
11) Que, por lo mismo, frente a
la ausencia de argumentos relativos a cómo podrían ser restringidos los efectos
de la sentencia al caso particular sin vulnerar la protección de la privacidad
pretendida, no se advierte relación directa e inmediata entre lo resuelto en
estos actuados y la interpretación restrictiva de los alcances del art. 43 de
la Constitución Nacional, propuesta por la recurrente (conf., entre muchos
otros, Fallos: 329:2060, 4535, 330:4399).
Por ello, oída la señora
Procuradora Fiscal, se declara improcedente el recurso extraordinario. Sin
costas en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Hágase saber, y
oportunamente, devuélvase. CARLOS S. FAYT.
ES COPIA
Recurso extraordinario interpuesto por el
Estado Nacional, representado por la Dra. Mariana Tamara Saulquin.
Traslado contestado por el Dr. Ernesto
Halabi (por derecho propio).
Tribunal de origen: Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II.
Tribunales que intervinieron con anterioridad:
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo
Federal N°
10.
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