SENTENCIA NUMERO: 74 En la ciudad de Córdoba, a los 27 días del mes de 05 del año dos mil cuatro, siendo las 10 horas, se reúnen en Acuerdo Público los integrantes de la Excma. Cámara Séptima en lo Civil y Comercial, Dres. Jorge Miguel Flores y Javier V. Daroqui bajo la presidencia del primero de los nombrados y en presencia de la Secretaria autorizante, a los fines de dictar resolución en los autos caratulados "PIZARRO EDUARDO JUAN Y OTROS C/ AGUAS CORDOBESAS S.A. ORDINARIO –COBRO DE PESOS EXPTE. N° 503653/36", venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Trigésimo Primera Nominación en los que por Sentencia N° 703 de fecha tres de Noviembre de dos mil tres se resolvió:"I) Rechazar la demanda y ampliación de repetición entablada por los Sres. Eduardo Juan Pizarro, Elvira González de Pizarro y Damián Eduardo Pizarro, en contra de Aguas Cordobesas S.A.. II) Costas a cargo de la parte actora, a cuyo fin regulo los honorarios profesionales de los Dres. Julio I. Altamira Gigena y Carolina Altamira, en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos DOS MIL CIENTO CUARENTA ($2140), y regular la suma de pesos DOSCIENTOS VEINTICUATRO CON SETENTA CENTAVOS ($224,70) a favor del Dr. Julio I. Altamira Gigena en concepto de I.V.A. en su calidad de Responsable Inscripto; y regular los honorarios profesionales del perito oficial Carlos A. Pettinari en la suma de pesos TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO ($368 – 15 Jus). Protocolícese,...". Previa espera de ley, el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1. ¿Es justa la sentencia apelada? 2. En su caso ¿Qué corresponde decidir?. De acuerdo al sorteo de ley practicado el orden de emisión de los votos es el siguiente: Dres: Jorge Miguel Flores y Javier V. Daroqui. A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. JORGE MIGUEL FLORES DIJO: 1. En contra de la sentencia n° 703 de fecha 031103 que resolvió rechazar la demanda de repetición de pago indebido (y su ampliación), fundada en que Aguas Cordobesas S.A. actuó dentro del bloque de legalidad que regula su actividad como concesionaria del servicio público de agua potable para la ciudad de Córdoba, la apoderada de los accionantes deduce recurso de apelación. En esta sede esgrime once agravios, a saber: 1°) que el sentenciante obliga al pago del servicio a un tercero ajeno a la prestación del mismo, desde que –según afirma la demandada está vinculada jurídicamente en forma única, exclusiva y excluyente con el Consorcio. 2°) y 3°) Que el judicante considera que existe causa fáctica y jurídica para el cobro del servicio, siendo que –según afirma ha sido demostrado que las cocheras no reciben conexión de agua, sino el Consorcio en sus partes comunes. 4°) Que la demandada ha intimado al pago de lo debido bajo apercibimiento de cortar el servicio de agua, situación –afirma de imposible cumplimiento, porque no se lo brinda, y además, porque la demandada le está cobrando a un tercero. 5°) Se queja por la afirmación del sentenciante al resolver que ha quedado reconocido que existe conexión de agua, siendo que la misma es –reitera a las partes comunes del edificio, y que las cocheras de los actores carecen de conexión. 6°) Se agravia de la afirmación del judicante por cuanto considera corroborada la conexión de agua con la pericial. 7°) Asimismo, cuando resuelve rechazar la demanda por considerar que hay pago con causa lícita, habiéndose probado –según manifiesta que las cocheras carecen de conexiones domiciliarias, lo que conlleva –destaca a un enriquecimiento sin causa de la actora. 8°) Que en los presentes se lesiona el orden jurídico vigente, al considerarse legítimo un pago sin causa. Pide intereses. 9°) Que el juez desestimó la demanda sin fundar el rechazo de las pretensiones de los accionantes. 10°) Que el sentenciante no debe analizar nuevamente los argumentos de la demandada relativos a la incompetencia civil. 11°) Que en la sentencia se ha omitido valorar –según aprecia la afirmación de la demandada relativa a que “el caso planteado por los actores sería un error o falla de la facturación” aceptando así el meollo de la cuestión demandada. Pone de manifiesto la mala fe y el abuso del art. 1071 del C. Civil. 2. Ingresando al examen de la queja, corresponde en primer término precisar que los accionantes son propietarios de 29 cocheras que se localizan en el Consorcio de Propietarios del Edificio de Cocheras Trejo 1151/1171, las que se encuentran afectadas al Régimen de Propiedad Horizontal (confr. Fs. 248/250 y 255/266). Asimismo, que este edificio cuenta con una única conexión de agua para todo el edificio de cocheras (v. Pericial fs. 277/279), consistente en una instalación que nace desde la línea municipal y se desarrolla por debajo del piso hasta una canilla de servicio ubicada por detrás del portón principal y desde allí prosigue hasta un toilette, sin conexión alguna con las distintas unidades. Es decir, ha quedado demostrado que las cocheras carecen de conexión independiente de agua, y además, que el espacio no es apto para lavado de autos (v. Pericial fs. 277/279, Plano nuevo aprobado por EPOS, fs. 265). Sin embargo, el Ente Prestatario persigue el cobro del servicio a cada uno de los propietarios de cochera, individualmente, en relación a cada unidad, sin que exista una particularizada prestación en relación a las mismas. Esto así, en función de principios jurídicos elementales, resulta evidente –a mi juicio que el importe abonado cuya repetición se reclama no retribuye o compensa un servicio efectivamente prestado al propietario de la cochera. La situación –a mi modo de ver revela un incorrecto encuadramiento de la cuestión, desde que el servicio es general y común al edificio y no individualizado en relación a cada una de las unidades. Por ende, el cobro de los importes correspondientes sobre cada unidad carece de causa y viola el derecho de propiedad garantizado por la Constitución Nacional. Si el propio Estado, en casos que registra la jurisprudencia, fue obligado a devolver sumas percibidas en concepto de tasa por servicios que no fueron efectivamente prestados (v. Fallos 234663), es claro que aparece inaceptable el cobro de “precios” por parte de Empresas Concesionarias de un Servicio que no ha sido concreta e individualizadamente realizado en favor del titular de la cochera (aunque –claro está el consorcio de propietarios deba pagar en virtud de la naturaleza común del servicio, y aún “potencialmente” en la eventualidad de que el edificio no tuviera conexión a la red general). Se configura la ausencia de causa jurídica de la obligación exigida y abonada por los accionantes. Incluso, considerando aquella sistematización moderna que excede la noción clásica del contrato como fuente de obligación (vg. las llamadas “relaciones contractuales fácticas” o “conductas sociales típicas”), la solución es la misma; porque todos los supuestos contemplados por la doctrina en este sentido (v. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo I, Borda, n° 19, pág. 30/32, Ed. Perrot 1976), ponen de manifiesto relaciones jurídicas que se crean de hecho pero que siempre tienen recíproca y correlativa contraprestación. 3. La interpretación integral de todo el ordenamiento regulatorio concerniente al régimen del servicio de agua, permite inferir que las ventajas derivadas de la existencia de la red respecto a cualquier propietario frentista del inmueble, edificado o no, sería la causa primera de la obligación de pago; y, particularmente, en los inmuebles edificados según la categoría que se comprende al de autos, la obligación se determina en función de la superficie del terreno y superficie cubierta total; en tanto, debe entenderse, las unidades no se encuentren conectadas a la red. De tal guisa, el fundamento de la causa de la obligación a la luz de dicha interpretación no tiene vinculación con los demandantes. La relación entre aquellos presupuestos objetivos para el nacimiento de la obligación y la ratio legis o, mejor dicho, la justificación de tal relación que, necesariamente, debe existir para que la obligación pueda surgir válidamente, no se configuran respecto a los propietarios de cada unidad de cochera. Ni en uno ni en otro caso, podemos vincular a los actores con la “causa” señalada supra, que constituye –reitero el presupuestos para el nacimiento de la obligación. 4. Como decía, una adecuada y correcta interpretación del marco jurídico en que se plantea la pretensión de la actora, no autoriza el cobro sobre cada una de las unidades de cocheras. Cabe recordar que las normas referidas a la concesión de servicio público deben ser interpretadas estrictamente por ser leyes de excepción (CSJN 2191927, JA t 25 p. 205; 2881940, pág. 1066. JA T73 p. 25, 17121941 LL t. 25 p. 387, asimismo confr. Borda, Parte General, Tratado D.C., pág 224). En base a tal restricción, no puede hacerse interpretación extensiva ni recurrirse a la analogía para crear obligaciones de la naturaleza del caso. La analogía es un procedimiento admisible para colmar los vacíos legales, pero en virtud de ella no pueden designarse sujetos pasivos ni atribuirles obligaciones que la propia ley no les atribuye. El Código de Aguas (Ley Pcial. 5589) no legisla sobre “servicio de agua para cocheras”; tampoco el pliego de licitación tipifica la situación relativa a la obligatoriedad del pago del servicio de una cochera que integra un consorcio de propiedad horizontal regido por la ley 13512; mucho menos, si carece de conexión independiente. El decreto 2666/94, aprobatorio del pliego que llamó a concurso público para la concesión del servicio público de suministro del servicio de agua potable a la ciudad de Córdoba, nada expresa respecto al servicio de agua para cochera. Por otro lado, el “Marco regulador para la prestación de servicio de agua potable”, aprobado por el decreto 529/94, en su artículo 4 define al “usuario” como la persona física o jurídica que reciba o esté en condiciones de recibir dicho servicio por parte de una Entidad Prestadora; y en el capítulo V determina las condiciones que deben reunir dichos “usuarios” para ser considerados tales, señalando tanto a los propietarios, poseedores, tenedores de inmuebles, que linden con calles o plazas de carácter público en donde existan conducciones de agua potable, y en iguales circunstancias a “los consorcios de propietarios según ley 13.512”. Más, si se observa el art. 9 del citado ordenamiento, al disponer los presupuestos para que surja la obligatoriedad del pago, se refiere a los “propietarios” o “consorcios de propietarios” según ley 13512.... Si bien el anexo 1 del Contrato de Concesión (art. 4) dice que “todos los inmuebles ocupados o desocupados ubicados frente a cañerías distribuidoras de agua estarán sujetas al pago de las cuotas por servicios...”, ello no debe llevarnos al absurdo de entender que donde hay una única conexión común y general para todo el edificio, sin extensión alguna a cada unidad, el sujeto obligado al pago es el titular de cada cochera. Por el contrario, el consorcio de propietarios tiene en ese aspecto una clara titularidad patrimonial que contribuye a otorgarle existencia jurídica independiente a la de los miembros que lo componen cuando actúa en función del fin común perseguido. No cabe otra posibilidad, al ser el único usuario. Y si bien es cierto que todos los edificios de cocheras están obligados a solicitar a las Empresas prestadoras de los servicios públicos, la provisión de agua corriente para obtener la habilitación pertinente de conformidad a lo dispuesto con el Código de Edificación (Ordenanza 9387/95, modificada por las ordenanzas n° 9812 y 9974), esa obligatoriedad pesa no sobre el titular de cada cochera sino sobre el Consorcio de Propietarios que con sus órganos legales y su patrimonio propio, se erige en “guardián” de las cosas comunes. Esta situación queda en evidencia frente a la imposibilidad fáctica de que la demandada cumpla con el apercibimiento de cortar o restringir el servicio al propietario en forma individual, como indica en la constancia de fs. 331. Por otra parte, si a los usuarios les corresponde abonar los cargos que se le formulen en reciprocidad a las prestaciones que reciben (art. 21), va de suyo que si nada reciben en forma particularizada de la empresa prestataria, ninguna obligación individual les corresponde a los mismos. El art. 2° de la ley 13.512 establece que cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento, y copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio. En el subexamine, las cocheras, al actuar como unidades independientes y principales, delimitadas perimetralmente y con individualización catastral, son equiparables a los pisos o departamentos a los que se refiere la ley de referencia. Los distintos titulares son propietarios exclusivos de sus respectivas fracciones independientes, y a la vez condueños del terreno y de todas las demás cosas de uso común del edificio o indispensables para mantener su seguridad (art. 2). Precisamente el carácter común del servicio de agua recibido de la empresa demandada surge de su destino específico, acabadamente probado en la causa, afectando al conjunto del inmueble y no individualmente a cada titular de unidad quienes carecen –reitero de conexión independiente. Al no existir bifurcación o separación dirigida a las unidades privativas, queda excluída toda posibilidad de considerar al servicio como integrante del dominio individual (Confr. “Racciatti Propiedad por pisos o por departamentos”, Ed. Depalma, 1974, Pág. 90, 120/121, asimismo Highton pág. 127/128). Es cierto que el art. 13 de la ley de propiedad horizontal prescribe que los impuestos tasas o contribuciones de mejoras se cobrarán a cada propietario independientemente, pero debe quedar en claro –reitero que en el caso no se trata de un tributo exigido por el Estado en virtud de su soberanía tributaria, sino de un precio, una tarifa, por un servicio prestado por una empresa particular concesionaria del servicio de agua. En todo caso, hacer extensivos los alcances de esta disposición normativa a la situación de marras, implicaría, no solo un desvío institucional, sino, además, un verdadero abuso de derecho con daño al patrimonio de los accionantes y consecuente enriquecimiento de la demandada. 5. Habiendo arribado a la conclusión de la inexistencia de causa en los pagos efectuados por los accionantes, viene de aplicación lo dispuesto por el art. 792 del C. C.. Ello en cuanto el pago es cumplimiento de una obligación a la cual extingue, y de esto es corolario incuestionable el derecho de recuperar la prestación entregada sin causa, debiendo restituir la accionada igual cantidad que la recibida. A ello se le añaden los intereses a computarse desde la fecha de los pagos, acorde lo normado por el art. 1054 del C. Civil. Esta solución normativa es la que regula el caso, porque una sola de las partes recibió una suma de dinero que debe reintegrar. Consecuentemente, no hay compensación de intereses, y ellos se deben a partir de que la suma productora fue entregada o pagada. Es cierto que la doctrina ha considerado injusto que en estas hipótesis no se distinga atendiendo a la buena o mala fe del accipiens, conforme el régimen general del art. 2.433 sobre posesión. Sin embargo, se ha dicho, que la solución legal del art. 1.054 es de un aparente rigor desde que el contratante de buena fe tiene acción por los daños y perjuicios provenientes del pago sin causa, cuando el otro es de mala fe (art. 1056); y cuando los dos son de buena fe, el que se queda con los frutos que dio el único objeto productivo se encontraría enriquecido a expensas del otro (v. L.L. 1986B24), lo cual justifica y otorga legitimidad al alcance normativo del art. 1.054. La medida del enriquecimiento y del empobrecimiento de una y otra parte, y la relación causal entre ambas situaciones, son los presupuestos que hacen procedente el alcance restitutorio de los intereses conforme lo previsto en el art. 1.054. En ese sentido, por extensión de los principios que rigen en materia de nulidades, el art. 1.052 del C. Civil recepta la teoría del enriquecimiento sin causa como principio permanente de nuestro derecho, y como fundamento de lo repetido por pago indebido. Quizás hubiera bastado, como lo entiende el Proyecto de Reformas del año 1936, el solo art. 1.052 y al mismo tiempo, la remisión a las disposiciones del pago sin causa, materia tratada en las disposiciones de los arts. 792 y sig. del C. Civil. No obstante ello, el Código ha sido casuístico, y ha considerado situaciones muy particulares, en lo que se refiere a las relaciones entre las partes. Así tenemos los arts. 1.053 y 1.054, y éste, pese a su presunto rigor, reitero, admite la solución apuntada. 6. Por lo señalado en los párrafos anteriores, respondo negativamente al interrogante sobre la justicia del pronunciamiento de primera instancia. A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA: EL SR. VOCAL DR. JAVIER V. DAROQUI DIJO: Adhiero a los fundamentos y conclusiones arribados por el Sr. Vocal preopinante, votando en consecuencia en idéntico sentido. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA: EL SR. VOCAL DR. JORGE MIGUEL FLORES DIJO: Voto para que se haga lugar al recurso de apelación y se revoque la sentencia en todo cuanto decide. En consecuencia, corresponde acoger la demanda, condenando a la demandada a restituir las sumas abonadas por los actores en concepto de tarifas por el servicio de agua correspondiente a las cocheras que se individualizan en la demanda y su ampliación, en el término de diez días, con más intereses desde la fecha de cada uno de los pagos, a la tasa pasiva promedio que publica el BCRA con más el 0,5% nominal mensual hasta el 060102 y a partir del 070102 según la misma Tasa Pasiva promedio, pero incrementada en el 1% nominal mensual hasta el día de su efectivo pago. Costas a cargo de la demandada, fijando los honorarios de los letrados por las labores de la alzada en el 35 % del punto medio de la escala del art. 34 en favor de la Dra. Elvira del V. Gonzalez, y en el 33% del punto mínimo de la citada escala y normativa a favor de los Dres. Julio Isidro Altamira Gigena y Carolina Altamira en conjunto. EL SR. VOCAL DR. JAVIER V. DAROQUI DIJO: Adhiero a los fundamentos y conclusiones arribados por el Sr. Vocal preopinante, votando en consecuencia en idéntico sentido. Por el resultado de la votación que antecede, y por unanimidad atento el voto coincidente de los Dres. Jorge Miguel Flores y Javier V. Daroqui (art. 382 del C.P.C., texto reformado por ley 9129) conforme constancias de fs. 363 vta., el Tribunal, RESUELVE: 1. Hacer lugar al recurso de apelación, revocándose la sentencia en todo cuanto decide. En consecuencia, corresponde acoger la demanda, condenando a la demandada a restituir las sumas abonadas por los actores en concepto de tarifas por el servicio de agua correspondiente a las cocheras que se individualizan en la demanda y su ampliación, en el término de diez días, con más intereses desde la fecha de cada uno de los pagos, a la tasa pasiva promedio que publica el BC con más el 0,5% nominal mensual hasta el 060102 y a partir del 070102 según la misma Tasa Pasiva promedio, pero incrementada en el 1% nominal mensual hasta el día de su efectivo pago. Costas a cargo de la demandada. 2. Fijar los honorarios de los letrados por las labores de la alzada en el 35 % del punto medio de la escala del art. 34 en favor de la Dra. Elvira del V. Gonzalez, y en el 33% del punto mínimo de la citada escala y normativa a favor de los Dres. Julio Isidro Altamira Gigena y Carolina Altamira en conjunto. Protocolícese y Bajen.
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