CAMARA APEL
CIV. Y COM 6a
Protocolo de Autos Nº Resolución: 107 Año: 2019 Tomo: 2 Folio: 309-327
Protocolo de Autos Nº Resolución: 107 Año: 2019 Tomo: 2 Folio: 309-327
EXPEDIENTE: 7029231 - COLEGIO DE ABOGADOS DE CORDOBA C/ GORDILLO,
DIEGO GERMAN - ORDINARIO - OTROS
AUTO NUMERO: 107. CORDOBA, 22/05/2019.
AUTO NUMERO: 107. CORDOBA, 22/05/2019.
Y VISTOS: Los autos
caratulados: “COLEGIO DE ABOGADOS DE CORDOBA C/ GORDILLO, DIEGO GERMAN - ORDINARIO – OTROS (EXPTE. N° 7029231)”, traídos para
resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandado en contra de
las resoluciones dictadas por la Sra. Jueza de Primera Instancia y Décima
Nominación en lo Civil y Comercial, Dra. Castagno de Girolimetto, Silvana
Alejandra, con fecha once de junio del año dos mil dieciocho, en cuanto
dispuso: “Téngase presente lo manifestado a fs. 112. Recordemos que el objeto
principal del proceso de tutela inhibitoria se centra en prevenir un daño antes
de que éste se produzca o bien, reducir los efectos del ya producido (conf.
arts. 1710 a 1713 del Cód.Civil y Comercial de la Nación). De allí que es
posible peticionar una medida cautelar de no innovar o una medida innovativa en
el marco del proceso donde se requiere una tutela preventiva (conf. ARAZI,
Roland “Medidas autosatisfactivas y procesos urgentes: diferencias con otras
instituciones procesales (tutela anticipada y tutela preventiva” en “Medidas
autosatisfactivas – Segunda edición ampliada y actualizada”, Tomo I, Parte
General, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 431). Pues bien, siendo que se ha requerido
a este Tribunal disponga -vía cautelar- la prohibición del uso de la aplicación
móvil denominada “quickvorcio” que es objeto del reclamo sustancial impetrado
en autos (v. fs. 8), lo cual ha sido reiterado a fs. 88, y en virtud de que las
partes no han arribado a un acuerdo a este respecto pese a haber existido
propuestas para dar por concluido el pleito, corresponde a la suscripta
decidir el planteo formulado. En este orden, como primera medida no puedo dejar
de advertir que la petición cautelar coincide -en general- con el objeto de la
presente acción, lo cual - no obstante- no implica per se la inadmisibilidad de
la misma aunque impone mayor rigurosidad en el análisis de los presupuestos
para disponer su despacho. En base a tales consideraciones y analizada la
cuestión, entiendo que se encuentran prima facie acreditados en autos los
requisitos de admisibilidad para el dictado de la precautoria que se solicita
en orden a la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora.
Ello se desprende de las constancias de autos y en especial de los datos
recabados en oportunidad de la audiencia que tuvo lugar conforme lo ordenado
mediante proveído de fecha 04/5/18 (fs. 89), en la cual estuvieron presentes
ambas partes. La verosimilitud del derecho que exige el despacho precautorio
implica realizar un análisis de la pretensión del demandante para dilucidar si
la misma reviste visos de fundabilidad y apariencia de buen derecho. Así, los
actores cuestionan el accionar del demandado y la herramienta utilizada, con
basamento en que existiría una actividad de publicidad engañosa tendiente a la captación
de potenciales clientes lo cual conlleva -según expresan- un daño eventual para
la comunidad, y por otro lado, para el buen nombre de los profesionales del
derecho que la entidad aglutina, y compromete el desempeño laboral de los
colegas del derecho de familia. Sin ingresar a la problemática de fondo, lo
cual será objeto de tratamiento en la instancia decisoria, he de señalar que no
podemos desconocer el avance tecnológico así como la posibilidad de nuevas
modalidades de contratación. Pese a ello, los elementos aportados por los
litigantes en la oportunidad de la audiencia respecto de la actividad
desplegada por el letrado demandado Dr. Diego Gordillo a partir del desarrollo
y puesta en funcionamiento del dominio web www.quickvorcio.com.ar así como la aplicación
móvil denominada “quickvorcio” dan cuenta de que -en principio- existiría una
seria probabilidad de que a través de dichas herramientas -tal como se
presentan en la actualidad según la navegación que se efectuó- el ciudadano
común pueda incurrir en su utilización en error o confusión respecto del
alcance de los servicios que brinda la plataforma, así como de los pasos procesales,
tiempos y consecuencias que implica un proceso de divorcio. Señalo sólo a modo ejemplificativo,
la constancia que surge de la búsqueda del sitio en internet que dice “Divorcio
Express/Quickvorcio- Divorcio Express desde tu celular. Agilizamos la
comunicación entre el Abogado y cliente”, así como lo consignado en la página
de inicio de la app que reza “Con esta aplicación podrás llevar adelante el
Divorcio Express desde tu celular en toda Argentina. Esto nos permite agilizar
los tiempos brindando una solución a cada persona interesada. Si tienes alguna duda,
podrás chatear con un abogado al instante” (v. fs. 108), la existencia de una
sección donde el usuario es invitado a elegir -por sí mismo- respecto de
cuestiones técnicas como determinar si su divorcio es de mutuo acuerdo o
unilateral o si existen bienes (v. fs. 105). En una primera aproximación,
también se advierten elementos que podrían inducir -por estas vías- a la
contratación del mencionado profesional, lo cual se encontraría fuera del marco
de legalidad fijado para todos los profesionales del derecho. Por otro lado y
en lo que respecta al requisito de peligro en la demora, el mismo surge frente
a la mínima probabilidad de que algún daño se produzca, entendido éste como la
posible vulneración de legítimos derechos subjetivos. A ello se suma la
constancia obrante a fs. 108 vta. que refiere respecto de la app: “Actualizada
13 de marzo de 2018”, lo cual en principio denotaría la realización de alguna
actualización con posterioridad al inicio de la demanda. Siendo así, surge la
necesidad de mantener inalterable la materia litigiosa evitando eventuales modificaciones
sobre los desarrollos cuestionados durante el trámite del juicio. En
consecuencia, conforme lo expuesto y sin perjuicio de lo que en definitiva se
resuelva en la presente causa luego de la tramitación del debido proceso
adjetivo, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada que reviste
el carácter de innovativa en cuanto supone la modificación o alteración de un estado
de hecho o derecho existente (arg. art. 484 del CPC). Bajo la responsabilidad
de cinco fiadores que deberán ser ofrecidos y ratificados ante el Tribunal,
disponer el bloqueo preventivo - mientras se sustancie el juicio- de la página
web https:// www.quickvorcio.com/argentina y las plataformas digitales,
aplicación nominada “quickvorcio” y todo otro recurso tecnológico de manera de
evitar: a) la navegación y el uso y/o contratación -por dichas vías- por parte
de los particulares, de los servicios que se ofrecen en el sitio web y la
aplicación para telefonía móvil que son objeto de la presente acción
preventiva; b) cualquier alteración o modificación de los desarrollos por parte
de sus operadores durante el trámite de la causa. A los fines de efectivizar la
medida se deberá oficiar al área de Tecnología Forense del Poder Judicial de la
Provincia de Córdoba para que dicha dependencia identifique al responsable del
sitio y servicio “quickvorcio”, arbitre los medios para evitar la descarga de
la aplicación para usuarios nuevos y el acceso o funcionamiento para los
usuarios que ya efectuaron la descarga, e inhabilite el acceso y navegación de
usuarios al sitio web www.quickvorcio.com.ar. Asimismo requiérase por
Secretaría -de modo inmediato- a dicha dependencia que proceda a la descarga
del contenido que posee al día de la fecha dicho sitio web y aplicación,
debiendo acompañar las constancias pertinentes a los presentes. Notifíquese.-,
que fuese mantenido mediante Auto Número Cuatrocientos Cincuenta y Cuatro dictado
con fecha diez de agosto del mismo año, mediante el cual se dispuso: “1º)
Rechazar el recurso de reposición articulado por el Dr. Diego Germán Gordillo
en contra del proveído de fecha 11/05/2018 (fs. 113/114) y en consecuencia,
mantener el proveído cuestionado, confirmando la cautelar dispuesta en autos.
Conceder el recurso de apelación deducido en subsidio por ante la Excma. Cámara
Civil y Comercial que resulte sorteada, donde deberán comparecer las partes a proseguirlo,
bajo apercibimiento y 2º) Imponer las costas del presente a la parte demandada vencida
(art. 130 CPC), a cuyo fin se regulan los honorarios de los Dres. Alfonso
Buteler y Gabriel E. Santillán, de manera provisoria y en conjunto y proporción
de ley, en la suma de pesos equivalentes a cuatro jus, esto es: pesos dos mil
novecientos ochenta y dos con 88/00 ($ 2.982,88). No regular honorarios a los
Dres. Juan Carlos Vega y Tomás Vega Holzwarth atento lo dispuesto por el art.
26 del C.Arancelario. Prot…” …”; y del Auto Número Seiscientos Setenta y Ocho,
de fecha veintidós de octubre del año dos mil dieciocho, mediante el cual se
resolvió: “1º) Rechazar las excepciones de falta de personería y de defecto
legal en el modo de articular la demanda deducida por el demandado Sr. Diego
Germán Gordillo. 2º) Imponer las costas al incidentista vencido. 3°) Regular
provisoriamente los honorarios de los Dres. Alfonso Buteler y Gabriel E. Santillán
en la suma de pesos tres mil doscientos ochenta y uno con 16/100 ctvos.
($3.281,16) en conjunto y proporción de ley. Prot…”.- Y CONSIDERANDO:
LOS SRES. VOCALES WALTER ADRIAN SIMES Y ALBERTO F. ZARZA DIJERON:-
I.- Contra las resoluciones cuyas partes dispositivas fueron arriba transcriptas, a fs. 248/253, el demandado -con el patrocinio letrado del Dr. Tomás Vega Holzwarth- expresó agravios.- Sostiene que por razones de economía y celeridad procesal, evacúa el traslado para expresar los agravios que le producen ambas resoluciones apeladas en un solo escrito, solicitando su revocatoria.- En primer término, destaca que en los presentes se debate una cuestión no justiciable que daña elementales derechos humanos, como la libertad y el derecho al trabajo. Expresa que la acción intentada por la actora debe ser declarada abstracta por cuanto no hay un daño probable que amerite la intervención de un órgano judicial. Aduce que la controversia que motivó la acción ha sido gestada con un claro sesgo político y que la misma debió ser resuelta en otro ámbito distinto a tribunales.- Entienden que el supuesto daño reclamado por la entidad actora no es más que una verdadera abstracción, una mera conjetura que está lejos de ser algo probable y justiciable. Agrega que la entidad actora no tiene la representación suficiente para tutelar la vasta, imprecisa y heterogénea clase que esta acción colectiva dice aglutinar. Manifiesta que es realmente increíble que haya sido el propio Colegio de Abogados el arquitecto de la demanda entablada en autos.- Expone que el Tribunal A-quo, en ambas resoluciones impugnadas, malinterpretó el contexto normativo y procesal que caracteriza el tipo de acción que nos convoca, omitiendo valorar aspectos significativos -tanto sustanciales como procesales- que definen los procesos colectivos. Expresa que se han desconocido las reglas y mecanismos básicos que deben guiar las acciones colectivas, se ha vulnerado la garantía del debido proceso y las garantías del colectivo que aún no tuvo la posibilidad de -al menos- anoticiarse sobre la existencia de este pleito y ejercer sus derechos.- Aduce que conforme la doctrina más avezada en la materia, las acciones de clase o procesos colectivos obligan al Tribunal interviniente -por razones de prolijidad y de orden público- a la puesta en marcha de un mínimo estudio preliminar a fin de acreditar -prima facie- la existencia de los elementos conformantes del caso colectivo. Añade que tal examen debe ser sopesado por el Tribunal en forma de artículo previo con la exclusiva finalidad de evitar innecesarios dispendios jurisdiccionales como ha sido el despacho cautelar dictado en autos.- Relata que a partir del caso Halabi, han crecido de forma exponencial las acciones de clase en nuestro país y se ha distorsionado mucho su aplicación, generando un sinnúmero de interrogantes para todos los operadores jurídicos.- Refiere que tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el Superior Tribunal de esta Provincia han dictado sendas reglamentaciones de los procesos colectivos, delineando un “estándar mínimo” que regirá la materia hasta tanto sea sancionada una ley al respecto.- Expresa que en el caso se ha omitido valorar tales directrices básicas que ordenan y guían los procesos colectivos, avanzándose en el trámite de la causa como si fuese un proceso individual, y dictándose una cautelar que con el paso del tiempo causará un perjuicio irreparable. Dice que urge que esta Cámara ordene el proceso y lo conduzca a buen puerto, haciendo respetar las garantías procesales de todos los involucrados. Entiende que el art. 887 del CPC podrá servir como un norte para iluminar el camino de la causa.- Prosigue y dice que se ha avanzado en la tramitación de los autos habiéndose omitido el examen de certificación y admisibilidad propio de los procesos colectivos, y el establecimiento de un adecuado sistema de publicidad al vasto y heterogéneo universo que la entidad actora dice representar.- Señala que la Fiscalía Civil ha sostenido en dos oportunidades que no hay relación de consumo que amerite su intervención en los presentes. Por ello, considera que no existe ni un solo elemento que haga presumir que la “app” del demandando haya dañado a un consumidor, tal como lo sostiene la contraria, por lo que la cuestión es abstracta.- Esgrime que para que exista una acción preventiva de daños es necesario demostrar -al menos- con un mínimo de probabilidad la existencia de un daño real, lo que no se ha demostrado ni por aproximación. Reitera que esta acción ha tenido una clara finalidad política que no es judiciable, y por lo tanto, debe ser declarada abstracta.- Advierte que la entidad actora carece de representatividad del extenso colectivo que dice representar, lo que además importa un grave defecto legal en el modo de proponer su demanda.- Afirma que el Colegio de Abogados no puede representar a los consumidores, defender el mercado y la competencia y a los abogados de todo el país como si fuese la Federación Argentina de Colegio de Abogados (FACA); sino que sólo ostenta la representación de los letrados matriculados bajo su órbita.- Dice que la actora, una institución privada y departamental, se arroga una representación exorbitante, pretendiendo tutelar derechos de la población en general, ampliando su campo de acción y autoproclamándose defensor del pueblo de la Nación Argentina. Cita jurisprudencia que entiende aplicable al caso.- Sostiene que ya que el Colegio de Abogados de Córdoba es una entidad cuyo objeto y alcance sólo se circunscribe al ámbito de los letrados matriculados bajo su órbita, mal podría afirmarse que puede representar intereses de la comunidad en general cuya protección sólo le cabe al defensor del pueblo, al afectado o a las asociaciones que propendan a tales fines. Reitera, el defecto legal en el modo de proponer la demanda es infranqueable, remitiendo a los fundamentos expuestos por su parte al presentar los escritos obrantes en la causa a fs. 150/160 y 202/207. Cita jurisprudencia.- En referencia a la cautelar apelada, considera que la medida representa un verdadero exceso y una manifiesta arbitrariedad. Afirma que no se ha demostrado -con evidencia fáctica- el supuesto peligro en la demora, y que la misma vulnera el derecho al trabajo libre y sin discriminación, la garantía de legalidad y las de razonabilidad y proporcionalidad.- Formula reserva del caso federal.- II.- A fs. 256/259, el letrado apoderado de la entidad actora -Dr. Gabriel Santillán-, peticiona que se declaren desiertos los recursos articulados por la contraria y subsidiariamente contesta los agravios, solicitado su total rechazo, con costas.- III.- A fs. 263/266, la Sra. Fiscala de Cámaras Civiles y Comerciales evacúa el traslado que le fuese corrido, a cuyos términos nos remitimos en honor a la brevedad.- IV.- A fs. 267, se dicta el decreto de autos. Notificado y consentido el mismo, quedan las cuestiones en estado de ser resueltas.- V.- En primer lugar, cabe puntualizar que la expresión de agravios es la pieza procesal que abre y circunscribe la competencia del Tribunal de Alzada, es la medida de la apelación. Como tal debe consistir en una crítica razonada de la resolución del juzgador de primer grado, en la cual se examinan los fundamentos de la pieza decisoria, poniendo de relieve los errores cometidos en puntos cuya modificación se persigue, expresando el gravamen que ello causa.- Se ha señalado que: “La expresión de agravios es una demostración, racional, de los defectos formales o de la misma injusticia del pronunciamiento; mas requiere siempre de una actividad desplegada y nunca presumida. Por ello es que, toda la doctrina y la jurisprudencia -de un modo unánime- ha sostenido que para abrir la segunda instancia es necesario que se señalen razonadamente cuáles son los errores de los que adolece un pronunciamiento y la manera en que ellos inciden en la decisión para tornarla injusta”. (cfr. Raúl. E. Fernández, “Impugnaciones ordinarias y extraordinarias en el CPCC de Córdoba”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2006, p. 18 0).- En el caso, si bien el memorial de apelación resulta ser una mera discrepancia con las decisiones de la Jueza A-quo, este Tribunal -fiel al carácter de recurso ordinario que ostenta el de apelación- es proclive a entrar al tratamiento sustancial del mismo cuando de alguna manera, aunque sea en forma mínima, el recurrente critica la decisión de primer grado, pues se encuentra en juego el derecho de defensa del agraviado por la resolución y procura de esta Cámara una revisión de lo decidido.- Por lo expuesto, corresponde desestimar el planteo deducido por la apelada en cuanto solicitó que se declare desierto el recurso de apelación articulado por el demandado.- VI.- Por una cuestión de orden lógico procesal, corresponde analizar y decidir en primer lugar el recurso de apelación articulado en contra de la resolución denegatoria de la procedencia de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, para luego desentrañar el planteo impugnativo del despacho cautelar dictado por la Magistrada de la instancia anterior.- VI. a.- La competencia funcional de este Tribunal de Alzada se circunscribe exclusivamente a los puntos de agravios específicamente señalados como tales por el impugnante (art. 330 y 356 del CPCC).- Tanto en primera como en segunda instancia, la decisión jurisdiccional debe conformarse a las pretensiones deducidas en el juicio al momento de la traba de la litis, pues allí las propias partes delimitan el thema decidendum que sirve de marco referencial básico para la posterior actividad de los magistrados en la solución de la controversia.- Conforme a la exigencia del art. 332 del CPCC, la sentencia dictada en segunda instancia sólo podrá recaer sobre puntos que hubieren sido sometidos a juicio en la primera. Así entonces, la resolución de la Alzada se halla condicionada a los límites impuestos por el principio de congruencia, de modo tal que el tribunal -en principio- no puede fallar acerca de capítulos no propuestos a la decisión del juez de la instancia anterior.- En los presentes, el demandado -ahora apelante- introdujo a la causa principal una cuestión incidental por medio de la interposición de dos excepciones de previo y especial pronunciamiento: excepción de falta de personería del Colegio de Abogados demandante y excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (incs. 2 y 4 del art. 184 del CPCC).- Según el escrito postulatorio de estas defensas (fs. 202/207), ambas tienen como fundamento que nos encontramos en el marco de un proceso colectivo, que se ha soslayado tal extremo y que, por lo tanto, la causa debe tramitar según los lineamientos de esos procesos, y no tal como viene siendo sustanciada hasta este estadio.- El excepcionante fustiga la legitimación del ente demandante. Entiende que el Colegio de Abogados de la Ciudad de Córdoba no puede arrogarse representación de todos los letrados de la Nación, del mercado y la competencia y de los eventuales consumidores de los servicios profesionales de los abogados.- Por su parte, sostiene que el objeto de la demanda es defectuoso ya que, al no ostentar legitimación el órgano demandante -o ser la declarada por éste exorbitante-, la pretensión esgrimida en el escrito inaugural de estas actuaciones es imprecisa.- Por una cuestión de estricta técnica procesal, la apelación articulada en este punto debe ser rechazada.- El memorial de agravios presentado por el apelante es prácticamente una réplica de los argumentos dados en la instancia anterior al interponer las defensas dilatorias que nos ocupan y el impugnante no exteriorizó en esta Alzada ningún fundamento superador de los sólidas consideraciones y decisiones adoptadas por la Magistrada de la instancia anterior al respecto.- Desde el campo procesal, ceñido a la cuestión incidental sometida a decisión del órgano jurisdiccional, ambas defensas debieron ser rechazadas.- Tal como resolvió la Jueza A-quo, todos los argumentos sustentadores de la excepción de falta de personería de la actora refieren a un presupuesto sentencial, esto es a la legitimación sustancial que el Colegio de Abogados ostenta y que en definitiva puede respaldar una resolución favorable a su interés. En consecuencia, la legitimación sustancial de la actora sólo puede y debe analizarse al dictarse sentencia de mérito respecto de la cuestión principal propuesta por el justiciable.- Por ello, atendiendo al circunscripto ámbito de competencia que la ley adjetiva reconoce a este órgano jurisdiccional, la apelación articulada podría sin más desestimarse.- No obstante ello, a fin de satisfacer el interés del apelante consideramos apropiado efectuar las siguientes precisiones respecto del caso de autos y su consecuente tramitación como un proceso individual, no colectivo.- Sabido es que el reconocimiento de la legitimación activa en los procesos colectivos implica la obligación preliminar del Tribunal actuante de certificar la definición de la clase o colectivo en función de los cuales se reclama, precisando su real existencia o presencia en el juicio conforme al objeto perseguido, previo a conferir traslado de la demanda o sustanciar la acción deducida.- Desde la doctrina, se sostiene: “Para discernir la idoneidad de quien reclama la legitimación activa en los procesos colectivos, no sólo cabe analizar si el promotor del proceso cumple con las condiciones necesarias para reconocerle la representación que reclama en nombre de todo el grupo involucrado en la demanda, sino también si el objeto y causa de lo pretendido se corresponden con la índole colectiva requerida” (cfr. Palacio de Caeiro, Silvia B., “Procesos colectivos, legitimación activa y control de constitucionalidad”, LA LEY 12/10/2016, Cita Online: AR/DOC/3059/2016).- Ahora bien, ese estudio preliminar del colectivo o clase sólo debe efectuarse si -y sólo si- la Litis ha sido trabada en términos de derechos colectivos.- La acción de incidencia colectiva puede definirse como un proceso promovido por un representante grupal que contiene una pretensión común a una gran mayoría de personas que han sido afectadas en sus derechos por una misma causa fáctica y cuya sentencia obligará al grupo como un todo.- La principal característica de esta clase de acción es la necesidad de un tratamiento colectivo para viabilizar el acceso a la justicia.- En el ámbito local, el art. 1° del Anexo II del Acuerdo Reglamentario n.° 1491, Serie “A”, dictado por el Excmo. Tribunal Superior de Justicia con fecha 06/06/18, define al proceso colectivo como: “aquel en el que se dilucidan pretensiones que tengan como objeto la tutela difusa de bienes colectivos o el aspecto común de intereses individuales homogéneos, cualquiera que fuera la vía procesal escogida o pertinente para su protección. En estos casos, los efectos expansivos de la sentencia comprenden a todos los que hubieran accionado en defensa de un bien colectivo determinado o a todos los integrantes de la clase o colectivo damnificado; en esta última hipótesis, la resolución sólo alcanza los aspectos comunes o indivisibles. (…)”.- De los precedentes jurisprudenciales citados por el apelante, surge que para admitir una acción colectiva el tribunal debe analizar -antes que todo- si concurren tres requisitos imprescindibles: 1) una causa fáctica común, 2) una pluralidad de sujetos que hayan sido afectados en sus derechos en forma similar y 3) que la acción colectiva sea la vía necesaria para posibilitar el efectivo acceso a la justicia.- Si alguno de esos presupuestos no se verifica, pues entonces, la causa no debe tramitar como proceso colectivo, o la demanda entablada en tales términos debe rechazarse por improponible.- De la lectura del escrito de demanda entablada en autos (fs. 1/11) se desprende que la causa fue iniciada por los Dres. Héctor Oscar Echegaray y Alejandro Augusto Pérez Moreno, en nombre propio y en representación de los abogados matriculados en el Colegio de Abogados de esta ciudad.- Ninguna controversia genera la circunstancia que los nombrados hayan iniciado esta acción por derecho propio. El quid de la cuestión radica en la representación del colectivo de abogados y del resto de la sociedad civil que los demandantes aducen representar como un colectivo afectado por la presunta conducta antijurídica desplegada por el letrado demandado.- La acción se inició a partir de la interposición de la demanda preventiva de daños en los términos del art. 1711 y siguientes del Código Civil y Comercial, con el objeto de que el abogado demandado -matriculado en el Colegio demandante- haga cesar el supuesto daño -y/o su agravamiento- causado por una aplicación informática (dada en llamar “Quickvorcio”) puesta en práctica por el accionado.- Al referirse a la personería, los demandantes aclararon: “Cabe destacar que (…) comparecemos en carácter de representantes del Colegio de Abogados de Córdoba y en representación de los colegiados matriculados en la referida institución, que comprende a los abogados que ejercen la profesión de abogados en la Provincia de Córdoba” (fs. 1).- Más adelante, refiriéndose a la legitimación activa para iniciar los presentes, expresaron: “(…) comparecemos en el presente en nuestro carácter de abogados afectados por la conducta del demandado como autor y gestor de una aplicación para teléfonos móviles que engañosamente invita a la comunidad a realizar un divorcio express mediante el uso de la aplicación Quickvorcio.- En tal sentido, comparecemos en la defensa de intereses propios como letrados del foro de Córdoba, auxiliares de la justicia que se ven afectados por la conducta “anticompetitiva” o de competencia desleal (art. 42 CN) de un colega y en nuestro carácter de integrantes de un colectivo de personas: los abogados que deben ejercer y representar a los ciudadanos cordobeses que se ven engañados por el demandado para realizar un divorcio express, cuando ello sólo puede ser realizado con la participación de un letrado y la intervención de un tribunal de justicia.”.- En el apartado titulado “Legitimación del Colegio de Abogados”, luego de referir a normas relativas a la representatividad y funciones del Colegio, los demandantes hicieron alusión a los procesos colectivos y jurisprudencia de la CSJN en la temática, para concluir que: “En definitiva, el Colegio de Abogados de Córdoba está legitimado para promover la presente demanda por cuanto (i) Tutela los propios intereses del Colegio (…), (ii) defiende derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales homogéneos, como lo son el carácter de usuarios del servicio de justicia y los derechos de propiedad de los comparecientes y los colegiados, los cuales se ven afectados por una causa fáctica común (la conducta ilegal del demandado). La demanda se concentra en los aspectos comunes y colectivos del conflicto y el interés individual de cada uno de los afectados no justifica la promoción de acciones individuales.” (El resaltado nos pertenece).- Así entonces, no puede desconocerse que el polo activo de la relación procesal de autos está compuesto por tres sujetos de derecho: el Dr. Echegaray, el Dr. Moreno y el Colegio de Abogados de esta Ciudad, como persona jurídica de derecho público. Los dos primeros litigan por derecho propio, y el Colegio de Abogados lo hace en representación de los colegiados, procurando la defensa de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (defensa de la competencia y del mercado) y la de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (libertad económica de los colegiados y los derechos de los usuarios del servicio de justicia) (Véase fs. 4 in fine/ 4vta.).- Negar que la pretensión del Colegio de Abogados ha sido introducida en términos colectivos resultaría incoherente con las propias constancias de la causa. En el escrito postulatorio, el Colegio demandante hizo alusión a esa clase de procesos, a la clasificación jurisprudencial de los derechos colectivos, a los precedentes de la CSJN en la materia, al art. 42 de la Constitución Nacional e intentó justificar su representatividad colectiva refiriendo a los presupuestos sentados por el Tribunal Federal de la Nación.- Ahora bien, como se adelantó, esta causa no puede tramitar como un proceso colectivo. El hecho que el actor haya referido a sus términos no importa que la causa deba tramitar como tal.- La pretensión preventiva de daños esgrimida por el Colegio profesional en nombre y representación de los letrados matriculados ha sido incoada en función de la normativa legal y estatutaria que lo habilita a actuar en tal carácter.- El Colegio de Abogados de la Ciudad de Córdoba es una persona jurídica privada de derecho público (art. 148 inc. i del CCCN y art. 31 de ley n.° 5805) que se ha organizado con el concurso de todos los profesionales de la actividad, teniendo a su cargo la defensa y promoción de sus intereses específicos. Al efecto, goza de las atribuciones que la ley estima necesarias para el desempeño de sus funciones (art. 37 de la Constitución de la Provincia de Córdoba).- La ley provincial n.° 5805, de ejercicio de la profesión de abogado y colegiación obligatoria, en el inc. 4 del art. 32 titulado: “De las Funciones, Atribuciones y Deberes de los Colegios”, establece: “Defender los derechos de sus socios y propender a la obtención de seguridades para el libre ejercicio de la profesión, conforme a las leyes, peticionando y velando por la protección de los derechos de abogados y afianzar su armonía y decoro.”. Por su parte, el art. 47 del mismo cuerpo legal instituye en el Presidente del Directorio del Colegio la representación institucional del órgano.- El inc. “e” del art. 5 del Estatuto del Colegio de Abogados de esta ciudad -incorporado a autos a fs. 50/57- dispone como atribución y deber del Directorio: “representar a los abogados en defensa de sus derechos y garantías profesionales y gremiales”.- Así entonces, se entiende que en lo referido a la defensa de la competencia, del mercado laboral de los abogados matriculados, de su libertad y subsistencia económica (véase fs. 4 in fine/4 vta.), el Colegio profesional demandante actúa en función de las normas positivas legales que así lo autorizan. Actúa como órgano representativo de los letrados matriculados en ese Colegio (véase fs. 1) en fiel cumplimiento de las normas que así lo establece. El Colegio de Abogados de esta Ciudad ha entablado la demanda de autos en ejercicio de un derecho que le es propio en razón de su carácter de persona jurídica (derecho de defensa, art. 18 de la CN) y en cumplimiento del deber estatutario de respaldar los derechos y garantías de sus colegiados.- Reiteramos, en este punto, la pretensión esgrimida no torna la causa en un proceso colectivo. No se desconoce que los Colegios Profesionales ostentan legitimación para incoar un proceso colectivo (así lo ha resuelto la propia Corte Suprema de Justicia la Nación en los autos: “COLEGIO DE ABOGADOS DE TUCUMAN c/ HONORABLE CONVENCIÓN CONSTITUYENTE DE TUCUMAN Y OTRO – RECURSO DE HECHO”, 22/2009 (45-c), 14/04/15). No obstante ello, tal como ya se dijo, la causa es colectiva sí y sólo sí se verifican los presupuestos necesarios.- Cada uno de los letrados que eventualmente vean perjudicados sus derechos pueden, individualmente, incoar una demanda en contra del presunto infractor si así lo estiman. La existencia de esta causa en nada impide que un abogado -infringido en sus derechos- estime necesario accionar en contra del letrado demandado en los presentes.- No estamos ante un supuesto en el cual la disputa importe una escasa significación económica, ni tampoco se trata de un grupo que se encuentre en condiciones de vulnerabilidad que le impida perpetrar las acciones necesarias.- En atención a presunta legitimación que el Colegio profesional se irroga en la protección de los intereses difusos de la sociedad civil en sí, cuadra señalar que -según los términos literales de la demanda- tal protección ha sido esgrimida por el coaccionante como una lógica consecuencia del objeto o pretensión principal hecho valer en la causa.- En términos literales del codemandante: “(…) la conducta del demandando pretende poner en jaque induciendo ilegalmente a la ciudadanía cordobesa a creer que puede concretar un divorcio express por vía de una aplicación de teléfono celular.” (fs. 4 vta.); (…) se encuentra en juego el derecho de los usuarios del servicio de justicia (art. 42 C.N.), del cual formamos parte” (fs. 4 vta.);; (…) se pone en jaque la confianza pública que la profesión de abogado genera en la ciudadanía y que se está poniendo en jaque con la publicidad engañosa devenida en la aplicación que gestiona el demandado” (fs. 4 vta.); “(…) estamos en presencia de una situación que provoca un daño de gran magnitud para todos los ciudadanos usuarios del servicio de justicia que se han visto engañados por el demandado e inducidos a modificar su estado civil con el uso de una aplicación.- Esa circunstancia, asimismo, impone al tribunal el deber de hacer cesar tal conducta antijurídica para evitar el agravamiento del daño ya causado y que se causen nuevos perjuicios a ciudadanos “inocentes” y a los abogados que compiten con dicho letrado en el fuero de familia.” (fs. 6 vta.).- La circunstancia que, en el escrito de demanda, el coactor haya efectuado tales consideraciones no implica que el mismo haya instaurado la pretensión en términos colectivos arrogándose representatividad de una clase (en el caso, de los clientes de los servicios profesionales prestados por el Dr. Diego Germán Gordillo en materia de divorcio vincular). Ello sólo importa una implicancia lógica del objeto principal de la demanda preventiva de daños entablada.- Compartimos en todos sus términos lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, en cuanto expuso: “(…) la presente causa no configura una relación de consumo (art. 2°, segunda párrafo, LDC), ni tampoco se encuentran involucrados derechos consumeriles de incidencia colectiva, sino que, por el contrario, se trata -en lo medular- de una demanda articulada por el Colegio de Abogados de Córdoba, con sustento -prima facie- en las atribuciones constitucionales y legales (art. 37, Constitución Provincial; art. 32 inc. 4 y art. 47, ley 5.805), en contra de uno de los profesionales allí matriculados, por la modalidad de publicitar sus servicios.- A lo dicho cabe agregar que, si bien es cierto que el plexo consumeril incluye la publicad que los profesionales hagan de sus servicios (art. 2°, segundo párrafo, LDC), no es menos cierto que tal circunstancia presupone que el reclamo sea formulado por los consumidores afectados por la publicidad, extremo que no se verifica en la especie.” (fs. 265 vta./266).- A más que en los presentes no se verifica una relación de consumo que autorice la intervención del Ministerio Público Fiscal en los términos del art. 52 de la ley n.° 24.240, reiteramos, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Córdoba no entabló demanda arrogándose representatividad de los consumidores de los servicios profesionales prestados por el Dr. Diego Germán Gordillo en materia de divorcio vincular.- Por lo expuesto, y en definitiva, la demanda interpuesta en autos ha sido entablada -por derecho propio- por los Dres. Héctor Oscar Echegaray y Alejandro Augusto Pérez Moreno y por el Colegio de Abogados de esta ciudad capital en función de la representatividad orgánica que las normas legales y estatutarias le acuerdan para actuar en nombre y representación de los letrados matriculados en el mismo.- VI. b.- Atento el principio objetivo de la derrota, las costas generadas en la Alzada en virtud de este recurso deben ser soportadas por el apelante perdidoso (art. 130 y 133 del CPCC).- Al efecto, los honorarios de los Dres. Gabriel E. Santillán y Alfonso Buteler se estiman -en conjunto y proporción de ley- en el 3,5 % del punto medio de la escala correspondiente al art. 36 de la ley n.° 9459 sobre lo que constituyó motivo de apelación en la alzada (rechazo de las excepciones de previo y especial pronunciamiento articuladas); y los correspondientes al Dr. Tomás Vega Holzwarth en el 3,5 % del punto mínimo de la misma escala y base (arts. 36, 40 y 83 inc. 2 de ley n.° 9459).- VII.- El recurso de apelación en subsidio interpuesto en contra del despacho cautelar ordenado en autos a fs. 113/114, mantenido mediante el dictado del Auto N° 454 de fecha 10/08/18, tampoco puede ser acogido.- El esfuerzo argumentativo del impugnante no logra rebatir ninguno de los fundamentos dados por la Magistrada de la instancia anterior para ordenar la medida cautelar.- Era menester que el apelante acreditara que los presupuestos procesales del despacho cautelar - verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela- no se encuentren verificados en autos, y no lo hizo.- El apelante afirma que los actores no demostraron -con evidencia fáctica- el supuesto peligro en la demora, soslayando que -en esta instancia- a su parte le correspondía informar al Tribunal que tal amenaza no existe.- Por lo expuesto, atento la deficitaria técnica recursiva desplegada al efecto, corresponde rechazar el recurso de apelación subsidiario articulado, con costas atento resultar vencido (art. 130 y 133 del CPCC).- Por este recurso, los honorarios de los Dres. Gabriel E. Santillán y Alfonso Buteler se estiman -en conjunto y proporción de ley- en el 3,5 % del punto medio de la escala correspondiente al art. 36 de la ley n.° 9459 sobre lo que constituyó motivo de apelación en la alzada (cautelar ordenada en autos); y los correspondientes al Dr. Tomás Vega Holzwarth en el 3,5 % del punto mínimo de la misma escala y base (arts. 36, 40 y 83 inc. 2 de ley n.° 9459).-
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO DIJO:
I.- Disiento con la solución de los distinguidos colegas, Dres. Walter Adrián Simes y Alberto F. Zarza, en lo atinente a la resolución que adoptan respecto al planteo y excepción de legitimación activa articulada por la demandada (fs. 150/160 y 202/207). Asimismo discrepo con los fundamentos vertidos respecto a que esta causa no debe tramitar como proceso colectivo y ser considerada únicamente una acción individual.- II.- En el escrito de demanda la parte actora, Colegio de Abogados y Dres. Héctor Oscar Echegaray y Alejandro A. Pérez Moreno, manifiestan que promueven específicamente el proceso con un doble carácter, individual y colectivo.- El primero fundado en la legitimación individual de los abogados que se dicen afectados, y el segundo invocando la legitimación colectiva por la representación que dicen ostentar del Colegio de Abogados de Córdoba (véase fs. 1/11).- El escrito de demanda incorporado a fs. 1/11 expresamente muestra que los actores esgrimieron su pretensión (en términos de la función preventiva del derecho de daños) por derecho propio y en representación de los letrados cuyos derechos puedan ser eventualmente conculcados o afectados por el actuar del demandado. Los actores hicieron expresa alusión a la legitimación colectiva que se irrogan, citaron precedentes jurisprudenciales sobre la temática colectiva y doctrina autorizada en la materia.- En la reposición en contra del decreto del 11/5/18 -ordenatoria de la cautelar- (fs. 150/160) la parte demandada, al denunciar la nulidad del proceso colectivo, afirma que el Tribunal de origen debió “…expedirse sobre la legitimación que tiene la entidad actora…” (fs. 151). Para fundamentar la ausencia de legitimación activa del Colegio de Abogados en la acción colectica por él promovida, la demandada asevera que no representa derechos de esa índole.- Además indica que todo proceso colectivo exige la determinación de los extremos necesarios para su determinación y evaluación judicial mediante la certificación de la clase y el análisis de la conformación del colectivo, actuación que debe ser cumplida por el Tribunal en los actos iniciales del juicio.- En la respuesta de la actora de fs. 165/168, la demandante reitera que comparece de conformidad a la legitimación colectiva “consagrada en la Constitución Nacional (art. 439 y de acuerdo a la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema”.- Insiste en los términos de la demanda, en la que invocó doble legitimación: 1. Legitimación como “abogados afectados en defensa de intereses propios” (sic); 2. Legitimación en “tutela de intereses difusos relativos a bienes colectivos, teniendo en cuenta nuestra condición de usuarios del servicio de justicia (art. 42 y 43 CN). En esa línea, se afecta el derecho de los abogados del foro local a la competencia legal de la profesión, la que se pone en jaque por la distorsión en el mercado laboral que produce la conducta del accionado mediante la utilización de medios ilegales.” (…) “Asimismo, hemos invocado la representación del Colegio de Abogados de Córdoba y del interés de los colegiados, procurando la tutela de intereses individuales homogéneos como son las libertados económicas de los colegiados y, en buena medida, de la subsistencia de los abogados que ejercen su profesión en la Provincia de Córdoba como una actividad económica lícita, que pueda ser llevada ante los estrados judiciales.”(sic). Esto entre otras razones que brinda para sustentar su legitimación activa colectiva.- En síntesis, la actora asevera en todas sus presentaciones que se hallan conjugadas en el juicio una acción individual, por su condición de abogados, con una acción colectiva en mérito a la representatividad que dicen ostentar del Colegio de Abogados. La demandada también lo hace al articular su pedido de nulidad e interponer excepciones de falta de legitimación por la ausencia del Tribunal de certificar la clase y expedirse acerca de su representación, desde que tales defensas se afirman en que no se han cumplimentado extremos imprescindibles en toda demanda colectiva.- En la expresión de agravios (fs. 248/253) vuelve la accionada a insistir con la misma posición, reiterando que el Tribunal a-quo no estableció si están dadas las condiciones necesarias para que la parte actora accione en relación al demandado mediante una acción colectiva.- Evidentemente este es el punto que debió ser resuelto en la instancia a-quo para establecer si en el juicio se estaba en presencia de una acción colectiva, lo que no se llevó a cabo en el Auto N° 454 dictado el 10/08/18 (fs. 185/195) ni en el Auto N° 678 dictado el 22/10/18 (fs. 220/227).- En dichas resoluciones se efectuaron, respecto al tema de la legitimación activa, consideraciones diversas de índole procesal pero no se ingresó al eje principal del planteo, cual era establecer si estaban presentes las condiciones necesarias para considerar que este proceso era una acción colectiva.- En efecto, el Tribunal de origen para verificar la existencia o no de un proceso colectivo debió necesariamente ingresar al examen de las condiciones y exigencias que toda acción colectiva requiere establecer: 1. La existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión difusa o un perjuicio referido a una pluralidad de sujetos que se encuentran en idéntica o similar situación jurídica (derecho individual homogéneo); 2. Una pretensión u objeto concentrado en los efectos comunes para toda la clase involucrada; 3. Una causa u objeto fáctico o jurídico susceptible de causar lesión a derechos adquiridos o protegidos por el ordenamiento vigente por comunidad de personas que se encuentran en situaciones semejantes; 4. El resguardo del acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir, el que podría quedar severamente comprometido si se negara la pertinencia de la acción. (cfr. CSJN, Fallos: 338:1492, “Consumidores Libres c. AMX Argentina (Claro) s/ proceso de conocimiento, 9/12/15.).- III.- Los procesos colectivos importan una mayor eficacia del sistema de justicia para el acceso a la justicia de conflictos que de otra manera quedarían marginados.- En materia de legitimación procesal corresponde delimitar con precisión si la pretensión concierne a derechos individuales, a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, o a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.- En todos ellos, la comprobación de la existencia de un caso o lesión jurídica a un bien colectivo o a derechos individuales homogéneos también es imprescindible (art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 326:3007, considerandos 6° y 7°; 311:2580, considerando 3°; y 310:2342, considerando 7°, entre muchos otros.- La CSJN asevera en “Halabi” (cfr. CSJN, Fallos: 332:111, 2009) que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular.- Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trate de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural.- En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable.- Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos posibilitan acciones de naturaleza supraindividual (art. 43 de la Constitución Nacional, arts. 14 y 240 del Código Civil y Comercial) y pueden ser ejercidos por el defensor del pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.- La petición judicial debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien de naturaleza colectiva.- De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación. Idéntica proyección se produce con las acciones colectivas.- En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se relaciona con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa.- La tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al defensor del pueblo, asociaciones reconocidas por la ley y afectados. Ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.- La Constitución Nacional en el art. 43 admite una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos susceptibles de generar acciones para amparar derechos de diversa índole.- Ello en función de dicho art. 43, los arts. 14 y 240 del Código Civil y Comercial disponen: Art. 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. Art. 240. Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.- La CSJN en “Halabi”, construyó, discriminó y diferenció las nociones de derechos individuales puros, la de derechos y bienes de incidencia colectiva y la de derechos o intereses individuales homogéneos y estableció que, para admitir una acción colectiva, el tribunal debe analizar en la etapa inicial del proceso si concurren tres requisitos imprescindibles, a saber: 1) Causa fáctica y jurídica común. 2) Pluralidad de sujetos que puedan verse afectados en sus derechos en forma similar y 3) Acción colectiva sea la vía necesaria para posibilitar el efectivo acceso a la justicia.- Desde esta exigencia, “El cumplimiento preliminar del recaudo relativo a la certificación de la clase o colectivo afectado, le corresponde a la parte demandante, a los fines de demostrar que ostenta la necesaria legitimación activa que la faculta para peticionar en nombre y representación de aquellos y proveer así, elementos de juicio esenciales al Tribunal de actuación. Puesto que en las acciones en las que se pretenda asumir la defensa de derechos de incidencia colectiva, corresponde a los tribunales examinar si quien procura su tutela es uno de los sujetos habilitados por el ordenamiento jurídico para formular la pretensión.”(cfr. Palacio de Caeiro, Silvia B., “Procesos colectivos y legitimación activa en el control de constitucionalidad”, LA LEY, 2016-E, 1196).- Es incontrovertido el valor jurisprudencial que en la materia exhibe el precedente emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Halabi”.- Desde la doctrina he sostenido que: “La fuerza del caso “Halabi” se asemeja a la aplicación de la stare decisis en sus dos variantes vertical y horizontal ya que su valor es reconocido prácticamente sin fisuras por la jurisprudencia nacional, autonómica y local. La CS (Corte Suprema) reclama su aplicación en casos de sustancial semejanza jurídica, cuando las reglas sentadas son desconocidas o las soluciones se aparatan de ellas. El persuasivo e imperativo decisorio que ha enmarcado los procesos colectivos y su tramitación, llevan a percibirlo como fuente idónea del derecho, generador de obligaciones de seguimiento.”(cfr. Palacio de Caeiro, Silvia B., “La doctrina del precedente en los procesos colectivos”, LA LEY 12/11/2018, Cita Online: AR/DOC/2360/2018).- Se sostiene que: “La característica fundamental de los procesos colectivos es su cualidad “representativa”. Suele utilizarse dicha expresión para calificar a los modos de enfrentar la conflictividad plural mediante el reconocimiento de la atribución de una persona pública, privada o entidad intermedia para representar en juicio los intereses de la totalidad del grupo alcanzado por la controversia, sin que sus integrantes le hayan conferido explícitamente autorización o poder para hacerlo.” (cfr. Leandro J. Giannini, Alejandro Pérez Hazaña, Caren Kalafatich, Dante Rusconi; José M. Salgado, Matías A. Sucunza, Matías R. Tau, M. Carlota Ucín y Francisco Verbic; “Propuesta de bases para la discusión de un proyecto de ley que regule los procesos colectivos”, publicado en www.academia.gov.ar).- Además, en el caso de que la demandante sea una asociación de cualquier índole, cuya legitimación activa es permitida expresamente por el art. 43 de la Constitución Nacional, debe indagarse si ella se encuentra regularmente constituida conforme a normas orgánicas y reglamentarias debidamente aprobadas según el específico objeto social para el cual ha sido creada. Asimismo, que con la promoción de la acción colectiva se persiga la tutela jurídica del colectivo de los asociados que posean derechos individuales homogéneos, operación que se concretiza en la resolución que certifica la clase.- IV.- En la Provincia de Córdoba, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia -en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 166 y concordantes de la Constitución provincial y por el art. 12 de la ley orgánica del poder judicial- dictó el Acuerdo Reglamentario N° 1499, Serie “A” de fecha 06/06/18, que regula la procedencia y trámite de los procesos colectivos en esta jurisdicción.- En sus motivaciones tuvo en cuenta: “La proliferación de causas judiciales en el ámbito de nuestra provincia, que tienen por objeto la tutela de derechos de incidencia colectiva; la necesidad de garantizar y velar por el efectivo ejercicio de esos derechos constitucionales, para lo cual habría que adecuar el acceso y el servicio de justicia ante la ausencia de una normativa específica que regule la cuestión, tanto en lo sustancial como en lo procedimental; así como el dictado, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), de las acordadas n.º 32/2014 y 12/2016. (…) La posibilidad de accionar judicialmente para la defensa de derechos de incidencia colectiva o de intereses difusos se encuentra expresamente reconocida por las constituciones de la Nación (CN, art. 43) y de la Provincia de Córdoba (CP, arts. 53, 124 y 172, inciso 1), así como por el Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 14, inciso “b”, 240 y 1102). A partir de dicho reconocimiento constitucional y legal, año tras año, se ha incrementado el número de causas judiciales en las que se acciona en forma colectiva, en representación de grupos o clases de personas, sin que hasta el momento -tanto en el orden nacional como en el provincial- se haya previsto un marco regulatorio general para dar respuesta a estas nuevas realidades sociales y jurídicas. Tal situación llevó a que la CSJN en el año 2009, en el caso “Halabi”, en su carácter de intérprete final de la Constitución y con base en el art. 43 de la CN, reconociera que, a la par de los derechos individuales, se encuentra otra categoría: la de los derechos de incidencia colectiva. Y en esta última distinguió los que tienen por objeto bienes colectivos de aquellos referidos a intereses individuales homogéneos. De esta forma, por vía pretoriana, dio cabida a un instrumento procesal adecuado para el ejercicio y garantía de tales derechos: las denominadas “acciones de clases o procesos colectivos”; y con tal fin se encargó de precisar, delimitar y conceptualizar la categoría de los derechos de incidencia colectiva. La experiencia recogida por la CSJN en la materia (causas “Municipalidad de Berazategui c/Cablevisión SA”; “Unión de Usuarios y Consumidores c/Telefónica Comunicaciones Personales SA”; “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA”; “Consumidores Financieros Asoc. Civil c/Banco Itaú Buen Ayre Argentina SA”, entre otras) permitió advertir el incremento de causas colectivas con idénticos o similares objetos tramitados en diferentes tribunales del país, situación que podría traer aparejada graves consecuencias. Esto, en la medida en que se afectaría la racional y eficiente distribución de los limitados recursos materiales y humanos, así como la razonable duración de los procesos judiciales. A ello hay que sumar la gravedad potencial para la seguridad jurídica que podría significar el estrépito del dictado de sentencias contradictorias, por parte de diferentes órganos jurisdiccionales, sobre idéntica o similar materia. (…) En ese contexto no se puede perder de vista la plena operatividad de la que gozan los preceptos constitucionales (arts. 41, 42 y 43, CN) aun cuando no medie una ley que reglamente su ejercicio (doctrina de la CSJN, Fallos, 322:2139). Asimismo, para la realización del principio de justicia, sobre los jueces pesa la obligación de resolver el fondo de la controversia (doctrina de la CSJN, Fallos, 322:324) mediante resoluciones derivadas razonablemente del ordenamiento jurídico vigente o, incluso, de los principios que lo integran (doctrina de la CSJN, Fallos, 335:1305). Por ello, en cumplimiento de la manda de llevar adecuada y eficazmente la función judicial, a este cuerpo no le pasa inadvertida la circunstancia de que resulta imprescindible el dictado de pautas mínimas que permitan la registración y ordenación de los procesos de raigambre colectiva, en armonía con las previsiones constitucionales, los estatutos del consumidor, las leyes en materia de amparo y de políticas ambientales; ello, hasta que se brinde una respuesta legislativa integral a la cuestión.”.- En el anexo I "Se entiende por proceso colectivo aquel en el que se dilucidan pretensiones transindividuales, ya sea que tengan por objeto la tutela difusa de bienes colectivos o el aspecto común de intereses individuales homogéneos, cualquiera que fuera la vía procesal escogida o pertinente para su protección. En estos casos, los efectos expansivos de la sentencia comprenden a todos los que hubieran accionado en defensa de un bien colectivo determinado o a todos los integrantes de la clase o colectivo damnificado. Por su parte, la legitimación para demandar en estos procesos se funda en lo previsto por la Constitución de la Nación (art. 43), por la Constitución de la Provincia (arts. 53, 124 y 172), en los estatutos de defensa del consumidor (Ley n.° 24240 y sus modificatorias, el Código Civil y Comercial de la Nación, y la Ley provincial n.° 10247) o en las leyes y ordenanzas ambientales.-" Respecto al tipo de proceso de conocimiento elegido en este juicio, conforme el art. 5 del Anexo II de la Acordada vigente, los procesos colectivos pueden receptar las múltiples categorías en el Sistema de Administración de Causas - SAC: 1) amparos colectivos; 2) acciones colectivas tramitadas por vías ordinarias, con sus respectivas subcategorías (abreviado u ordinario); 3) amparo ambiental y 4) acción declarativa de inconstitucionalidad.- Ello se corrobora en el mismo caso “Halabi”, que partiendo de regulaciones constitucionales (art. 43 CN) y supranacionales (Regla 23 EEUU, Código Iberoamericano para Procesos Colectivos entre otros instrumentos) derivó en el plano argentino, lineamientos para procesos colectivos para juicios de índole transindividual que no tramitan indefectiblemente por la vía de la acción de amparo, sino que pueden ventilarse mediante las vías adjetivas ordinarias existentes en cada jurisdicción.- El Acuerdo reglamentario N° 1499 comenzó a regir el día primero (01) del mes de junio de 2018, es decir con posterioridad al dictado de la providencia recurrida del 11 de mayo de dicho año y por el principio que las reglas procesales deben ser aplicada desde su vigencia. Indudablemente le correspondió al Tribunal de Origen, al dictar los Autos Nros. 454 del 10/08/18 y 678 del 22/10/18, observar la normativa reglamentaria y verificar si se encontraban cumplidas las condiciones de proceso colectivo.- Respecto a tal deber, el Acuerdo expresa: “…serán de cumplimiento obligatorio para todos los tribunales de la provincia, como así también para las partes que actuaran en los procesos alcanzados por estas previsiones. En los procesos colectivos que se encontraran en trámite al entrar en vigor el presente Acuerdo, el juez o tribunal que interviniera -de oficio- deberá cumplir con lo aquí dispuesto, en cuanto no entorpezca el curso normal y ordinario de la causa, ni afecte los actos procesales ya cumplidos.”.- Más aún, si bien a la fecha de interposición de la demanda (10/03/18) el Acuerdo N° 1499 no se encontraban vigente, era igualmente menester que la Jueza de primera instancia se expidiera acerca de la admisibilidad de la acción colectiva en la primera oportunidad que tuvo para analizar las condiciones del proceso.- Ello en mérito a la observancia por los tribunales nacionales y provinciales del criterio arraigado jurisprudencialmente a partir del caso “Halabi”, seguido en general de modo pacífico en procesos de índole colectiva o donde se invocaron pretendidos derechos de tal índole, como lo reconoció específicamente el Acuerdo reglamentario N° 1499, regulación que vino a normativizar diversos aspectos de los conflictos colectivos que se estaban tramitando en la órbita judicial de la Provincia. Esta reglamentación contiene normas similares a las de las Acordadas 32/14 y 12/16 de la CSJN.- Esto indica que aun cuando la Magistrada haya entendido que la causa era un proceso individual, debió -de oficio- en la primera oportunidad del juicio necesariamente expedirse respecto de la legitimación alegada en términos colectivos.- Mediante el proveído dictado a fs. 61 con fecha 12/03/18 (repárese que, aunque el texto reza “doce (12) de marzo de 2017”, en realidad -y según las constancias de SAC- el mismo fue dictado con fecha 12/03/18), la Jueza A-quo admitió la demanda e imprimió a la causa el trámite del proceso ordinario.- Pero como se dijo, de ninguna manera impidió que se realizara de oficio el análisis acerca de si la causa reunía las condiciones de legitimación activa y plataforma fáctica o jurídica común para ser considerada colectiva.- Más adelante, en función del planteo de la demandada referido a la nulidad del proceso y ausencia de legitimación activa del Colegio de Abogados (fs. 150/160) y la excepción de falta de legitimación (fs. 202/207) cuyos fundamentos se asentaron en que no se examinó las condiciones del proceso colectivo, el Tribunal a-quo tuvo nuevamente oportunidad de resolver este punto fundamental del juicio.- Ello debió realizarse -se reitera- en los Autos N° 454 y N° 678, estando ya en vigencia el Acuerdo N° 1499, cuya normativa debió observarse y aplicarse, resultando de tal modo impertinentes las fundamentaciones de mero índole procesal realizadas para desestimar la razonable petición de la demandada. Más cuando la propia actora también había manifestado expresamente que articulaba una acción en doble carácter, individual y colectiva.- Vale detenerse aquí para indicar otra incorrección incurrida en el pleito, como lo fue resolver dos veces la misma cuestión referida a la legitimación activa del actor que había merecido un doble cuestionamiento (véase fs. 151 y 202).- Ello fue ocasionado indudablemente por la omisión del Tribunal de origen de proceder a la certificación de la clase como lo exigía dicho acuerdo reglamentario.- Es conveniente parafrasear la normativa del Anexo II del acuerdo: 5º. CERTIFICACIÓN DEL PROCESO COMO COLECTIVO. Una vez concluida la indagación en el SAC o resuelta por resolución firme la cuestión de competencia, el juez o tribunal -mediante una resolución fundadaordenará que se certifique en el expediente y que se inscriba en el SAC el proceso determinado como colectivo; con tal fin, añadirá a la información existente las precisiones o aclaraciones que permitan la fácil y ágil identificación de los tipos de procesos colectivos. En el auto deberá consignar mínimamente los siguientes elementos: a) Identificar cualitativamente la composición del colectivo, con precisión de las características o circunstancias sustanciales que hagan a su configuración, además de la idoneidad del representante de la clase o colectivo.- b) Identificar el objeto de la pretensión.- c) Identificar el o los sujetos demandados.- d) Establecer en cuál categoría del SAC deberá inscribirse el proceso: 1) “amparos colectivos”; 2) acciones colectivas, con sus respectivas subcategorías (abreviado u ordinario); 3) amparo ambiental; 4) “acción declarativa de inconstitucionalidad”.- La resolución que determinara el carácter colectivo de un proceso será irrecurrible.- 6º. CONTINUACIÓN DEL TRÁMITE. Una vez registrado definitivamente el proceso como colectivo, el juez o tribunal se encontrará en condiciones de dar curso a la acción, según el trámite procesal que corresponda. Al contestar la demanda, y sin que ello implique una vulneración de su derecho de defensa, el accionado deberá manifestar –con el carácter de declaración jurada- si conoce de la existencia de alguna acción individual o colectiva en curso, en su contra, con igual o similar fundamento, como de cualquier otra circunstancia que pudiera significar la superposición de procesos con derechos, intereses o proyecciones colectivas semejantes. Si la información aportada por el demandado generara impacto en la competencia para entender en esta clase de procesos se procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 4.º.- Contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo o resueltas las excepciones previas que correspondan, el juez o tribunal dictará una resolución por la que hará saber a los demás integrantes del colectivo o clase ausentes sobre la existencia del proceso, con el fin de asegurar la adecuada defensa de sus derechos; en particular, teniendo en miras que, cuando se trata de intereses individuales homogéneos, el titular conserva el derecho, la autonomía y la posibilidad de accionar de forma individual o de solicitar su exclusión de la clase o colectivo. Con el fin de lograr la mayor difusión y publicidad, de acuerdo con el artículo 9.º, el tribunal o magistrado recurrirá al mecanismo de comunicación que resulte más idóneo.- 7º. REGISTRACIÓN. La registración informática de los procesos colectivos se inicia con la carga en el SAC de los datos que el actor debe consignar en la Planilla de Incorporación de Datos para Procesos Colectivos al promover una acción de carácter transindividual y concluye con la carga definitiva de los datos que consolida el juez, según lo establecido en los artículos 3.°, 4.° y 5.°. Este último acto procesal será el que fije la radicación definitiva de la causa colectiva en la órbita de la competencia del magistrado o tribunal y el que determine su eventual prevención respecto de los futuros procesos con iguales y similares objetos y/o pretensiones. Asimismo, el juez o tribunal deberá consignar –mediante la correspondiente resolución- todo acto que considerara relevante y trascendente (cambio del representante adecuado del colectivo; alteración de la composición de la clase; otorgamiento, modificación o levantamiento de medidas cautelares; homologación de acuerdos; sentencia definitivas; interposición de recursos, etc.).- Dicha información cumplirá la función de un registro público de procesos colectivos en la provincia de Córdoba. En el caso de que este Tribunal Superior de Justicia (TSJ) celebrara convenios de reciprocidad con la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) o con superiores tribunales de justicia de otras provincias o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la impresión de dicha información, consignada digitalmente en el SAC, tendrá los efectos de una certificación válida.”.- Estas exigencias se corresponden con los deberes y atribuciones del juez en los procesos en los que se acciona en clave colectiva, desde que el art. 8° del Anexo II citado dispone: “Por la raigambre de los derechos y bienes involucrados, así como por los efectos expansivos de la sentencia en estos tipos de procesos, el juez o tribunal deberá adoptar con la mayor celeridad posible las medidas que fueran necesarias, oportunas y acordes con la finalidad perseguida a través del proceso, cualquiera que fuera la vía por la que se tramite la causa colectiva, siempre en forma armónica con las previsiones de la Ley de Amparo, de la Ley de Política Ambiental y demás normativa que resultara pertinente según la clase de proceso de que se trate”.- De tal modo, en las acciones colectivas donde se invoquen derechos individuales homogéneos de una comunidad de personas, la indagación y establecimiento de la legitimación activa del actor, ya fuere persona individual (como sucedió en “Halabi”) o una asociación debidamente reconocida, debe realizarse de oficio (TSJ Acuerdo N° 1499), en las etapas iniciales del proceso.- En esta clase de juicios la certificación de la clase debido a la representatividad colectiva que solicita el demandante, sea en forma individual o mediante una asociación, es eje fundamental para la tramitación de acciones colectivas.- De ahí que las consideraciones efectuadas en los autos N° 454 y 678 no resultan ajustadas a la modalidad colectiva con que el actor demandó y que también reclama la parte accionada para el análisis correspondiente a la representatividad, empoderamiento adecuado de la actora y certificación de la clase por derechos individuales homogéneos provenientes de la causa fáctica denunciada, aplicación informática (dada en llamar “Quickvorcio”).- Se observa ausencia del obligatorio estudio destinado a establecer si el Colegio de Abogados, que demandó en clave individual y colectiva, ostentaba el necesario empoderamiento representativo del colectivo de letrados, en los términos de la reglamentación, jurisprudencia y doctrina citada.- Se debió establecer entonces si se está en presencia de proceso colectivo como sostiene el Colegio de Abogados en su demanda, y si lo que está puesto en entredicho, consiste en una causa fáctica común. Además, si las condiciones autorizan su tramitación en tal calidad.- Al haber los propios actores introducido su pretensión en términos o en signo colectivo, era imprescindible verificar si dicha aplicación (“app”) cumple la condición de causa fáctica común (vigencia y acceso a la aplicación informática en cuestión), y si puede afectar derechos individuales homogéneos de todo el colectivo de profesionales del derecho, en términos de publicidad engañosa y práctica desleal de la profesión.- Ello llevará a responder los siguientes interrogantes: si los Dres. Echegaray y Pérez Moreno no hubiesen iniciado estos obrados en virtud de la representación legal y estatutaria que ostentan - respectivamente- como Presidente y Secretario del Colegio de Abogados de Córdoba, ¿cada letrado que eventualmente vea afectado o conculcado sus derechos en razón de la aplicación puesta en uso por el demandado, iniciaría un proceso en contra de este último?; ¿el interés de cada uno de esos letrados -considerado aisladamente- justifica la promoción de una demanda individual?.- Las constancias arrimadas a la causa, incorporadas a fs. 26, 29 y 70/71, dan cuenta que varios letrados se han acercado al Colegio Profesional a fin de que -por su intermedio- se haga cesar al demandado en el funcionamiento de la “app” que dio origen a los presentes.- De la presentación efectuada a la Comisión de vigilancia del Colegio de Abogados con fecha 27/02/18, por treinta letrados matriculados, se desprende que ellos se encuentran preocupados por la puesta en funcionamiento de la “app” ya que -a su entender- “maliciosamente, perjudica el trabajo diario que todos hacemos para ser diligentes, responsables, respetuosos tanto de nuestra profesión y de nuestros clientes (…)”.- Evidentemente debe ponderarse la conformación de la clase representada por el Colegio de Abogados, que según los términos demandados, no se limita exclusivamente a una cuestión patrimonial. Ello a fin de establecer si se encuentra verificada alguna causal de exclusión contemplada en la reglamentación 1499 del proceso colectivo en nuestra provincia (Art. 1 del Anexo II: “(…) Quedan excluidas de la reglamentación las acciones o controversias referidas a derechos, intereses, bienes o situaciones jurídicas individuales que no tuvieran incidencia colectiva o que fueren de excluyente contenido patrimonial, así como los procesos colectivos que involucren los derechos de las personas privadas de la libertad o que se diriman en procesos penales).-" De ahí era forzoso que en los Autos N° 454 y 678 se establecieran los extremos señalados, según los lineamientos del Acuerdo reglamentario N° 1499, su Anexo y los parámetros jurisprudenciales del máximo Tribunal de la Nación, tenidos en cuenta por el Tribunal Superior de Justicia.- Por lo tanto, si bien al despachar el primer proveído de la causa no existía un marco normativo específico en nuestra provincia, la jurisprudencia reiterada que dio operatividad al art. 43 de la CN, imponía analizar la legitimación colectiva del ente demandante a la luz de las obligaciones reglamentarias de la CSJN.- En los procesos colectivos el juez debe adoptar un rol activo e inmiscuirse en las pretensiones de las partes, desentrañando la verdadera intención del justiciable y orientar -como director del proceso- la tramitación de la causa por la vía procesal más idónea y eficaz para la consecución del fin último: la justicia en el caso concreto. Así lo reconoce el Acuerdo N° 1499 al imponer el control judicial de oficio de la legitimación activa.- La Sra. Fiscal de Cámaras, al emitir su dictamen a fs. 263/266, concluyó que los presentes comprenden asuntos que exceden la competencia del Ministerio Público atento a que en la causa no configura una relación de consumo ni tampoco se encuentran involucrados derechos del consumidor de incidencia colectiva.- Este dictamen en nada cambia lo expresado anteriormente, desde que las acciones colectivas pueden ser ejercidas por derechos distintos a los del consumidor, es decir son factibles de posibilitar la tramitación de pretensiones de naturaleza jurídica diversa, no exclusivamente asentada en el derecho de consumo.- El dictamen fiscal se concretiza en el punto de que el presente pleito no enmarca dentro de las normas de consumo, sin embargo, ello no importa que la causa no deba tramitar como proceso colectivo, pues -se dijo- las acciones colectivas pueden presentar múltiples plataformas jurídicas y fácticas, y no son vías exclusivas del derecho al consumidor.- La prolífica jurisprudencia de la CSJN en la materia (“Colegio de Abogados de Tucumán c/ Honorable Convención Constituyente de Tucumán y otro - recurso de hecho”, 22/2009 (45-c), 14/04/15, entre otros) y los mismos precedentes del TSJ citados en el Acuerdo 1499 así lo ponen de manifiesto (Fernández, María Isabel y otros c/Club Atlético General Paz Juniors y Otro - Amparo - Recurso de casación”, Sentencia n.º 17/2013, “ADARSA (Asociación Amigos Río San Antonio) c/Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba y otro - Recurso directo” (Auto Interlocutorio n.º 224/2016) y “Gremo, María Teresa y otros c/Corp. Intercomunal par la Gestión Sustentab. de los Resid. del Área Metrop. Cbca. S. A., [CORMECOR S. A.] - Amparo (Ley n.º 4915) - Cuerpo de copias - Recurso de apelación” (Auto Interlocutorio n.º 248/2016), entre otros.- Todos ellos, no se relacionan con el derecho de consumo, pero si configuran acciones o procesos colectivos.- V.- En atención a las singularidades que presenta el juicio y para que el Tribunal a-quo observe y aplique el Acuerdo N° 1499 y sus anexos, debe ordenarse que se realice el examen de los términos y condiciones exigidas por el mencionado Acuerdo.- Por las razones antedichas, al haberse verificado la inobservancia del Acuerdo N° 1499 en los Autos N° 454 y 678 apelados, corresponde revocar parcialmente el primero en lo que hace a la desestimación de la legitimación activa e integralmente el segundo.- VI.- Costas: respecto al Auto N° 454 de fecha 10/08/18 (fs. 185/195), cuya apelación se acogió parcialmente, las costas se imponen en el 50% a cada una de las partes en mérito al resultado de la apelación (arts. 130 y 133 del CPCC), pues se confirma parcialmente el despacho de la medida cautelar, por las razones analizadas en el primer voto de esta resolución.- Con relación al Auto N° 678 de fecha 22/10/18 (fs. 220/227) atento a las singularidades de la cuestión debatida, el proceder judicial en la tramitación del proceso y las consideraciones realizadas respecto a la inobservancia de oficio del Acuerdo N° 1499/18, las costas se imponen en el orden causado (arts. 130 y 133 del CPCC).- VII.- En conclusión corresponde: 1.- Revocar parcialmente el Auto N° 454 dictado con fecha 10/08/18 (fs. 185/195) en lo que desestima el planteo referido a la ausencia de legitimación activa del Colegio de Abogados de Córdoba, confirmando el despacho cautelar dispuesto mediante proveído de fecha 11/05/18 (fs. 113/114) y mantenida en el citado Auto.- 2.- Revocar el Auto N° 678 dictado con fecha 22/10/18 (fs. 220/227) -y atento las particularidades de la causa- ordenar que el Juzgado de origen cumplimente los términos y condiciones exigidas por el Acuerdo N° 1499/18, cuya normativa debió observar de oficio en la presente causa.- 3.- Imponer las costas por el Auto N° 454 de fecha 10/08/18 en el 50% a cada una de las partes, en mérito a la apelación favorable parcialmente (arts. 130 y 133 del CPCC).- 4.- Imponer las costas por el Auto N° 678 de fecha 22/10/18 en el orden causado, en función de las consideraciones realizadas (arts. 130 y 133 del CPCC).- Así voto.-
Por todo lo expuesto y por mayoría,-
SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación articulado por el demandado en contra del Auto N° 678 dictado con fecha 22/10/18 (fs. 220/227); 2) Imponer las costas generadas en esta Alzada en virtud de este recurso a cargo del demandado apelante vencido (arts. 130 y 133 del CPCC); 3) Estimar los honorarios devengados por este recurso por los Dres. Gabriel E. Santillán y Alfonso Buteler -en conjunto y proporción de ley- en el 3,5 % del punto medio de la escala correspondiente del art. 36 de la ley n.° 9459, sobre lo que constituyó motivo de agravio en la alzada (rechazo de las excepciones de previo y especial pronunciamiento articuladas) y los correspondientes al Dr. Tomás Vega Holzwarth en el 3,5 % del punto mínimo de la misma escala y base; 4) Rechazar el recurso de apelación en subsidio interpuesto en contra del decreto dictado con fecha 11/05/18 (fs. 113/114), con costas a cargo del apelante vencido (art. 130 y 133 del CPCC) y 5) Estimar los honorarios devengados por este recurso por los Dres. Gabriel E. Santillán y Alfonso Buteler -en conjunto y proporción de ley- en el 3,5 % del punto medio de la escala correspondiente al art. 36 de la ley n.° 9459 sobre lo que constituyó motivo de agravio (cautelar ordenada); y los correspondientes al Dr. Tomás Vega Holzwarth en el 3,5 % del punto mínimo de la misma escala y base”.- Protocolícese y hágase saber.
LOS SRES. VOCALES WALTER ADRIAN SIMES Y ALBERTO F. ZARZA DIJERON:-
I.- Contra las resoluciones cuyas partes dispositivas fueron arriba transcriptas, a fs. 248/253, el demandado -con el patrocinio letrado del Dr. Tomás Vega Holzwarth- expresó agravios.- Sostiene que por razones de economía y celeridad procesal, evacúa el traslado para expresar los agravios que le producen ambas resoluciones apeladas en un solo escrito, solicitando su revocatoria.- En primer término, destaca que en los presentes se debate una cuestión no justiciable que daña elementales derechos humanos, como la libertad y el derecho al trabajo. Expresa que la acción intentada por la actora debe ser declarada abstracta por cuanto no hay un daño probable que amerite la intervención de un órgano judicial. Aduce que la controversia que motivó la acción ha sido gestada con un claro sesgo político y que la misma debió ser resuelta en otro ámbito distinto a tribunales.- Entienden que el supuesto daño reclamado por la entidad actora no es más que una verdadera abstracción, una mera conjetura que está lejos de ser algo probable y justiciable. Agrega que la entidad actora no tiene la representación suficiente para tutelar la vasta, imprecisa y heterogénea clase que esta acción colectiva dice aglutinar. Manifiesta que es realmente increíble que haya sido el propio Colegio de Abogados el arquitecto de la demanda entablada en autos.- Expone que el Tribunal A-quo, en ambas resoluciones impugnadas, malinterpretó el contexto normativo y procesal que caracteriza el tipo de acción que nos convoca, omitiendo valorar aspectos significativos -tanto sustanciales como procesales- que definen los procesos colectivos. Expresa que se han desconocido las reglas y mecanismos básicos que deben guiar las acciones colectivas, se ha vulnerado la garantía del debido proceso y las garantías del colectivo que aún no tuvo la posibilidad de -al menos- anoticiarse sobre la existencia de este pleito y ejercer sus derechos.- Aduce que conforme la doctrina más avezada en la materia, las acciones de clase o procesos colectivos obligan al Tribunal interviniente -por razones de prolijidad y de orden público- a la puesta en marcha de un mínimo estudio preliminar a fin de acreditar -prima facie- la existencia de los elementos conformantes del caso colectivo. Añade que tal examen debe ser sopesado por el Tribunal en forma de artículo previo con la exclusiva finalidad de evitar innecesarios dispendios jurisdiccionales como ha sido el despacho cautelar dictado en autos.- Relata que a partir del caso Halabi, han crecido de forma exponencial las acciones de clase en nuestro país y se ha distorsionado mucho su aplicación, generando un sinnúmero de interrogantes para todos los operadores jurídicos.- Refiere que tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el Superior Tribunal de esta Provincia han dictado sendas reglamentaciones de los procesos colectivos, delineando un “estándar mínimo” que regirá la materia hasta tanto sea sancionada una ley al respecto.- Expresa que en el caso se ha omitido valorar tales directrices básicas que ordenan y guían los procesos colectivos, avanzándose en el trámite de la causa como si fuese un proceso individual, y dictándose una cautelar que con el paso del tiempo causará un perjuicio irreparable. Dice que urge que esta Cámara ordene el proceso y lo conduzca a buen puerto, haciendo respetar las garantías procesales de todos los involucrados. Entiende que el art. 887 del CPC podrá servir como un norte para iluminar el camino de la causa.- Prosigue y dice que se ha avanzado en la tramitación de los autos habiéndose omitido el examen de certificación y admisibilidad propio de los procesos colectivos, y el establecimiento de un adecuado sistema de publicidad al vasto y heterogéneo universo que la entidad actora dice representar.- Señala que la Fiscalía Civil ha sostenido en dos oportunidades que no hay relación de consumo que amerite su intervención en los presentes. Por ello, considera que no existe ni un solo elemento que haga presumir que la “app” del demandando haya dañado a un consumidor, tal como lo sostiene la contraria, por lo que la cuestión es abstracta.- Esgrime que para que exista una acción preventiva de daños es necesario demostrar -al menos- con un mínimo de probabilidad la existencia de un daño real, lo que no se ha demostrado ni por aproximación. Reitera que esta acción ha tenido una clara finalidad política que no es judiciable, y por lo tanto, debe ser declarada abstracta.- Advierte que la entidad actora carece de representatividad del extenso colectivo que dice representar, lo que además importa un grave defecto legal en el modo de proponer su demanda.- Afirma que el Colegio de Abogados no puede representar a los consumidores, defender el mercado y la competencia y a los abogados de todo el país como si fuese la Federación Argentina de Colegio de Abogados (FACA); sino que sólo ostenta la representación de los letrados matriculados bajo su órbita.- Dice que la actora, una institución privada y departamental, se arroga una representación exorbitante, pretendiendo tutelar derechos de la población en general, ampliando su campo de acción y autoproclamándose defensor del pueblo de la Nación Argentina. Cita jurisprudencia que entiende aplicable al caso.- Sostiene que ya que el Colegio de Abogados de Córdoba es una entidad cuyo objeto y alcance sólo se circunscribe al ámbito de los letrados matriculados bajo su órbita, mal podría afirmarse que puede representar intereses de la comunidad en general cuya protección sólo le cabe al defensor del pueblo, al afectado o a las asociaciones que propendan a tales fines. Reitera, el defecto legal en el modo de proponer la demanda es infranqueable, remitiendo a los fundamentos expuestos por su parte al presentar los escritos obrantes en la causa a fs. 150/160 y 202/207. Cita jurisprudencia.- En referencia a la cautelar apelada, considera que la medida representa un verdadero exceso y una manifiesta arbitrariedad. Afirma que no se ha demostrado -con evidencia fáctica- el supuesto peligro en la demora, y que la misma vulnera el derecho al trabajo libre y sin discriminación, la garantía de legalidad y las de razonabilidad y proporcionalidad.- Formula reserva del caso federal.- II.- A fs. 256/259, el letrado apoderado de la entidad actora -Dr. Gabriel Santillán-, peticiona que se declaren desiertos los recursos articulados por la contraria y subsidiariamente contesta los agravios, solicitado su total rechazo, con costas.- III.- A fs. 263/266, la Sra. Fiscala de Cámaras Civiles y Comerciales evacúa el traslado que le fuese corrido, a cuyos términos nos remitimos en honor a la brevedad.- IV.- A fs. 267, se dicta el decreto de autos. Notificado y consentido el mismo, quedan las cuestiones en estado de ser resueltas.- V.- En primer lugar, cabe puntualizar que la expresión de agravios es la pieza procesal que abre y circunscribe la competencia del Tribunal de Alzada, es la medida de la apelación. Como tal debe consistir en una crítica razonada de la resolución del juzgador de primer grado, en la cual se examinan los fundamentos de la pieza decisoria, poniendo de relieve los errores cometidos en puntos cuya modificación se persigue, expresando el gravamen que ello causa.- Se ha señalado que: “La expresión de agravios es una demostración, racional, de los defectos formales o de la misma injusticia del pronunciamiento; mas requiere siempre de una actividad desplegada y nunca presumida. Por ello es que, toda la doctrina y la jurisprudencia -de un modo unánime- ha sostenido que para abrir la segunda instancia es necesario que se señalen razonadamente cuáles son los errores de los que adolece un pronunciamiento y la manera en que ellos inciden en la decisión para tornarla injusta”. (cfr. Raúl. E. Fernández, “Impugnaciones ordinarias y extraordinarias en el CPCC de Córdoba”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2006, p. 18 0).- En el caso, si bien el memorial de apelación resulta ser una mera discrepancia con las decisiones de la Jueza A-quo, este Tribunal -fiel al carácter de recurso ordinario que ostenta el de apelación- es proclive a entrar al tratamiento sustancial del mismo cuando de alguna manera, aunque sea en forma mínima, el recurrente critica la decisión de primer grado, pues se encuentra en juego el derecho de defensa del agraviado por la resolución y procura de esta Cámara una revisión de lo decidido.- Por lo expuesto, corresponde desestimar el planteo deducido por la apelada en cuanto solicitó que se declare desierto el recurso de apelación articulado por el demandado.- VI.- Por una cuestión de orden lógico procesal, corresponde analizar y decidir en primer lugar el recurso de apelación articulado en contra de la resolución denegatoria de la procedencia de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, para luego desentrañar el planteo impugnativo del despacho cautelar dictado por la Magistrada de la instancia anterior.- VI. a.- La competencia funcional de este Tribunal de Alzada se circunscribe exclusivamente a los puntos de agravios específicamente señalados como tales por el impugnante (art. 330 y 356 del CPCC).- Tanto en primera como en segunda instancia, la decisión jurisdiccional debe conformarse a las pretensiones deducidas en el juicio al momento de la traba de la litis, pues allí las propias partes delimitan el thema decidendum que sirve de marco referencial básico para la posterior actividad de los magistrados en la solución de la controversia.- Conforme a la exigencia del art. 332 del CPCC, la sentencia dictada en segunda instancia sólo podrá recaer sobre puntos que hubieren sido sometidos a juicio en la primera. Así entonces, la resolución de la Alzada se halla condicionada a los límites impuestos por el principio de congruencia, de modo tal que el tribunal -en principio- no puede fallar acerca de capítulos no propuestos a la decisión del juez de la instancia anterior.- En los presentes, el demandado -ahora apelante- introdujo a la causa principal una cuestión incidental por medio de la interposición de dos excepciones de previo y especial pronunciamiento: excepción de falta de personería del Colegio de Abogados demandante y excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (incs. 2 y 4 del art. 184 del CPCC).- Según el escrito postulatorio de estas defensas (fs. 202/207), ambas tienen como fundamento que nos encontramos en el marco de un proceso colectivo, que se ha soslayado tal extremo y que, por lo tanto, la causa debe tramitar según los lineamientos de esos procesos, y no tal como viene siendo sustanciada hasta este estadio.- El excepcionante fustiga la legitimación del ente demandante. Entiende que el Colegio de Abogados de la Ciudad de Córdoba no puede arrogarse representación de todos los letrados de la Nación, del mercado y la competencia y de los eventuales consumidores de los servicios profesionales de los abogados.- Por su parte, sostiene que el objeto de la demanda es defectuoso ya que, al no ostentar legitimación el órgano demandante -o ser la declarada por éste exorbitante-, la pretensión esgrimida en el escrito inaugural de estas actuaciones es imprecisa.- Por una cuestión de estricta técnica procesal, la apelación articulada en este punto debe ser rechazada.- El memorial de agravios presentado por el apelante es prácticamente una réplica de los argumentos dados en la instancia anterior al interponer las defensas dilatorias que nos ocupan y el impugnante no exteriorizó en esta Alzada ningún fundamento superador de los sólidas consideraciones y decisiones adoptadas por la Magistrada de la instancia anterior al respecto.- Desde el campo procesal, ceñido a la cuestión incidental sometida a decisión del órgano jurisdiccional, ambas defensas debieron ser rechazadas.- Tal como resolvió la Jueza A-quo, todos los argumentos sustentadores de la excepción de falta de personería de la actora refieren a un presupuesto sentencial, esto es a la legitimación sustancial que el Colegio de Abogados ostenta y que en definitiva puede respaldar una resolución favorable a su interés. En consecuencia, la legitimación sustancial de la actora sólo puede y debe analizarse al dictarse sentencia de mérito respecto de la cuestión principal propuesta por el justiciable.- Por ello, atendiendo al circunscripto ámbito de competencia que la ley adjetiva reconoce a este órgano jurisdiccional, la apelación articulada podría sin más desestimarse.- No obstante ello, a fin de satisfacer el interés del apelante consideramos apropiado efectuar las siguientes precisiones respecto del caso de autos y su consecuente tramitación como un proceso individual, no colectivo.- Sabido es que el reconocimiento de la legitimación activa en los procesos colectivos implica la obligación preliminar del Tribunal actuante de certificar la definición de la clase o colectivo en función de los cuales se reclama, precisando su real existencia o presencia en el juicio conforme al objeto perseguido, previo a conferir traslado de la demanda o sustanciar la acción deducida.- Desde la doctrina, se sostiene: “Para discernir la idoneidad de quien reclama la legitimación activa en los procesos colectivos, no sólo cabe analizar si el promotor del proceso cumple con las condiciones necesarias para reconocerle la representación que reclama en nombre de todo el grupo involucrado en la demanda, sino también si el objeto y causa de lo pretendido se corresponden con la índole colectiva requerida” (cfr. Palacio de Caeiro, Silvia B., “Procesos colectivos, legitimación activa y control de constitucionalidad”, LA LEY 12/10/2016, Cita Online: AR/DOC/3059/2016).- Ahora bien, ese estudio preliminar del colectivo o clase sólo debe efectuarse si -y sólo si- la Litis ha sido trabada en términos de derechos colectivos.- La acción de incidencia colectiva puede definirse como un proceso promovido por un representante grupal que contiene una pretensión común a una gran mayoría de personas que han sido afectadas en sus derechos por una misma causa fáctica y cuya sentencia obligará al grupo como un todo.- La principal característica de esta clase de acción es la necesidad de un tratamiento colectivo para viabilizar el acceso a la justicia.- En el ámbito local, el art. 1° del Anexo II del Acuerdo Reglamentario n.° 1491, Serie “A”, dictado por el Excmo. Tribunal Superior de Justicia con fecha 06/06/18, define al proceso colectivo como: “aquel en el que se dilucidan pretensiones que tengan como objeto la tutela difusa de bienes colectivos o el aspecto común de intereses individuales homogéneos, cualquiera que fuera la vía procesal escogida o pertinente para su protección. En estos casos, los efectos expansivos de la sentencia comprenden a todos los que hubieran accionado en defensa de un bien colectivo determinado o a todos los integrantes de la clase o colectivo damnificado; en esta última hipótesis, la resolución sólo alcanza los aspectos comunes o indivisibles. (…)”.- De los precedentes jurisprudenciales citados por el apelante, surge que para admitir una acción colectiva el tribunal debe analizar -antes que todo- si concurren tres requisitos imprescindibles: 1) una causa fáctica común, 2) una pluralidad de sujetos que hayan sido afectados en sus derechos en forma similar y 3) que la acción colectiva sea la vía necesaria para posibilitar el efectivo acceso a la justicia.- Si alguno de esos presupuestos no se verifica, pues entonces, la causa no debe tramitar como proceso colectivo, o la demanda entablada en tales términos debe rechazarse por improponible.- De la lectura del escrito de demanda entablada en autos (fs. 1/11) se desprende que la causa fue iniciada por los Dres. Héctor Oscar Echegaray y Alejandro Augusto Pérez Moreno, en nombre propio y en representación de los abogados matriculados en el Colegio de Abogados de esta ciudad.- Ninguna controversia genera la circunstancia que los nombrados hayan iniciado esta acción por derecho propio. El quid de la cuestión radica en la representación del colectivo de abogados y del resto de la sociedad civil que los demandantes aducen representar como un colectivo afectado por la presunta conducta antijurídica desplegada por el letrado demandado.- La acción se inició a partir de la interposición de la demanda preventiva de daños en los términos del art. 1711 y siguientes del Código Civil y Comercial, con el objeto de que el abogado demandado -matriculado en el Colegio demandante- haga cesar el supuesto daño -y/o su agravamiento- causado por una aplicación informática (dada en llamar “Quickvorcio”) puesta en práctica por el accionado.- Al referirse a la personería, los demandantes aclararon: “Cabe destacar que (…) comparecemos en carácter de representantes del Colegio de Abogados de Córdoba y en representación de los colegiados matriculados en la referida institución, que comprende a los abogados que ejercen la profesión de abogados en la Provincia de Córdoba” (fs. 1).- Más adelante, refiriéndose a la legitimación activa para iniciar los presentes, expresaron: “(…) comparecemos en el presente en nuestro carácter de abogados afectados por la conducta del demandado como autor y gestor de una aplicación para teléfonos móviles que engañosamente invita a la comunidad a realizar un divorcio express mediante el uso de la aplicación Quickvorcio.- En tal sentido, comparecemos en la defensa de intereses propios como letrados del foro de Córdoba, auxiliares de la justicia que se ven afectados por la conducta “anticompetitiva” o de competencia desleal (art. 42 CN) de un colega y en nuestro carácter de integrantes de un colectivo de personas: los abogados que deben ejercer y representar a los ciudadanos cordobeses que se ven engañados por el demandado para realizar un divorcio express, cuando ello sólo puede ser realizado con la participación de un letrado y la intervención de un tribunal de justicia.”.- En el apartado titulado “Legitimación del Colegio de Abogados”, luego de referir a normas relativas a la representatividad y funciones del Colegio, los demandantes hicieron alusión a los procesos colectivos y jurisprudencia de la CSJN en la temática, para concluir que: “En definitiva, el Colegio de Abogados de Córdoba está legitimado para promover la presente demanda por cuanto (i) Tutela los propios intereses del Colegio (…), (ii) defiende derechos de incidencia colectiva sobre intereses individuales homogéneos, como lo son el carácter de usuarios del servicio de justicia y los derechos de propiedad de los comparecientes y los colegiados, los cuales se ven afectados por una causa fáctica común (la conducta ilegal del demandado). La demanda se concentra en los aspectos comunes y colectivos del conflicto y el interés individual de cada uno de los afectados no justifica la promoción de acciones individuales.” (El resaltado nos pertenece).- Así entonces, no puede desconocerse que el polo activo de la relación procesal de autos está compuesto por tres sujetos de derecho: el Dr. Echegaray, el Dr. Moreno y el Colegio de Abogados de esta Ciudad, como persona jurídica de derecho público. Los dos primeros litigan por derecho propio, y el Colegio de Abogados lo hace en representación de los colegiados, procurando la defensa de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (defensa de la competencia y del mercado) y la de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (libertad económica de los colegiados y los derechos de los usuarios del servicio de justicia) (Véase fs. 4 in fine/ 4vta.).- Negar que la pretensión del Colegio de Abogados ha sido introducida en términos colectivos resultaría incoherente con las propias constancias de la causa. En el escrito postulatorio, el Colegio demandante hizo alusión a esa clase de procesos, a la clasificación jurisprudencial de los derechos colectivos, a los precedentes de la CSJN en la materia, al art. 42 de la Constitución Nacional e intentó justificar su representatividad colectiva refiriendo a los presupuestos sentados por el Tribunal Federal de la Nación.- Ahora bien, como se adelantó, esta causa no puede tramitar como un proceso colectivo. El hecho que el actor haya referido a sus términos no importa que la causa deba tramitar como tal.- La pretensión preventiva de daños esgrimida por el Colegio profesional en nombre y representación de los letrados matriculados ha sido incoada en función de la normativa legal y estatutaria que lo habilita a actuar en tal carácter.- El Colegio de Abogados de la Ciudad de Córdoba es una persona jurídica privada de derecho público (art. 148 inc. i del CCCN y art. 31 de ley n.° 5805) que se ha organizado con el concurso de todos los profesionales de la actividad, teniendo a su cargo la defensa y promoción de sus intereses específicos. Al efecto, goza de las atribuciones que la ley estima necesarias para el desempeño de sus funciones (art. 37 de la Constitución de la Provincia de Córdoba).- La ley provincial n.° 5805, de ejercicio de la profesión de abogado y colegiación obligatoria, en el inc. 4 del art. 32 titulado: “De las Funciones, Atribuciones y Deberes de los Colegios”, establece: “Defender los derechos de sus socios y propender a la obtención de seguridades para el libre ejercicio de la profesión, conforme a las leyes, peticionando y velando por la protección de los derechos de abogados y afianzar su armonía y decoro.”. Por su parte, el art. 47 del mismo cuerpo legal instituye en el Presidente del Directorio del Colegio la representación institucional del órgano.- El inc. “e” del art. 5 del Estatuto del Colegio de Abogados de esta ciudad -incorporado a autos a fs. 50/57- dispone como atribución y deber del Directorio: “representar a los abogados en defensa de sus derechos y garantías profesionales y gremiales”.- Así entonces, se entiende que en lo referido a la defensa de la competencia, del mercado laboral de los abogados matriculados, de su libertad y subsistencia económica (véase fs. 4 in fine/4 vta.), el Colegio profesional demandante actúa en función de las normas positivas legales que así lo autorizan. Actúa como órgano representativo de los letrados matriculados en ese Colegio (véase fs. 1) en fiel cumplimiento de las normas que así lo establece. El Colegio de Abogados de esta Ciudad ha entablado la demanda de autos en ejercicio de un derecho que le es propio en razón de su carácter de persona jurídica (derecho de defensa, art. 18 de la CN) y en cumplimiento del deber estatutario de respaldar los derechos y garantías de sus colegiados.- Reiteramos, en este punto, la pretensión esgrimida no torna la causa en un proceso colectivo. No se desconoce que los Colegios Profesionales ostentan legitimación para incoar un proceso colectivo (así lo ha resuelto la propia Corte Suprema de Justicia la Nación en los autos: “COLEGIO DE ABOGADOS DE TUCUMAN c/ HONORABLE CONVENCIÓN CONSTITUYENTE DE TUCUMAN Y OTRO – RECURSO DE HECHO”, 22/2009 (45-c), 14/04/15). No obstante ello, tal como ya se dijo, la causa es colectiva sí y sólo sí se verifican los presupuestos necesarios.- Cada uno de los letrados que eventualmente vean perjudicados sus derechos pueden, individualmente, incoar una demanda en contra del presunto infractor si así lo estiman. La existencia de esta causa en nada impide que un abogado -infringido en sus derechos- estime necesario accionar en contra del letrado demandado en los presentes.- No estamos ante un supuesto en el cual la disputa importe una escasa significación económica, ni tampoco se trata de un grupo que se encuentre en condiciones de vulnerabilidad que le impida perpetrar las acciones necesarias.- En atención a presunta legitimación que el Colegio profesional se irroga en la protección de los intereses difusos de la sociedad civil en sí, cuadra señalar que -según los términos literales de la demanda- tal protección ha sido esgrimida por el coaccionante como una lógica consecuencia del objeto o pretensión principal hecho valer en la causa.- En términos literales del codemandante: “(…) la conducta del demandando pretende poner en jaque induciendo ilegalmente a la ciudadanía cordobesa a creer que puede concretar un divorcio express por vía de una aplicación de teléfono celular.” (fs. 4 vta.); (…) se encuentra en juego el derecho de los usuarios del servicio de justicia (art. 42 C.N.), del cual formamos parte” (fs. 4 vta.);; (…) se pone en jaque la confianza pública que la profesión de abogado genera en la ciudadanía y que se está poniendo en jaque con la publicidad engañosa devenida en la aplicación que gestiona el demandado” (fs. 4 vta.); “(…) estamos en presencia de una situación que provoca un daño de gran magnitud para todos los ciudadanos usuarios del servicio de justicia que se han visto engañados por el demandado e inducidos a modificar su estado civil con el uso de una aplicación.- Esa circunstancia, asimismo, impone al tribunal el deber de hacer cesar tal conducta antijurídica para evitar el agravamiento del daño ya causado y que se causen nuevos perjuicios a ciudadanos “inocentes” y a los abogados que compiten con dicho letrado en el fuero de familia.” (fs. 6 vta.).- La circunstancia que, en el escrito de demanda, el coactor haya efectuado tales consideraciones no implica que el mismo haya instaurado la pretensión en términos colectivos arrogándose representatividad de una clase (en el caso, de los clientes de los servicios profesionales prestados por el Dr. Diego Germán Gordillo en materia de divorcio vincular). Ello sólo importa una implicancia lógica del objeto principal de la demanda preventiva de daños entablada.- Compartimos en todos sus términos lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, en cuanto expuso: “(…) la presente causa no configura una relación de consumo (art. 2°, segunda párrafo, LDC), ni tampoco se encuentran involucrados derechos consumeriles de incidencia colectiva, sino que, por el contrario, se trata -en lo medular- de una demanda articulada por el Colegio de Abogados de Córdoba, con sustento -prima facie- en las atribuciones constitucionales y legales (art. 37, Constitución Provincial; art. 32 inc. 4 y art. 47, ley 5.805), en contra de uno de los profesionales allí matriculados, por la modalidad de publicitar sus servicios.- A lo dicho cabe agregar que, si bien es cierto que el plexo consumeril incluye la publicad que los profesionales hagan de sus servicios (art. 2°, segundo párrafo, LDC), no es menos cierto que tal circunstancia presupone que el reclamo sea formulado por los consumidores afectados por la publicidad, extremo que no se verifica en la especie.” (fs. 265 vta./266).- A más que en los presentes no se verifica una relación de consumo que autorice la intervención del Ministerio Público Fiscal en los términos del art. 52 de la ley n.° 24.240, reiteramos, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Córdoba no entabló demanda arrogándose representatividad de los consumidores de los servicios profesionales prestados por el Dr. Diego Germán Gordillo en materia de divorcio vincular.- Por lo expuesto, y en definitiva, la demanda interpuesta en autos ha sido entablada -por derecho propio- por los Dres. Héctor Oscar Echegaray y Alejandro Augusto Pérez Moreno y por el Colegio de Abogados de esta ciudad capital en función de la representatividad orgánica que las normas legales y estatutarias le acuerdan para actuar en nombre y representación de los letrados matriculados en el mismo.- VI. b.- Atento el principio objetivo de la derrota, las costas generadas en la Alzada en virtud de este recurso deben ser soportadas por el apelante perdidoso (art. 130 y 133 del CPCC).- Al efecto, los honorarios de los Dres. Gabriel E. Santillán y Alfonso Buteler se estiman -en conjunto y proporción de ley- en el 3,5 % del punto medio de la escala correspondiente al art. 36 de la ley n.° 9459 sobre lo que constituyó motivo de apelación en la alzada (rechazo de las excepciones de previo y especial pronunciamiento articuladas); y los correspondientes al Dr. Tomás Vega Holzwarth en el 3,5 % del punto mínimo de la misma escala y base (arts. 36, 40 y 83 inc. 2 de ley n.° 9459).- VII.- El recurso de apelación en subsidio interpuesto en contra del despacho cautelar ordenado en autos a fs. 113/114, mantenido mediante el dictado del Auto N° 454 de fecha 10/08/18, tampoco puede ser acogido.- El esfuerzo argumentativo del impugnante no logra rebatir ninguno de los fundamentos dados por la Magistrada de la instancia anterior para ordenar la medida cautelar.- Era menester que el apelante acreditara que los presupuestos procesales del despacho cautelar - verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela- no se encuentren verificados en autos, y no lo hizo.- El apelante afirma que los actores no demostraron -con evidencia fáctica- el supuesto peligro en la demora, soslayando que -en esta instancia- a su parte le correspondía informar al Tribunal que tal amenaza no existe.- Por lo expuesto, atento la deficitaria técnica recursiva desplegada al efecto, corresponde rechazar el recurso de apelación subsidiario articulado, con costas atento resultar vencido (art. 130 y 133 del CPCC).- Por este recurso, los honorarios de los Dres. Gabriel E. Santillán y Alfonso Buteler se estiman -en conjunto y proporción de ley- en el 3,5 % del punto medio de la escala correspondiente al art. 36 de la ley n.° 9459 sobre lo que constituyó motivo de apelación en la alzada (cautelar ordenada en autos); y los correspondientes al Dr. Tomás Vega Holzwarth en el 3,5 % del punto mínimo de la misma escala y base (arts. 36, 40 y 83 inc. 2 de ley n.° 9459).-
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO DIJO:
I.- Disiento con la solución de los distinguidos colegas, Dres. Walter Adrián Simes y Alberto F. Zarza, en lo atinente a la resolución que adoptan respecto al planteo y excepción de legitimación activa articulada por la demandada (fs. 150/160 y 202/207). Asimismo discrepo con los fundamentos vertidos respecto a que esta causa no debe tramitar como proceso colectivo y ser considerada únicamente una acción individual.- II.- En el escrito de demanda la parte actora, Colegio de Abogados y Dres. Héctor Oscar Echegaray y Alejandro A. Pérez Moreno, manifiestan que promueven específicamente el proceso con un doble carácter, individual y colectivo.- El primero fundado en la legitimación individual de los abogados que se dicen afectados, y el segundo invocando la legitimación colectiva por la representación que dicen ostentar del Colegio de Abogados de Córdoba (véase fs. 1/11).- El escrito de demanda incorporado a fs. 1/11 expresamente muestra que los actores esgrimieron su pretensión (en términos de la función preventiva del derecho de daños) por derecho propio y en representación de los letrados cuyos derechos puedan ser eventualmente conculcados o afectados por el actuar del demandado. Los actores hicieron expresa alusión a la legitimación colectiva que se irrogan, citaron precedentes jurisprudenciales sobre la temática colectiva y doctrina autorizada en la materia.- En la reposición en contra del decreto del 11/5/18 -ordenatoria de la cautelar- (fs. 150/160) la parte demandada, al denunciar la nulidad del proceso colectivo, afirma que el Tribunal de origen debió “…expedirse sobre la legitimación que tiene la entidad actora…” (fs. 151). Para fundamentar la ausencia de legitimación activa del Colegio de Abogados en la acción colectica por él promovida, la demandada asevera que no representa derechos de esa índole.- Además indica que todo proceso colectivo exige la determinación de los extremos necesarios para su determinación y evaluación judicial mediante la certificación de la clase y el análisis de la conformación del colectivo, actuación que debe ser cumplida por el Tribunal en los actos iniciales del juicio.- En la respuesta de la actora de fs. 165/168, la demandante reitera que comparece de conformidad a la legitimación colectiva “consagrada en la Constitución Nacional (art. 439 y de acuerdo a la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema”.- Insiste en los términos de la demanda, en la que invocó doble legitimación: 1. Legitimación como “abogados afectados en defensa de intereses propios” (sic); 2. Legitimación en “tutela de intereses difusos relativos a bienes colectivos, teniendo en cuenta nuestra condición de usuarios del servicio de justicia (art. 42 y 43 CN). En esa línea, se afecta el derecho de los abogados del foro local a la competencia legal de la profesión, la que se pone en jaque por la distorsión en el mercado laboral que produce la conducta del accionado mediante la utilización de medios ilegales.” (…) “Asimismo, hemos invocado la representación del Colegio de Abogados de Córdoba y del interés de los colegiados, procurando la tutela de intereses individuales homogéneos como son las libertados económicas de los colegiados y, en buena medida, de la subsistencia de los abogados que ejercen su profesión en la Provincia de Córdoba como una actividad económica lícita, que pueda ser llevada ante los estrados judiciales.”(sic). Esto entre otras razones que brinda para sustentar su legitimación activa colectiva.- En síntesis, la actora asevera en todas sus presentaciones que se hallan conjugadas en el juicio una acción individual, por su condición de abogados, con una acción colectiva en mérito a la representatividad que dicen ostentar del Colegio de Abogados. La demandada también lo hace al articular su pedido de nulidad e interponer excepciones de falta de legitimación por la ausencia del Tribunal de certificar la clase y expedirse acerca de su representación, desde que tales defensas se afirman en que no se han cumplimentado extremos imprescindibles en toda demanda colectiva.- En la expresión de agravios (fs. 248/253) vuelve la accionada a insistir con la misma posición, reiterando que el Tribunal a-quo no estableció si están dadas las condiciones necesarias para que la parte actora accione en relación al demandado mediante una acción colectiva.- Evidentemente este es el punto que debió ser resuelto en la instancia a-quo para establecer si en el juicio se estaba en presencia de una acción colectiva, lo que no se llevó a cabo en el Auto N° 454 dictado el 10/08/18 (fs. 185/195) ni en el Auto N° 678 dictado el 22/10/18 (fs. 220/227).- En dichas resoluciones se efectuaron, respecto al tema de la legitimación activa, consideraciones diversas de índole procesal pero no se ingresó al eje principal del planteo, cual era establecer si estaban presentes las condiciones necesarias para considerar que este proceso era una acción colectiva.- En efecto, el Tribunal de origen para verificar la existencia o no de un proceso colectivo debió necesariamente ingresar al examen de las condiciones y exigencias que toda acción colectiva requiere establecer: 1. La existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión difusa o un perjuicio referido a una pluralidad de sujetos que se encuentran en idéntica o similar situación jurídica (derecho individual homogéneo); 2. Una pretensión u objeto concentrado en los efectos comunes para toda la clase involucrada; 3. Una causa u objeto fáctico o jurídico susceptible de causar lesión a derechos adquiridos o protegidos por el ordenamiento vigente por comunidad de personas que se encuentran en situaciones semejantes; 4. El resguardo del acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir, el que podría quedar severamente comprometido si se negara la pertinencia de la acción. (cfr. CSJN, Fallos: 338:1492, “Consumidores Libres c. AMX Argentina (Claro) s/ proceso de conocimiento, 9/12/15.).- III.- Los procesos colectivos importan una mayor eficacia del sistema de justicia para el acceso a la justicia de conflictos que de otra manera quedarían marginados.- En materia de legitimación procesal corresponde delimitar con precisión si la pretensión concierne a derechos individuales, a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, o a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.- En todos ellos, la comprobación de la existencia de un caso o lesión jurídica a un bien colectivo o a derechos individuales homogéneos también es imprescindible (art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 326:3007, considerandos 6° y 7°; 311:2580, considerando 3°; y 310:2342, considerando 7°, entre muchos otros.- La CSJN asevera en “Halabi” (cfr. CSJN, Fallos: 332:111, 2009) que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular.- Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trate de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural.- En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable.- Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos posibilitan acciones de naturaleza supraindividual (art. 43 de la Constitución Nacional, arts. 14 y 240 del Código Civil y Comercial) y pueden ser ejercidos por el defensor del pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.- La petición judicial debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien de naturaleza colectiva.- De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación. Idéntica proyección se produce con las acciones colectivas.- En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se relaciona con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa.- La tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al defensor del pueblo, asociaciones reconocidas por la ley y afectados. Ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.- La Constitución Nacional en el art. 43 admite una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos susceptibles de generar acciones para amparar derechos de diversa índole.- Ello en función de dicho art. 43, los arts. 14 y 240 del Código Civil y Comercial disponen: Art. 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. Art. 240. Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.- La CSJN en “Halabi”, construyó, discriminó y diferenció las nociones de derechos individuales puros, la de derechos y bienes de incidencia colectiva y la de derechos o intereses individuales homogéneos y estableció que, para admitir una acción colectiva, el tribunal debe analizar en la etapa inicial del proceso si concurren tres requisitos imprescindibles, a saber: 1) Causa fáctica y jurídica común. 2) Pluralidad de sujetos que puedan verse afectados en sus derechos en forma similar y 3) Acción colectiva sea la vía necesaria para posibilitar el efectivo acceso a la justicia.- Desde esta exigencia, “El cumplimiento preliminar del recaudo relativo a la certificación de la clase o colectivo afectado, le corresponde a la parte demandante, a los fines de demostrar que ostenta la necesaria legitimación activa que la faculta para peticionar en nombre y representación de aquellos y proveer así, elementos de juicio esenciales al Tribunal de actuación. Puesto que en las acciones en las que se pretenda asumir la defensa de derechos de incidencia colectiva, corresponde a los tribunales examinar si quien procura su tutela es uno de los sujetos habilitados por el ordenamiento jurídico para formular la pretensión.”(cfr. Palacio de Caeiro, Silvia B., “Procesos colectivos y legitimación activa en el control de constitucionalidad”, LA LEY, 2016-E, 1196).- Es incontrovertido el valor jurisprudencial que en la materia exhibe el precedente emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Halabi”.- Desde la doctrina he sostenido que: “La fuerza del caso “Halabi” se asemeja a la aplicación de la stare decisis en sus dos variantes vertical y horizontal ya que su valor es reconocido prácticamente sin fisuras por la jurisprudencia nacional, autonómica y local. La CS (Corte Suprema) reclama su aplicación en casos de sustancial semejanza jurídica, cuando las reglas sentadas son desconocidas o las soluciones se aparatan de ellas. El persuasivo e imperativo decisorio que ha enmarcado los procesos colectivos y su tramitación, llevan a percibirlo como fuente idónea del derecho, generador de obligaciones de seguimiento.”(cfr. Palacio de Caeiro, Silvia B., “La doctrina del precedente en los procesos colectivos”, LA LEY 12/11/2018, Cita Online: AR/DOC/2360/2018).- Se sostiene que: “La característica fundamental de los procesos colectivos es su cualidad “representativa”. Suele utilizarse dicha expresión para calificar a los modos de enfrentar la conflictividad plural mediante el reconocimiento de la atribución de una persona pública, privada o entidad intermedia para representar en juicio los intereses de la totalidad del grupo alcanzado por la controversia, sin que sus integrantes le hayan conferido explícitamente autorización o poder para hacerlo.” (cfr. Leandro J. Giannini, Alejandro Pérez Hazaña, Caren Kalafatich, Dante Rusconi; José M. Salgado, Matías A. Sucunza, Matías R. Tau, M. Carlota Ucín y Francisco Verbic; “Propuesta de bases para la discusión de un proyecto de ley que regule los procesos colectivos”, publicado en www.academia.gov.ar).- Además, en el caso de que la demandante sea una asociación de cualquier índole, cuya legitimación activa es permitida expresamente por el art. 43 de la Constitución Nacional, debe indagarse si ella se encuentra regularmente constituida conforme a normas orgánicas y reglamentarias debidamente aprobadas según el específico objeto social para el cual ha sido creada. Asimismo, que con la promoción de la acción colectiva se persiga la tutela jurídica del colectivo de los asociados que posean derechos individuales homogéneos, operación que se concretiza en la resolución que certifica la clase.- IV.- En la Provincia de Córdoba, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia -en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 166 y concordantes de la Constitución provincial y por el art. 12 de la ley orgánica del poder judicial- dictó el Acuerdo Reglamentario N° 1499, Serie “A” de fecha 06/06/18, que regula la procedencia y trámite de los procesos colectivos en esta jurisdicción.- En sus motivaciones tuvo en cuenta: “La proliferación de causas judiciales en el ámbito de nuestra provincia, que tienen por objeto la tutela de derechos de incidencia colectiva; la necesidad de garantizar y velar por el efectivo ejercicio de esos derechos constitucionales, para lo cual habría que adecuar el acceso y el servicio de justicia ante la ausencia de una normativa específica que regule la cuestión, tanto en lo sustancial como en lo procedimental; así como el dictado, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), de las acordadas n.º 32/2014 y 12/2016. (…) La posibilidad de accionar judicialmente para la defensa de derechos de incidencia colectiva o de intereses difusos se encuentra expresamente reconocida por las constituciones de la Nación (CN, art. 43) y de la Provincia de Córdoba (CP, arts. 53, 124 y 172, inciso 1), así como por el Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 14, inciso “b”, 240 y 1102). A partir de dicho reconocimiento constitucional y legal, año tras año, se ha incrementado el número de causas judiciales en las que se acciona en forma colectiva, en representación de grupos o clases de personas, sin que hasta el momento -tanto en el orden nacional como en el provincial- se haya previsto un marco regulatorio general para dar respuesta a estas nuevas realidades sociales y jurídicas. Tal situación llevó a que la CSJN en el año 2009, en el caso “Halabi”, en su carácter de intérprete final de la Constitución y con base en el art. 43 de la CN, reconociera que, a la par de los derechos individuales, se encuentra otra categoría: la de los derechos de incidencia colectiva. Y en esta última distinguió los que tienen por objeto bienes colectivos de aquellos referidos a intereses individuales homogéneos. De esta forma, por vía pretoriana, dio cabida a un instrumento procesal adecuado para el ejercicio y garantía de tales derechos: las denominadas “acciones de clases o procesos colectivos”; y con tal fin se encargó de precisar, delimitar y conceptualizar la categoría de los derechos de incidencia colectiva. La experiencia recogida por la CSJN en la materia (causas “Municipalidad de Berazategui c/Cablevisión SA”; “Unión de Usuarios y Consumidores c/Telefónica Comunicaciones Personales SA”; “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA”; “Consumidores Financieros Asoc. Civil c/Banco Itaú Buen Ayre Argentina SA”, entre otras) permitió advertir el incremento de causas colectivas con idénticos o similares objetos tramitados en diferentes tribunales del país, situación que podría traer aparejada graves consecuencias. Esto, en la medida en que se afectaría la racional y eficiente distribución de los limitados recursos materiales y humanos, así como la razonable duración de los procesos judiciales. A ello hay que sumar la gravedad potencial para la seguridad jurídica que podría significar el estrépito del dictado de sentencias contradictorias, por parte de diferentes órganos jurisdiccionales, sobre idéntica o similar materia. (…) En ese contexto no se puede perder de vista la plena operatividad de la que gozan los preceptos constitucionales (arts. 41, 42 y 43, CN) aun cuando no medie una ley que reglamente su ejercicio (doctrina de la CSJN, Fallos, 322:2139). Asimismo, para la realización del principio de justicia, sobre los jueces pesa la obligación de resolver el fondo de la controversia (doctrina de la CSJN, Fallos, 322:324) mediante resoluciones derivadas razonablemente del ordenamiento jurídico vigente o, incluso, de los principios que lo integran (doctrina de la CSJN, Fallos, 335:1305). Por ello, en cumplimiento de la manda de llevar adecuada y eficazmente la función judicial, a este cuerpo no le pasa inadvertida la circunstancia de que resulta imprescindible el dictado de pautas mínimas que permitan la registración y ordenación de los procesos de raigambre colectiva, en armonía con las previsiones constitucionales, los estatutos del consumidor, las leyes en materia de amparo y de políticas ambientales; ello, hasta que se brinde una respuesta legislativa integral a la cuestión.”.- En el anexo I "Se entiende por proceso colectivo aquel en el que se dilucidan pretensiones transindividuales, ya sea que tengan por objeto la tutela difusa de bienes colectivos o el aspecto común de intereses individuales homogéneos, cualquiera que fuera la vía procesal escogida o pertinente para su protección. En estos casos, los efectos expansivos de la sentencia comprenden a todos los que hubieran accionado en defensa de un bien colectivo determinado o a todos los integrantes de la clase o colectivo damnificado. Por su parte, la legitimación para demandar en estos procesos se funda en lo previsto por la Constitución de la Nación (art. 43), por la Constitución de la Provincia (arts. 53, 124 y 172), en los estatutos de defensa del consumidor (Ley n.° 24240 y sus modificatorias, el Código Civil y Comercial de la Nación, y la Ley provincial n.° 10247) o en las leyes y ordenanzas ambientales.-" Respecto al tipo de proceso de conocimiento elegido en este juicio, conforme el art. 5 del Anexo II de la Acordada vigente, los procesos colectivos pueden receptar las múltiples categorías en el Sistema de Administración de Causas - SAC: 1) amparos colectivos; 2) acciones colectivas tramitadas por vías ordinarias, con sus respectivas subcategorías (abreviado u ordinario); 3) amparo ambiental y 4) acción declarativa de inconstitucionalidad.- Ello se corrobora en el mismo caso “Halabi”, que partiendo de regulaciones constitucionales (art. 43 CN) y supranacionales (Regla 23 EEUU, Código Iberoamericano para Procesos Colectivos entre otros instrumentos) derivó en el plano argentino, lineamientos para procesos colectivos para juicios de índole transindividual que no tramitan indefectiblemente por la vía de la acción de amparo, sino que pueden ventilarse mediante las vías adjetivas ordinarias existentes en cada jurisdicción.- El Acuerdo reglamentario N° 1499 comenzó a regir el día primero (01) del mes de junio de 2018, es decir con posterioridad al dictado de la providencia recurrida del 11 de mayo de dicho año y por el principio que las reglas procesales deben ser aplicada desde su vigencia. Indudablemente le correspondió al Tribunal de Origen, al dictar los Autos Nros. 454 del 10/08/18 y 678 del 22/10/18, observar la normativa reglamentaria y verificar si se encontraban cumplidas las condiciones de proceso colectivo.- Respecto a tal deber, el Acuerdo expresa: “…serán de cumplimiento obligatorio para todos los tribunales de la provincia, como así también para las partes que actuaran en los procesos alcanzados por estas previsiones. En los procesos colectivos que se encontraran en trámite al entrar en vigor el presente Acuerdo, el juez o tribunal que interviniera -de oficio- deberá cumplir con lo aquí dispuesto, en cuanto no entorpezca el curso normal y ordinario de la causa, ni afecte los actos procesales ya cumplidos.”.- Más aún, si bien a la fecha de interposición de la demanda (10/03/18) el Acuerdo N° 1499 no se encontraban vigente, era igualmente menester que la Jueza de primera instancia se expidiera acerca de la admisibilidad de la acción colectiva en la primera oportunidad que tuvo para analizar las condiciones del proceso.- Ello en mérito a la observancia por los tribunales nacionales y provinciales del criterio arraigado jurisprudencialmente a partir del caso “Halabi”, seguido en general de modo pacífico en procesos de índole colectiva o donde se invocaron pretendidos derechos de tal índole, como lo reconoció específicamente el Acuerdo reglamentario N° 1499, regulación que vino a normativizar diversos aspectos de los conflictos colectivos que se estaban tramitando en la órbita judicial de la Provincia. Esta reglamentación contiene normas similares a las de las Acordadas 32/14 y 12/16 de la CSJN.- Esto indica que aun cuando la Magistrada haya entendido que la causa era un proceso individual, debió -de oficio- en la primera oportunidad del juicio necesariamente expedirse respecto de la legitimación alegada en términos colectivos.- Mediante el proveído dictado a fs. 61 con fecha 12/03/18 (repárese que, aunque el texto reza “doce (12) de marzo de 2017”, en realidad -y según las constancias de SAC- el mismo fue dictado con fecha 12/03/18), la Jueza A-quo admitió la demanda e imprimió a la causa el trámite del proceso ordinario.- Pero como se dijo, de ninguna manera impidió que se realizara de oficio el análisis acerca de si la causa reunía las condiciones de legitimación activa y plataforma fáctica o jurídica común para ser considerada colectiva.- Más adelante, en función del planteo de la demandada referido a la nulidad del proceso y ausencia de legitimación activa del Colegio de Abogados (fs. 150/160) y la excepción de falta de legitimación (fs. 202/207) cuyos fundamentos se asentaron en que no se examinó las condiciones del proceso colectivo, el Tribunal a-quo tuvo nuevamente oportunidad de resolver este punto fundamental del juicio.- Ello debió realizarse -se reitera- en los Autos N° 454 y N° 678, estando ya en vigencia el Acuerdo N° 1499, cuya normativa debió observarse y aplicarse, resultando de tal modo impertinentes las fundamentaciones de mero índole procesal realizadas para desestimar la razonable petición de la demandada. Más cuando la propia actora también había manifestado expresamente que articulaba una acción en doble carácter, individual y colectiva.- Vale detenerse aquí para indicar otra incorrección incurrida en el pleito, como lo fue resolver dos veces la misma cuestión referida a la legitimación activa del actor que había merecido un doble cuestionamiento (véase fs. 151 y 202).- Ello fue ocasionado indudablemente por la omisión del Tribunal de origen de proceder a la certificación de la clase como lo exigía dicho acuerdo reglamentario.- Es conveniente parafrasear la normativa del Anexo II del acuerdo: 5º. CERTIFICACIÓN DEL PROCESO COMO COLECTIVO. Una vez concluida la indagación en el SAC o resuelta por resolución firme la cuestión de competencia, el juez o tribunal -mediante una resolución fundadaordenará que se certifique en el expediente y que se inscriba en el SAC el proceso determinado como colectivo; con tal fin, añadirá a la información existente las precisiones o aclaraciones que permitan la fácil y ágil identificación de los tipos de procesos colectivos. En el auto deberá consignar mínimamente los siguientes elementos: a) Identificar cualitativamente la composición del colectivo, con precisión de las características o circunstancias sustanciales que hagan a su configuración, además de la idoneidad del representante de la clase o colectivo.- b) Identificar el objeto de la pretensión.- c) Identificar el o los sujetos demandados.- d) Establecer en cuál categoría del SAC deberá inscribirse el proceso: 1) “amparos colectivos”; 2) acciones colectivas, con sus respectivas subcategorías (abreviado u ordinario); 3) amparo ambiental; 4) “acción declarativa de inconstitucionalidad”.- La resolución que determinara el carácter colectivo de un proceso será irrecurrible.- 6º. CONTINUACIÓN DEL TRÁMITE. Una vez registrado definitivamente el proceso como colectivo, el juez o tribunal se encontrará en condiciones de dar curso a la acción, según el trámite procesal que corresponda. Al contestar la demanda, y sin que ello implique una vulneración de su derecho de defensa, el accionado deberá manifestar –con el carácter de declaración jurada- si conoce de la existencia de alguna acción individual o colectiva en curso, en su contra, con igual o similar fundamento, como de cualquier otra circunstancia que pudiera significar la superposición de procesos con derechos, intereses o proyecciones colectivas semejantes. Si la información aportada por el demandado generara impacto en la competencia para entender en esta clase de procesos se procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 4.º.- Contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo o resueltas las excepciones previas que correspondan, el juez o tribunal dictará una resolución por la que hará saber a los demás integrantes del colectivo o clase ausentes sobre la existencia del proceso, con el fin de asegurar la adecuada defensa de sus derechos; en particular, teniendo en miras que, cuando se trata de intereses individuales homogéneos, el titular conserva el derecho, la autonomía y la posibilidad de accionar de forma individual o de solicitar su exclusión de la clase o colectivo. Con el fin de lograr la mayor difusión y publicidad, de acuerdo con el artículo 9.º, el tribunal o magistrado recurrirá al mecanismo de comunicación que resulte más idóneo.- 7º. REGISTRACIÓN. La registración informática de los procesos colectivos se inicia con la carga en el SAC de los datos que el actor debe consignar en la Planilla de Incorporación de Datos para Procesos Colectivos al promover una acción de carácter transindividual y concluye con la carga definitiva de los datos que consolida el juez, según lo establecido en los artículos 3.°, 4.° y 5.°. Este último acto procesal será el que fije la radicación definitiva de la causa colectiva en la órbita de la competencia del magistrado o tribunal y el que determine su eventual prevención respecto de los futuros procesos con iguales y similares objetos y/o pretensiones. Asimismo, el juez o tribunal deberá consignar –mediante la correspondiente resolución- todo acto que considerara relevante y trascendente (cambio del representante adecuado del colectivo; alteración de la composición de la clase; otorgamiento, modificación o levantamiento de medidas cautelares; homologación de acuerdos; sentencia definitivas; interposición de recursos, etc.).- Dicha información cumplirá la función de un registro público de procesos colectivos en la provincia de Córdoba. En el caso de que este Tribunal Superior de Justicia (TSJ) celebrara convenios de reciprocidad con la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) o con superiores tribunales de justicia de otras provincias o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la impresión de dicha información, consignada digitalmente en el SAC, tendrá los efectos de una certificación válida.”.- Estas exigencias se corresponden con los deberes y atribuciones del juez en los procesos en los que se acciona en clave colectiva, desde que el art. 8° del Anexo II citado dispone: “Por la raigambre de los derechos y bienes involucrados, así como por los efectos expansivos de la sentencia en estos tipos de procesos, el juez o tribunal deberá adoptar con la mayor celeridad posible las medidas que fueran necesarias, oportunas y acordes con la finalidad perseguida a través del proceso, cualquiera que fuera la vía por la que se tramite la causa colectiva, siempre en forma armónica con las previsiones de la Ley de Amparo, de la Ley de Política Ambiental y demás normativa que resultara pertinente según la clase de proceso de que se trate”.- De tal modo, en las acciones colectivas donde se invoquen derechos individuales homogéneos de una comunidad de personas, la indagación y establecimiento de la legitimación activa del actor, ya fuere persona individual (como sucedió en “Halabi”) o una asociación debidamente reconocida, debe realizarse de oficio (TSJ Acuerdo N° 1499), en las etapas iniciales del proceso.- En esta clase de juicios la certificación de la clase debido a la representatividad colectiva que solicita el demandante, sea en forma individual o mediante una asociación, es eje fundamental para la tramitación de acciones colectivas.- De ahí que las consideraciones efectuadas en los autos N° 454 y 678 no resultan ajustadas a la modalidad colectiva con que el actor demandó y que también reclama la parte accionada para el análisis correspondiente a la representatividad, empoderamiento adecuado de la actora y certificación de la clase por derechos individuales homogéneos provenientes de la causa fáctica denunciada, aplicación informática (dada en llamar “Quickvorcio”).- Se observa ausencia del obligatorio estudio destinado a establecer si el Colegio de Abogados, que demandó en clave individual y colectiva, ostentaba el necesario empoderamiento representativo del colectivo de letrados, en los términos de la reglamentación, jurisprudencia y doctrina citada.- Se debió establecer entonces si se está en presencia de proceso colectivo como sostiene el Colegio de Abogados en su demanda, y si lo que está puesto en entredicho, consiste en una causa fáctica común. Además, si las condiciones autorizan su tramitación en tal calidad.- Al haber los propios actores introducido su pretensión en términos o en signo colectivo, era imprescindible verificar si dicha aplicación (“app”) cumple la condición de causa fáctica común (vigencia y acceso a la aplicación informática en cuestión), y si puede afectar derechos individuales homogéneos de todo el colectivo de profesionales del derecho, en términos de publicidad engañosa y práctica desleal de la profesión.- Ello llevará a responder los siguientes interrogantes: si los Dres. Echegaray y Pérez Moreno no hubiesen iniciado estos obrados en virtud de la representación legal y estatutaria que ostentan - respectivamente- como Presidente y Secretario del Colegio de Abogados de Córdoba, ¿cada letrado que eventualmente vea afectado o conculcado sus derechos en razón de la aplicación puesta en uso por el demandado, iniciaría un proceso en contra de este último?; ¿el interés de cada uno de esos letrados -considerado aisladamente- justifica la promoción de una demanda individual?.- Las constancias arrimadas a la causa, incorporadas a fs. 26, 29 y 70/71, dan cuenta que varios letrados se han acercado al Colegio Profesional a fin de que -por su intermedio- se haga cesar al demandado en el funcionamiento de la “app” que dio origen a los presentes.- De la presentación efectuada a la Comisión de vigilancia del Colegio de Abogados con fecha 27/02/18, por treinta letrados matriculados, se desprende que ellos se encuentran preocupados por la puesta en funcionamiento de la “app” ya que -a su entender- “maliciosamente, perjudica el trabajo diario que todos hacemos para ser diligentes, responsables, respetuosos tanto de nuestra profesión y de nuestros clientes (…)”.- Evidentemente debe ponderarse la conformación de la clase representada por el Colegio de Abogados, que según los términos demandados, no se limita exclusivamente a una cuestión patrimonial. Ello a fin de establecer si se encuentra verificada alguna causal de exclusión contemplada en la reglamentación 1499 del proceso colectivo en nuestra provincia (Art. 1 del Anexo II: “(…) Quedan excluidas de la reglamentación las acciones o controversias referidas a derechos, intereses, bienes o situaciones jurídicas individuales que no tuvieran incidencia colectiva o que fueren de excluyente contenido patrimonial, así como los procesos colectivos que involucren los derechos de las personas privadas de la libertad o que se diriman en procesos penales).-" De ahí era forzoso que en los Autos N° 454 y 678 se establecieran los extremos señalados, según los lineamientos del Acuerdo reglamentario N° 1499, su Anexo y los parámetros jurisprudenciales del máximo Tribunal de la Nación, tenidos en cuenta por el Tribunal Superior de Justicia.- Por lo tanto, si bien al despachar el primer proveído de la causa no existía un marco normativo específico en nuestra provincia, la jurisprudencia reiterada que dio operatividad al art. 43 de la CN, imponía analizar la legitimación colectiva del ente demandante a la luz de las obligaciones reglamentarias de la CSJN.- En los procesos colectivos el juez debe adoptar un rol activo e inmiscuirse en las pretensiones de las partes, desentrañando la verdadera intención del justiciable y orientar -como director del proceso- la tramitación de la causa por la vía procesal más idónea y eficaz para la consecución del fin último: la justicia en el caso concreto. Así lo reconoce el Acuerdo N° 1499 al imponer el control judicial de oficio de la legitimación activa.- La Sra. Fiscal de Cámaras, al emitir su dictamen a fs. 263/266, concluyó que los presentes comprenden asuntos que exceden la competencia del Ministerio Público atento a que en la causa no configura una relación de consumo ni tampoco se encuentran involucrados derechos del consumidor de incidencia colectiva.- Este dictamen en nada cambia lo expresado anteriormente, desde que las acciones colectivas pueden ser ejercidas por derechos distintos a los del consumidor, es decir son factibles de posibilitar la tramitación de pretensiones de naturaleza jurídica diversa, no exclusivamente asentada en el derecho de consumo.- El dictamen fiscal se concretiza en el punto de que el presente pleito no enmarca dentro de las normas de consumo, sin embargo, ello no importa que la causa no deba tramitar como proceso colectivo, pues -se dijo- las acciones colectivas pueden presentar múltiples plataformas jurídicas y fácticas, y no son vías exclusivas del derecho al consumidor.- La prolífica jurisprudencia de la CSJN en la materia (“Colegio de Abogados de Tucumán c/ Honorable Convención Constituyente de Tucumán y otro - recurso de hecho”, 22/2009 (45-c), 14/04/15, entre otros) y los mismos precedentes del TSJ citados en el Acuerdo 1499 así lo ponen de manifiesto (Fernández, María Isabel y otros c/Club Atlético General Paz Juniors y Otro - Amparo - Recurso de casación”, Sentencia n.º 17/2013, “ADARSA (Asociación Amigos Río San Antonio) c/Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba y otro - Recurso directo” (Auto Interlocutorio n.º 224/2016) y “Gremo, María Teresa y otros c/Corp. Intercomunal par la Gestión Sustentab. de los Resid. del Área Metrop. Cbca. S. A., [CORMECOR S. A.] - Amparo (Ley n.º 4915) - Cuerpo de copias - Recurso de apelación” (Auto Interlocutorio n.º 248/2016), entre otros.- Todos ellos, no se relacionan con el derecho de consumo, pero si configuran acciones o procesos colectivos.- V.- En atención a las singularidades que presenta el juicio y para que el Tribunal a-quo observe y aplique el Acuerdo N° 1499 y sus anexos, debe ordenarse que se realice el examen de los términos y condiciones exigidas por el mencionado Acuerdo.- Por las razones antedichas, al haberse verificado la inobservancia del Acuerdo N° 1499 en los Autos N° 454 y 678 apelados, corresponde revocar parcialmente el primero en lo que hace a la desestimación de la legitimación activa e integralmente el segundo.- VI.- Costas: respecto al Auto N° 454 de fecha 10/08/18 (fs. 185/195), cuya apelación se acogió parcialmente, las costas se imponen en el 50% a cada una de las partes en mérito al resultado de la apelación (arts. 130 y 133 del CPCC), pues se confirma parcialmente el despacho de la medida cautelar, por las razones analizadas en el primer voto de esta resolución.- Con relación al Auto N° 678 de fecha 22/10/18 (fs. 220/227) atento a las singularidades de la cuestión debatida, el proceder judicial en la tramitación del proceso y las consideraciones realizadas respecto a la inobservancia de oficio del Acuerdo N° 1499/18, las costas se imponen en el orden causado (arts. 130 y 133 del CPCC).- VII.- En conclusión corresponde: 1.- Revocar parcialmente el Auto N° 454 dictado con fecha 10/08/18 (fs. 185/195) en lo que desestima el planteo referido a la ausencia de legitimación activa del Colegio de Abogados de Córdoba, confirmando el despacho cautelar dispuesto mediante proveído de fecha 11/05/18 (fs. 113/114) y mantenida en el citado Auto.- 2.- Revocar el Auto N° 678 dictado con fecha 22/10/18 (fs. 220/227) -y atento las particularidades de la causa- ordenar que el Juzgado de origen cumplimente los términos y condiciones exigidas por el Acuerdo N° 1499/18, cuya normativa debió observar de oficio en la presente causa.- 3.- Imponer las costas por el Auto N° 454 de fecha 10/08/18 en el 50% a cada una de las partes, en mérito a la apelación favorable parcialmente (arts. 130 y 133 del CPCC).- 4.- Imponer las costas por el Auto N° 678 de fecha 22/10/18 en el orden causado, en función de las consideraciones realizadas (arts. 130 y 133 del CPCC).- Así voto.-
Por todo lo expuesto y por mayoría,-
SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación articulado por el demandado en contra del Auto N° 678 dictado con fecha 22/10/18 (fs. 220/227); 2) Imponer las costas generadas en esta Alzada en virtud de este recurso a cargo del demandado apelante vencido (arts. 130 y 133 del CPCC); 3) Estimar los honorarios devengados por este recurso por los Dres. Gabriel E. Santillán y Alfonso Buteler -en conjunto y proporción de ley- en el 3,5 % del punto medio de la escala correspondiente del art. 36 de la ley n.° 9459, sobre lo que constituyó motivo de agravio en la alzada (rechazo de las excepciones de previo y especial pronunciamiento articuladas) y los correspondientes al Dr. Tomás Vega Holzwarth en el 3,5 % del punto mínimo de la misma escala y base; 4) Rechazar el recurso de apelación en subsidio interpuesto en contra del decreto dictado con fecha 11/05/18 (fs. 113/114), con costas a cargo del apelante vencido (art. 130 y 133 del CPCC) y 5) Estimar los honorarios devengados por este recurso por los Dres. Gabriel E. Santillán y Alfonso Buteler -en conjunto y proporción de ley- en el 3,5 % del punto medio de la escala correspondiente al art. 36 de la ley n.° 9459 sobre lo que constituyó motivo de agravio (cautelar ordenada); y los correspondientes al Dr. Tomás Vega Holzwarth en el 3,5 % del punto mínimo de la misma escala y base”.- Protocolícese y hágase saber.
SIMES, Walter Adrián VOCAL DE CAMARA ZARZA,
Alberto Fabián VOCAL DE CAMARA PALACIO de CAEIRO, Silvia Beatriz VOCAL DE
CAMARA.
No hay comentarios.:
Publicar un comentario