Daños al consumidor. Adulteración de alimentos.
DATOS DE LA CAUSA
Sede: Ciudad de Córdoba.
Dependencia: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Octava Nominación.
Autos: “Atay, Manuel José c/ Embotelladora del Atlántico S.A. – Ordinario – Otros”, expediente n.° 5495321.
Resolución: Sentencia n.° 22.
Fecha: 8/3/2018.
Jueces: José Manuel Díaz Reyna, Graciela M. Junyent Bas y Héctor Hugo Liendo.
Análisis documental: Agustín Sarmiento (redactor) y Sandra Cuneo (tutora).
SÍNTESIS DE LA CAUSA
El actor inició demanda ordinaria de
daños y perjuicios en contra de una empresa embotelladora de bebidas en
virtud de hallar un elemento extraño dentro de un envase de gaseosa
(preservativo). El juez de primera instancia rechazó la pretensión, por
entender que la accionada cumplió con todos los controles de calidad
exigidos. Frente a tal resultado, el accionante dedujo recurso de
apelación fundado en que el a quo ignoró prueba dirimente para resolver el caso. La cámara hizo lugar parcialmente a la impugnación.
SUMARIOS:
RESPONSABILIDAD CIVIL. DEFENSA
DEL CONSUMIDOR. DAÑOS AL CONSUMIDOR: Responsabilidad objetiva. PRUEBA:
carga de la prueba. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.
El régimen de responsabilidad previsto
en el Derecho del Consumidor es netamente objetivo, de interpretación
más restrictiva que la prevista en el art. 1113 del CC (hoy arts. 1722,
1757 y 1758 del CCC) por encontrarse en juego derechos del consumidor
que son de jerarquía constitucional (art. 42 de la Constitución
nacional). Es por ello que se concibe a dicha atribución de
responsabilidad como un régimen de protección intensificado. En la Ley
de Defensa del Consumidor (LDC), el art. 40 contempla la responsabilidad
de todos los agentes de la cadena de comercialización de un producto
–por riesgo o vicio de éste– o prestación de un servicio, de manera
solidaria y los exime total o parcialmente si demuestran que la causa
del daño les ha sido ajena. Al consumidor solo le basta con probar el
daño y la relación de causalidad con el hecho, y pesa sobre el proveedor
demostrar la ruptura del nexo causal ya sea por culpa de la víctima, de
un tercero por el cual no debe responder o caso fortuito o fuerza mayor
(“causa ajena del daño”).
RESPONSABILIDAD CIVIL. DEFENSA
DEL CONSUMIDOR. DAÑOS AL CONSUMIDOR: Adulteración de alimentos.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA. DERECHO A LA SALUD.
La salud y protección a la vida de los
consumidores adquiere carácter de derecho humano protegido no solo por
nuestra Carta Magna sino por diversos tratados internacionales de
raigambre constitucional. El ordenamiento encargado de regular la cadena
de elaboración y comercialización de los alimentos en nuestro derecho,
es el Código Alimentario Argentino (CAA). La normativa de los artículos
2, 6 inc. 7 y 6 bis del CAA, denotan la rigurosidad con que deben ser
elaborados y comercializados los alimentos cuyo destino sea el consumo
humano. Esta característica particular resalta el régimen de atribución
de responsabilidad objetiva impuesto en la materia y eleva la vara de
estrictez a la hora de resolver sobre los daños derivados de estos
productos por verse afectado el derecho a la salud (art. 42, CN).
RESPONSABILIDAD CIVIL. DEFENSA
DEL CONSUMIDOR. DAÑOS AL CONSUMIDOR: Adulteración de alimentos.
PROVEEDOR. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. CULPA DE TERCEROS:
Improcedencia. OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD.
Si bien el elemento extraño encontrado
por el consumidor en la botella de gaseosa adquirida pudo haber sido
insertado por un tercero fuera de la línea de producción y envasado,
igualmente la empresa embotelladora accionada debe responder acorde al
factor de atribución de responsabilidad objetivo, el cual adquiere mayor
rigurosidad al tratarse de alimentos. Es que su falta al deber de
seguridad (agravado al tratarse de materia alimentaria) (art. 42 de la
CN , arts. 5 y 6 de la LDC y arts. 2 y 6 bis del CAA) derivó en que sea
su propia omisión la que permite la vulnerabilidad del sistema de cierre
de la botella en cuestión, entonces, no se aprecia una ruptura del nexo
de causalidad adecuada.
RESPONSABILIDAD CIVIL. DEFENSA
DEL CONSUMIDOR. DAÑOS AL CONSUMIDOR: Adulteración de alimentos. DAÑO
PUNITIVO. Derecho a la salud.
Estando en juego la salud, la obligación
de seguridad debe interpretarse de manera más que estricta y a raíz de
esta “tolerancia cero”, muchos de los incumplimientos deberán
caracterizarse como negligencias graves, transformándose en un reproche
subjetivo. Así, aun cuando la botella en la que se encontró un elemento
extraño pudo haber sido violentada fuera del establecimiento de la
empresa embotelladora demandada, el argumento de que no hay sistemas
infalibles no es óbice para la aplicación de la multa civil, tratándose
de alimentos de consumo humano donde no hay margen para la falla. El
empresario que se beneficia con la utilización de mecanismos
tecnológicos de producción totalmente automatizados, que le permiten
lanzar miles y miles de botellas de bebidas gaseosas por año al mercado
debe cargar con las fallas, que en dicho sistema quedan evidenciadas
cuando una persona adquiere una botella “con sorpresa”. Una simple
cuestión de equidad. Entonces, existe omisión seria por parte de la
embotelladora que permite aplicarle la sanción prevista en el art. 52
bis de la Ley 24240. Ello, al no tomar absolutamente todas las medidas
de seguridad que están a su alcance para evitar los “sabotajes” y que
han sido adoptadas en otros productos, aun cuando cuente con diversos
certificados y premios a la calidad, ya que se encuentra en juego la
salud pública.
RESPONSABILIDAD CIVIL. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. DAÑOS AL CONSUMIDOR: Adulteración de alimentos. DAÑO PUNITIVO: Procedencia.
El daño ínfimo ocasionado al consumidor
no es óbice para la aplicación de la multa civil prevista en el art. 52
bis de la Ley de Defensa del Consumidor.
SENTENCIA NÚMERO: 22
En la Ciudad
de Córdoba, a los ocho días del mes de marzo de dos mil dieciocho, se reunió la
Excma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por los
Sres. Vocales Doctores José Manuel Díaz Reyna, Graciela M. Junyent Bas y Héctor
Hugo Liendo, con asistencia de la actuaria Dra. Silvia Ferrero de Millone, con
el objeto de dictar sentencia en los autos “ATAY, MANUEL JOSE C/ EMBOTELLADORA
DEL ATLANTICO S.A. – ORDINARIO – OTROS – EXPTE. N° 5495321” con motivo del
recurso de apelación interpuesto por el actor, en contra del fallo de la Sra.
Juez de Primera Instancia Civil y Comercial de 35ª Nominación de Córdoba, por
el que resolvía: “SENTENCIA NÚMERO: DOS. Córdoba, tres
de Febrero de dos mil diecisiete.- 1º) Rechazar la
demanda promovida por el Sr. Manuel José Atay DNI 23.056.642 en contra de
Embotelladora del Atlántico S.A., con costas a cargo del actor.- 2º) Regular
los honorarios del Dr. Juan Carlos Palmero (h) en la suma de Pesos Dos millones
seiscientos mil ($2.614.000) con más la suma de Pesos Quinientos cuarenta y
ocho mil novecientos cuarenta ($548.940) en concepto de IVA.- 3°) Regular los
honorarios de la perito oficial ingeniera Marta Joan en la suma de Pesos Seis mil ciento noventa y uno con 28/100
($6.191,28), con más la suma de Pesos Un mil ciento catorce con 43/100 ($1.114,
43) en concepto de aportes conforme lo prescripto por el art. 24 incisos a y b
punto de la Ley N° 8470.- 4°) Regular
los honorarios de la perito industrial oficial ingeniera Natalia del Valle
Grosse en la suma de Pesos Nueve mil doscientos ochenta y seis con 92/100
($9.286,92) con más la suma de Pesos Un mil novecientos cincuenta con 25/100
($1.950.25) en concepto de IVA, debiendo adicionarse la suma de Pesos Dos mil
veintidós con 70/100 en concepto de aportes conforme lo prescripto por el art.
24 incisos a y b punto de la Ley N°
8470.- 5º) Regular los honorarios de la perito contadora oficial Raquel Miriam
Levy de Klinger en la suma de Pesos Cinco mil ciento cincuenta y nueve con
40/100 ($5.159,40) con más la suma de Pesos Quinientos quince con 94/100
($515,94) en concepto de aportes conforme lo prescripto por el art. 7 inciso b
punto 2 de la Ley N° 8349.- 6º) Regular los honorarios del perito de control
ingeniero Sixto Sonzini Astudillo en la suma de Pesos Cuatro mil seiscientos
cuarenta y tres con 46/100 ($4.643,43) con más la suma de Pesos Cuatrocientos
sesenta y cuatro con 34/100 ($464,34) en concepto de aportes conforme lo
prescripto por el art. 7 inciso b punto 2 de la Ley N° 8349, siendo el pago de
los mismos a cargo de la demandada…”-
El tribunal
se planteó las siguientes cuestiones a resolver:---
1°) ¿Es
justa la sentencia apelada?---
2°) ¿Qué
pronunciamiento corresponde dictar?---
De
conformidad con el orden establecido por el sorteo para la emisión de los
votos, A LA PRIMERA CUESTIÓN
PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JOSE MANUEL
DIAZ REYNA, DIJO: 1) Contra la sentencia relacionada, cuya parte resolutiva ha
sido transcripta, interpone recurso de apelación el actor, Manuel José Atay, que
fue concedido conforme proveído de fs. 569.---
2) Radicados
los autos en este Tribunal de Alzada, el actor expresó agravios a fs. 583/587.
Corrido el traslado a la contraria, la demandada lo contesta a fs. 589/596.---
A fs.
599/616 evacua el traslado la Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, Dra.
Viviana Yacir.---
Firme el
proveído de autos (f. 617vta.), queda el asunto en condiciones de ser
resuelto.---
3) La
apoderada de la parte actora expresa, en síntesis, los siguientes agravios:---
En primer
lugar, relata que en relación a la pericia industrial a la cual el a quo apoya
su fundamentación para rechazar la demanda, oportunamente al contestar la
noticia a f. 459 de autos, realizó las siguientes observaciones ya que la
perito omitió realizar las pruebas necesarias y que fueron indicadas por la
perito química a fines de determinar si la parte superior de la tapa de la
botella en cuestión ha sido sometida a una presión superior para lo que está
preparada, en caso afirmativo si ello puede llevar a una pérdida de gas y de
líquido por aumento de la presión. Cita la pericia química. Que mal puede la
ingeniera Grosse afirmar en forma contundente que la tapa no presenta signos de
estar hinchada en su parte superior y llegar a esta conclusión sin hacer ningún
tipo de prueba como la recomendada por la ingeniera química y encima mandar a
destruir la prueba. Como se sostuvo a f. 459 de autos el dictamen de la
ingeniera industrial arroja más sombras que luces porque sin duda ha demostrado
tener desidia por uno de los elementos de prueba y parcialidad en desmedro de
la parte actora. Esta decisión unilateral y arbitraria truncó la posibilidad de
contestar los puntos de pericia ya ofrecidos. Expresa que es de una gravedad
tal conducta de la perito industrial que afecta a la validez y eficacia de la
pericia que esta acompaña porque no se pudo constatar si la tapa se encontraba
hinchada y en el caso afirmativo cuál fue la causa de ello, cuya respuesta con
un grado de certeza su parte sostiene que pudo ser provocada por la presión de
los gases a raíz de la reacción del líquido (Coca Cola) con el preservativo,
tal como lo manifestó la perito química a fs. 164vta., 165 y 165vta. de autos.
Que el a quo tomó la pericia industrial como prueba dirimente para rechazar la
demanda, siendo que la misma conforme lo manifestara es totalmente parcial y
adolece de graves vicios. Cita la resolución.---
Manifiesta
que la escribana actuante de una simple observación afirmó que la tapa de color
amarillo se encontraba herméticamente cerrada con precinto de seguridad, en
contraposición a la conclusión de la perito industrial que dice a f. 340 “… la
tapa no se encuentra deformada en su parte superior (hinchada) esto además se
aprecia al observar detenidamente las fotos tomadas en el laboratorio de calidad”.
Apunta que observó las fotos, no la botella directamente como lo hizo la
escribana. Que la forma responsable de arribar a la conclusión de la perito
industrial hubiese sido siguiendo la sugerencia de la perito química a f.
165vta. Esto es a través de una medición técnica y no de una simple
observación, nada más alejado a las reglas del conocimiento científico, que
debe impregnar a una pericia y que todo dictamen debe ser fundamentado con
respaldo científico y técnico. Destaca que la pericia se efectuó en el
establecimiento de la demandada, por lo tanto se usaron las herramientas, el
laboratorio y personal de esta, y como remate la perito industrial destruyó
elementos probatorios, que debían ser utilizados por la perito química, que fue
la única que mostró imparcialidad, independencia, solvencia y presentó un
dictamen fundamentado. Que tampoco se puede ignorar que en la inspección
ocular, el empleado de la empresa hizo una demostración de cómo se puede abrir
y cerrar una botella sin dejar rastros por lo tanto no estamos hablando de
inviolabilidad del precinto de seguridad sino de un dispositivo altamente
vulnerable que coloca en riesgo la salud de los consumidores. Por lo tanto esto
invalida lo manifestado por el a quo que la demandada cumple rigurosamente con
todos los controles exigidos en el procedimiento de embotellamiento de la
bebida Coca Cola. Que ellos mismos admiten, tienen conciencia de lo vulnerable
que es la tapa de la botella, y sin embargo no toman medidas y menos aún lo van
a hacer con fallos con falta de coraje y valor, con escaso compromiso social y
con la salud de los consumidores. La empresa tiene conocimiento dónde está la
falla y como eventualmente se puede llevar a cabo, por lo que hay un nexo
causal. Por otro lado, y con el criterio que se toma, la empresa admite que hay
un vicio en la cosa (botella y tapa) por lo que la responsabilidad que hay no
es subjetiva donde hay que probar la culpa, sino responsabilidad objetiva, por
ser productor y embotellador de una cosa riesgosa.---
Que de todo
lo manifestado resulta acreditado que la demandada fue la que dirigió la
pericia, por ser esta la parte más débil de esta relación jurídica procesal.
Expresa que el a quo ignoró la pericia química, prueba dirimente para resolver
el presente caso atento que esta perito mostró con su conducta absoluta
imparcialidad y apoyó sus conclusiones en forma científica. Cita la pericia
química. Que lo manifestado por la perito química explica por qué a simple
vista la perito industrial observa lo que manifiesta a f. 340 en el punto i) e
ii), y no es menor el dato acreditado y no controvertido, que en la
constatación de la escribana la botella está herméticamente cerrada y a nivel normal en cuanto a la
cantidad de líquido y nueve meses después habiéndose producido reacciones
químicas, mayor presión de gases, que provocó la pérdida de líquido y por eso
observó la perito industrial que el precinto de seguridad de la tapa tiene una
separación anormal a f. 340, que bien pudo haber sucedido por la hipótesis que
tiene la perito química a f. 165vta. En consecuencia no se acreditó en autos en
forma fehaciente y certera la supuesta manipulación del dispositivo de
seguridad de la tapa de la gaseosa. Lo que sí se acreditó en autos es la
vulnerabilidad del producto, esto se desprende
de la declaración testimonial de los Sres. Villela tomada por el a quo
en la sentencia a f. 556 y la de Passamonte de f. 557vta.---
Señala que
la declaración testimonial de la Sra. Norma Mabel Chiaraviglio quien dijo que
el Sr. Manuel Atay volvió con la gaseosa a los pocos minutos de haberla
comprado y que tal como surge de las declaraciones testimoniales de los
empleados de Coca Cola, como así también de la inspección ocular, la prueba por
la cual se violaría la tapa del envase, se trata de un procedimiento complejo
que requiere tiempo, conocimientos y herramientas especiales como surge de los
dichos de los testigos. Esto excluye al actor de tal accionar, pero si queda
acreditado con certeza que empleados de la empresa tienen conocimientos, herramientas
y el tiempo para violentar la tapa del
envase.---
Por todo lo
manifestado y al no haber una prueba contundente que acredite la ruptura del
nexo causal, tal como el mismo a quo hace referencia a f. 554 en caso de duda
sobre la interpretación de los principios que establece la ley de Defensa del
Consumidor prevalecerá la más favorable al consumidor. La juez afirma que no
alberga dudas de que la situación de autos se enmarca dentro de las previsiones
de la ley de Defensa del Consumidor. Que por lo tanto la demandada está en
conocimiento de que se producen manipulaciones, hasta arriesga formas y
procedimientos de cómo se hacen, pero no actúa para evitarlos como hacen otras
empresas, que colocan medidas de seguridad en cada uno de los productos, y esta
conducta pasiva de la demandada en el mejor de los casos y en el peor, es
despreciativa de la salud de los consumidores, debe ser condenada y obligarla a
que adopte mayores medidas de seguridad y es aquí a través de un fallo
condenatorio, que se debe materializar la tutela de los derechos de los
consumidores, que deje de ser negocio para las empresas no invertir en
seguridad y que esta conducta sea disuadida por la imposición de fuertes multas
realmente ejemplificadoras. Que la demandada en pos del lucro absoluto coloca a
los consumidores en evidente situación de peligro porque si la botella de Coca
Cola en vez de tener un objeto extraño, visible, hubiese sido veneno, como el
ejemplo que trajo la juez en su sentencia a f. 559, otras hubiesen sido las
consecuencias.---
Expresa en
conclusión que se ha acreditado que el precinto de seguridad haya sido
violentado y mucho menos cómo, cuándo y dónde, lo cual habría interrumpido el
nexo causal como afirma el a quo y por ello excluye de responsabilidad de la
embotelladora. Lo que sí ha quedado acreditado y no controvertido, primero que
la botella al momento de la compra tenía todo el líquido en su interior al
nivel normal; segundo que contenía un elemento extraño; que inmediatamente de
ser comprada el actor fue a reclamar a la persona que se la vendió; tercero que
se trata de una relación de consumo; cuarta que no se acreditó en forma
fehaciente que la gaseosa estuviera abierta; quinto se acreditó la
vulnerabilidad de la tapa de la botella por dichos de la propia demandada. Que
es perverso exigir al actor probar la falla en el sistema, que existe y que
puede provocar daños irreparables.---
Como segundo
agravio se queja por la condena en costas, atento a la complejidad, lo novedoso
de la aplicación de la ley de Defensa del Consumidor y la gravedad del asunto
debatido en autos, ya que se pone en riesgo la salud pública. Por lo que se
debería haber exonerado a su parte de la condena en costas en virtud de lo
antes mencionado, como así también por
interpretaciones de la ley, doctrina, jurisprudencia y necesidad de acudir a
juicio. Que hay una razonabilidad de haber impetrado la demanda y no por esa
única razón ser condenado en costas además que la cuestión debatida es
excepcional.---
Por todo lo
expuesto solicita que se haga lugar a la apelación en todas sus partes.---
4) La
contraparte responde los agravios solicitando sean rechazados, por las razones
de hecho y derecho que en su escrito expone, al cual nos remitimos en honor a
la brevedad.
5) A fs.
599/616 acompaña su dictamen la Sra. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales,
la cual, por las razones de hecho y derecho que expone, concluye que
corresponde recibir el recurso de apelación de la parte actora, revocar la
sentencia de grado y hacer lugar a la demanda en concepto de daño material y
punitivo, cuantificándose este último en la suma de $ 250000, e imponer las
costas a la demandada.---
6)
Ingresando al análisis de la cuestión debatida, y atento la queja de la parte
demandada, quien destaca que el escrito de expresión de agravios carece de los
requisitos fundamentales para mantener la
apelación en esta Sede, será examinada, en primer lugar, la idoneidad
formal del recurso intentado por el quejoso.---
A tal fin,
debemos destacar que para que la instancia de apelación logre alcanzar un
pronunciamiento positivo o negativo acerca de la pretensión impugnativa que se
intenta, es menester que el acto de impugnación satisfaga determinados
requisitos formales, impuestos bajo sanción de inadmisibilidad.---
La expresión
de agravios debe contener la fundamentación del recurso mediante un análisis en
el cual se expliciten las razones en virtud de las cuales el agraviado
considera que el pronunciamiento recurrido afecta sus intereses, esto es, los
motivos de su disconformidad expuestos a través de una crítica razonada de la
sentencia.---
En
consecuencia, el pedido de declaración de deserción no puede admitirse porque
el recurrente ha esbozado los agravios que le ocasiona la resolución, con lo
cual aporta materia para la revisión de la resolución por parte de la Cámara,
por lo que puede considerase cumplida la obligación de fundar su recurso.---
7)
Corresponde, luego, resolver el recurso de apelación incoado por la parte
actora en contra de la sentencia en crisis. Es preciso recordar, asimismo, que
nos encontramos ante una relación de consumo (regulado en el art. 42 de la CN y
ley 24240 y sus modificatorias) como señala la judex, lo que al no haber sido
impugnado pasó a autoridad de cosa juzgada.---
Entrando al
análisis de los agravios, en síntesis pretende que se revoque la sentencia de
mérito, en consecuencia, se haga lugar a la demanda impetrada (en la cual
solicita los rubros daño material, daño moral y daño punitivo). Para ello se
debe determinar, en primer lugar, si existe responsabilidad de la demandada en
el hecho traído a estudio.---
8) Régimen
de responsabilidad objetiva en las relaciones de consumo.---
La jueza a
quo entendió que la demandada logró romper el nexo de causalidad y su
consecuente responsabilidad conforme al art. 40 último párrafo de la ley 24240.
Para ello se basó en que cumple rigurosamente con los controles exigidos en
todas las operaciones que comprende el embotellamiento de la bebida. Además,
tuvo en cuenta la inspección judicial realizada en las instalaciones de la
empresa accionada, junto a la pericia industrial que dictaminó que la botella
había sido violentada afectando el precinto de seguridad de esta.---
Ahora bien,
el régimen de responsabilidad previsto en el Derecho del Consumidor es
netamente objetivo de interpretación más restrictiva que la prevista en el art.
1113 CC, hoy arts. 1722, 1757 y 1758 CCC por encontrarse en juego derechos del
consumidor que, como se expresó supra, son de jerarquía constitucional (art. 42
CN). Es por ello que se concibe a dicha atribución de responsabilidad como un
régimen de protección intensificado. En la Ley de Defensa del Consumidor (LDC)
(n° 24240), el art. 40 contempla la responsabilidad de todos los agentes de la
cadena de comercialización de un producto –por riesgo o vicio de esta- o
prestación de un servicio, de manera solidaria, y eximiéndolos total o
parcialmente si demuestran que la causa del daño le ha sido ajena. Se ha dicho
que la causa de este criterio de atribución radica en la potencialidad riesgosa
y el beneficio que se obtiene con las actividades económicas (conf. LOVECE,
Graciela I., “El consumidor ante las reparaciones no satisfactorias”, LA LEY,
31/12/2013, 6, Cita Online: AR/DOC/3889/2013, p. 2). Al consumidor solo le
basta con probar el daño y la relación de causalidad con el hecho, pesando
sobre la cabeza del proveedor la ruptura del nexo causal ya sea por culpa de la
víctima, de un tercero por el cual no debe responder o caso fortuito o fuerza
mayor (“causa ajena del daño”).---
9) El deber
de seguridad.---
Sumado a lo
expresado, en el derecho del consumidor rige el deber u obligación de seguridad
que consiste en “…aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato
se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o sus bienes
sanos y salvos a la expiración del contrato, pudiendo ser asumida tal
obligación en forma expresa por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir
tácitamente del contenido del contrato, a través de su interpretación en base
al principio de buena fe”(VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., La Obligación de
Seguridad en la Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo, Vélez
Sarsfield. Rosario, 1988, p. 105, cit. por GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L. “La
obligación de seguridad en la relación de consumo y su base constitucional”, LA
LEY 16/12/2010 1, Cita Online: AR/DOC/7803/2010). Esta obligación de seguridad
tiene su fuente en el principio de buena fe (art. 1198 CC, art. 9 CCC y art. 37
LDC), en el art. 42 de la Constitución Nacional, y en los arts. 5 y 6 LDC. El
art. 5 de la LDC expresa que las cosas o servicios no deben implicar peligro
alguno para la salud o integridad física de los consumidores en condiciones
normales de uso. Mientras que el art. 6 contempla dicha obligación de seguridad
al ordenar que las cosas o servicios
cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad
física de los consumidores, deben comercializarse observando los mecanismos,
instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad
de ellos.---
Este deber
de seguridad pesa sobre todo proveedor de bienes y servicios (art. 2 LDC), y
constituye una obligación de carácter principal y autónoma (que hace a la
esencia del contrato de consumo) transformándose en virtud de la normativa
citada en una obligación central de seguridad real y concreta (conf. LOVECE,
Graciela I. “Las relaciones de consumo. La prevención, la seguridad y el riesgo
empresario”, LA LEY 04/08/2016, 7, Cita Online: AR/DOC/2349/2016).---
Así, tenemos
que las principales características de la obligación de seguridad consisten en:
a) tiene una orientación tutelar del consumidor; b) se debe hacer una
interpretación a favor del consumidor (arts. 3 y 37 LDC); y c) es de orden
público (art. 65 LDC) (conf. JUNYENT BAS, Franciso, GARZINO, María Constanza y
RODRÍGUEZ JUNYENT, Santiago, Cuestiones claves de derecho del consumidor: a la
luz del Código Civil y Comercial, 1ª ed., Córdoba, Advocatus, 2016, p. 27).
10) Régimen
agravado en materia alimentaria.---
Tenemos que
en el caso sub examine se encuentra en discusión la responsabilidad de una
empresa proveedora de un producto destinado al consumo humano. Coincidimos con
la Fiscal de Cámaras en cuanto la salud y protección a la vida de los
consumidores adquiere carácter de derecho humano cuya protección le merece no
solo nuestra Carta Magna sino diversos tratados internacionales de raigambre
constitucional (conf. f. 604vta.).---
Ahora bien,
el ordenamiento encargado de regular la cadena de elaboración y
comercialización de los alimentos en nuestro Derecho, es el Código Alimentario
Argentino (CAA). Este establece en su artículo 2° que: “Todos los alimentos,
condimentos, bebidas o sus materias primas y los aditivos alimentarios que se
elaboren, fraccionen, conserven, transporten, expendan o expongan, deben satisfacer
las exigencias del presente Código…” (el subrayado nos pertenece). Por su
parte, el art. 6 bis expresa que: “Queda terminantemente prohibida la tenencia,
circulación y venta de alimentos y sus primeras materias, alterados,
contaminados, adulterados, falsificados y/o falsamente rotulados bajo pena de
multa, prohibición de venta y comiso de la mercadería en infracción” (el
subrayado no pertenece al original). Mientras que el art. 6° inc. 7 señala que
es un alimento adulterado es aquel que “…ha sido privado, en forma parcial o
total, de sus elementos útiles o característicos, reemplazándolos o no por
otros inertes o extraños; que ha sido adicionado de aditivos no autorizados o
sometidos a tratamientos de cualquier naturaleza para disimular u ocultar alteraciones,
deficiente calidad de materias primas o defectos de elaboración…”---
Lo expresado
denota la rigurosidad con que deben ser elaborados y comercializados los
alimentos cuyo destino sea el consumo humano. En consecuencia, esta
característica particular resalta el régimen de atribución de responsabilidad
objetiva, elevando la vara de estrictez a la hora de resolver sobre un supuesto
caso de daños derivados de estos productos por verse afectado el derecho a la
salud (art 42 CN).---
En este
sentido la jurisprudencia ha entendido que: “las consecuencias que podrían
derivar de un hipotético vicio en estos productos deben ser juzgadas con mayor
severidad. Es que en cuestiones donde puede hallarse comprometida la salud, el
criterio a adoptarse tendría que ser de “tolerancia cero” (arg. conf. CNCom.
esta Sala, in re, “Raspo Miguel Ángel y otros c. Swiss Medical S.A. s/
ordinario” del 02/06/2015). (cit. por CNCom. Sala B, en autos: “Barrera, Jorge
Ramón c. Coto Centro Integral de Comercialización S.A. s/ ordinario”,
10/03/2016, Cita Online: AR/JUR/13494/2016).---
11)
Habiéndose delimitado el marco jurídico que contempla la comercialización de
productos alimenticios, corresponde analizar las pruebas rendidas en autos a
los fines de determinar si hubo responsabilidad de la empresa demandada en el
caso de marras.---
Ante todo,
cabe aclarar que no está controvertido que el Sr. Manuel José Atay adquirió una
botella de la marca “Coca Cola”, de envase retornable de vidrio cuya capacidad
era de 1 ¼ lts., la cual contenía en su interior un preservativo que la tornaba
no apta para el consumo. Además, no está en discusión la diligencia de la
demandada -Embotelladora del Atlántico S.A.- a la hora del envasado de la
bebida referida, según consta por las certificaciones expedidas por SGS United
Kingdom Ltd. Systems & Services Certification (fs. 47/52 y 57/61) por
cumplimiento de las normas ISO 9001:2000, 9001:2008, 14001:2004, OHSAS
18001:2007, ISO 22000:2005 y PAS 220:2008; por cumplir con el “Estándar de
requisitos para un Sistema de Seguridad Alimentaria basado en HACCP, Junio
2006, Opción A: Certificado de Sistema de Administración” (Requirements for a
HACCP based Food Safety System, June 2006, Option A: Management System
Certification), por producción, embotellado y almacenamiento de bebidas no
alcohólicas gasificadas y no gasificadas (f. 53); y por los premios a la
Calidad (fs. 54 y 56) y a la Ecoeficiencia (fs. 65/67).---
Por lo
tanto, estamos en presencia de dos hechos contradictorios entre sí, es decir,
el hecho de que haya en circulación una botella con un elemento extraño para el
consumo es incompatible con los altos estándares de seguridad e higiene a la
hora del embotellamiento de la bebida que posee la demandada. La accionada
alega que el objeto extraño no fue introducido dentro de su planta; que la tapa
fue violada por un tercero ajeno y que por ello se interrumpió el nexo causal
indispensable para atribuir responsabilidad a EDASA. Ergo, será examinada la
prueba pertinente para la dilucidación de dicho extremo fáctico y jurídico.---
12) Este
Tribunal entiende que las pruebas dirimentes para resolver la presente cuestión
son las pericias industrial y química obrantes a fs. 336/420 y 163/167,
respectivamente.---
En relación
a la pericia industrial realizada por la Ingeniera Industrial Natalia del Valle
Grosse, luego de realizar una comparación entre la “botella problema (de la
pericia)” y dos botellas estándar (extraídas al azar de la línea de
producción), la ingeniera concluye que: a) el precinto de seguridad de la tapa tiene
una separación anormal; b) existe una ventana de luz justo en la unión del
corte principal del precinto de seguridad; c) la tapa no se encuentra deformada
en su parte superior (hinchada); d) se observa la existencia de hongos sobre la
base del aro del envase y, luego de destaparla, se observa además la existencia
de hongos en la parte interna de la rosca de la tapa, los cuales se generan por
la contaminación del producto al ser destapada la botella; e) se observa
pérdida de líquido sin necesidad de mover el envase antes de ser destapada (f.
340); f) el envase y su respectiva tapa presentan signos de haber sido
violentados (f. 341); g) cuando se produjo la apertura de la botella objeto de
la pericia no se cortó el precinto de seguridad de la tapa, lo cual hace
evidente que la tapa fue manipulada con anterioridad para que esto no
ocurriese, y entonces así permanecer sin que se rompiese en el momento en que
era violentada dicha botella.---
Asimismo,
señala que “… las tapas poseen un precinto de seguridad que resguarda su
apertura (…) En condiciones especiales; que implican manipulación de la tapa y
del envase; las botellas de uso corriente en el mercado para productos de
similares características son susceptibles de ser violadas y/o adulteradas…”
Ello implica dedicarle un tiempo específico a dicha tarea mediante el empleo de
elementos específicos que permitan realizar la dilatación y contracción por
variación de temperatura de los materiales constitutivos, y el empleo de
herramientas especiales (f. 383).---
Por su
parte, relata que presenció en una sala especial de la Planta Embotelladora del
Atlántico la apertura/violación, por parte de personal especializado, de la
tapa de una botella de idénticas características a la botella en cuestión de la
pericia, previamente preparada para lograr la contracción del contenido de
esta. Indica que se logró destapar y luego vuelta a tapar sin haber alterado el
volumen del contenido de la botella, ni el anillo, ni los puentes de seguridad
que trae la tapa. Que la botella no evidenciaba a simple vista ningún signo
visible de violación. Para poder observar la separación anormal de los puentes
de seguridad que trae la tapa, es necesario un microscopio de laboratorio y un
análisis microbiológico de las muestras debido a que al destaparse y vuelta a
tapar el producto se contamina concluyendo que “…el resto de los envases de uso
corriente en el mercado para productos de similares características pueden ser
adulterados en condiciones específicamente ideadas para tal efecto sin variar
una medida perceptible, con los elementos de medición de uso habitual a tales
efectos en las condiciones estándar.” (f. 384).---
Por otro
lado, la Ingeniera Química Marta Joan al realizar la pericia química manifiesta
que el contenido de gases en esta clase de gaseosas es estable a temperatura
ambiente, que solo se liberan cuando varía la presión al equilibrarse las
presiones internas de la botella con la externa del ambiente al abrir la
botella, o bien cuando algún elemento extraño a la composición del líquido
reacciona químicamente con él cuya interacción produce una generación de gases.
Indica que al someter el látex a una solución ácida como la Coca Cola, el
polímero látex es estable por lo que no existe reacción química entre ambos.
Expresa que, no obstante, los lubricantes e hipo alergénicos que se encuentran
en la parte externa del látex sí reaccionan con la gaseosa (f. 163 y 163vta),
para luego señalar a f. 164vta que los compuestos que acompañan al látex son
desconocidos y por ello no se conoce si puede existir reacción química que
genere gases. Infiere que hubo una generación de gases que originó una
elevación del volumen del líquido que salió por el espacio que existe entre el
vidrio de la botella y el plástico de la tapa porque cuando retiraron la
botella de la caja en que estuvo reservada en el tribunal, esta tenía un
volumen menor que el normal, que encontraba completamente “melosa” y que en el
fondo de la caja que la contuvo observó que el líquido había mojado el papel
que se encontraba al fondo (f. 165). Por último señala que también presenció
que un empleado de la empresa, con instrumental adecuado, retiraba la tapa de
una botella de similares características a la de la pericia, volviendo a
colocarla sin que se observara a simple viste alteración alguna, sin señales de
manipulación (f. 167).---
13) Ahora
bien, como se explicara supra, en la materia que se trata solamente se
liberaría de responsabilidad la demandada si logra acreditar la ruptura del
nexo causal mediante la prueba de que el daño sucedió por una “causa ajena”
(art. 40 LDC).---
EDASA alega
que mediante la pericia industrial se determinó que el vicio en la botella
únicamente podría haber provenido de una violación o hackeo de un agente
externo y que este es necesariamente ajeno al proceso de producción efectuado
en la empresa. Que ello interrumpió el nexo causal necesario para atribuirle
responsabilidad.---
A tal efecto
debemos decir que no está puesto en tela de juicio –en esta instancia- la
diligencia y profesionalidad de la empresa demandada en relación al
embotellamiento de bebidas bajo estrictas normas de seguridad e higiene (que ha
sido acreditado mediante las diversas certificaciones y premios obtenidos). Sin
embargo, no podemos dejar pasar por alto que la demandada es consciente de la
posibilidad de apertura y cierre de las tapas de las botellas que comercializa,
sin dejar rastro alguno a simple vista, conforme indican las pericias rendidas
(fs. 167 y 383) y las declaraciones de sus propios empleados (fs. 556/557). A
pesar de ello, aun cuando distribuye un bien cuya finalidad es el consumo
humano y el potencial peligro que ello implica, decide continuar con dicho
método de embotellamiento. Por lo tanto, si bien el elemento extraño pudo haber
sido insertado por un tercero fuera de la línea de producción y envasado
-extremo que no fue efectivamente acreditado según las constancias de autos-
igualmente debería responder acorde al factor de atribución de responsabilidad
objetivo, el cual adquiere mayor rigurosidad al tratarse de alimentos. Es que
la causa deja de ser ajena en el mismo instante en que la demandada conoce la
situación de hecho mencionada y no logra revertirla, siendo que hay diversos
productos en el mercado que cuentan con elementos de seguridad que permiten
advertir con mayor precisión si este fue vulnerado, v. gr. los cierres
metálicos debajo de las tapas plásticas en caso de cartones, o los envoltorios
plásticos con líneas punteadas que recubren las tapas de diversos envases ya
sean de vidrio o plástico utilizados, por ejemplo, en enjuagues bucales.---
Coincidimos
con la Fiscal de Cámaras al sostener que “…pese a reconocer y acreditarlo en el
propio acto de la pericia, y siendo profesional y experta en embotellamiento,
medidas de higiene, seguridad –todo lo que ha demostrado con la cantidad de
premios obtenidos- y disponiendo de diversas áreas especializadas dentro de la
propia empresa, no adoptó medida alguna para evitar que el daño siga
ocurriendo. Es decir, la empresa consiente el riesgo para la salud y seguridad
de toda la población al no tomar las medidas de seguridad adecuadas para evitar
u obstaculizar la violación de las botellas (…) Dicho de otro modo, la acción
de un “tercero” puede lograr el cometido de “hackear” una botella salida de la
impecable línea de producción de la empresa porque su cerramiento es
susceptible de ser violentado de manera casi imperceptible. Este vicio es
conocido por EDASA al punto de ser alegado y probado para eximirse de
responsabilidad, circunstancia que lejos de lograr ese objetivo, pone en
evidencia que la “causa” es propia y no ajena en tanto se verifica un marcado
incumplimiento al deber de proteger la salud, la seguridad y los intereses
económicos de los consumidores a los que dirige su producto.” (fs.
609/609vta.).---
Lo expuesto permite
concluir que la accionada no ha logrado probar la “causa ajena” eximente de
responsabilidad (art. 40 LDC), siendo que su falta al deber de seguridad
(agravado al tratarse de materia alimentaria) (art. 42 CN , arts. 5 y 6 LDC y
arts. 2 y 6 bis CAA) derivó en que sea su propia omisión la que permite la
vulnerabilidad del sistema de cierre de la botella en cuestión, por lo que no
se aprecia una ruptura del nexo de causalidad adecuada, siendo la demandada
responsable por el elemento extraño inserto en la botella objeto de la
demanda.---
Consecuentemente,
corresponde ingresar al estudio de los rubros reclamados.---
14) El actor
reclama en su líbelo introductorio los siguientes rubros:---
a) Daño
material: Solicita la cantidad de dinero necesaria para obtener un producto de
similares características, acorde lo prevé el art. 10 bis inc. c de la LDC ya
que el volver a consumir una bebida Coca Cola le produce rechazo lo que excluye
la reparación en especie.---
Dicha
reparación es procedente ya que el actor contaba con el envase de la bebida
para el consumo, lo que lo legitima para dicho resarcimiento, sin que sea
necesario la acreditación del ticket de compra,
de acuerdo a los principios tuitivos del Derecho del Consumidor.---
A tal fin,
conforme lo autoriza el art. 10 bis inc. c de la LDC y que no se encuentra
acreditado en autos el valor de mercado de la bebida a la fecha de su
adquisición, la demandada deberá abonarle al actor la suma equivalente al valor
actual de mercado de la bebida Coca Cola de 1 ¼ lts. retornable de envase de
vidrio ($ 27,79 según publica el sitio
www.unicosupermercados.com.ar/busqueda/coca%20cola) ya que el hecho de contener
el envase un elemento extraño que lo inhabilita para el consumo, determina el
incumplimiento contractual por parte de EDASA que permite la rescisión de este
y la consecuente restitución de lo pagado.---
Dicha suma
devengará una tasa de interés pura del 6% desde la fecha de la compra del
producto hasta el presente (tomando el valor del producto al día de hoy para
dicho cálculo), y un interés a partir de esta fecha de tasa pasiva que publica
el BCRA más el dos por ciento (2%) nominal mensual hasta su efectivo pago.---
b) Daño
Moral: Señala el actor que el hecho de encontrar un preservativo en la botella
es absolutamente desagradable y que causa un daño moral por sí solo que releva
de mayores consideraciones. Que la situación puso en riesgo la salud de toda su
familia y que lo sucedido lesiona gravemente la confianza y fe cuando consume
un alimento y/o bebida. Estima este rubro en la suma de pesos tres mil ($
3000).---
Al respecto,
no se aprecia en autos prueba alguna que permita tener por acreditada la lesión
espiritual en su persona que amerite la indemnización. Si bien este Tribunal de
Alzada es adepto al criterio de la prueba indirecta en estos casos, es decir,
que basta la prueba del hecho antijurídico para que proceda la indemnización,
ello siempre y cuando revista una entidad suficiente que produzca un menoscabo
a la tranquilidad espiritual. Como relata el propio actor en la demanda, nunca
llegó a abrir el recipiente, y mucho menos, tomar su contenido. En
consecuencia, no se aprecia cómo se pudo haber producido una lesión espiritual
en su persona, lo que determina el rechazo del presente rubro.---
c) Daño
Punitivo: Solicita el accionante que se aplique el art. 52 bis LDC y se condene
a la demandada al pago de pesos cinco millones ($ 5000000) en concepto de daño
punitivo.---
En cuanto al
daño punitivo, éste se encuentra regulado en el art. 52 bis de la Ley 24240 de
Defensa del Consumidor que reza: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones
legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez
podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en
función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un
proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente
ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les
correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la
sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”-
Este rubro
es concebido como una multa o sanción impuesta al autor de un hecho ilícito en
favor de la víctima de este, cuya finalidad principal es “castigar” al primero
y servir como ejemplo para que tales conductas no se vuelvan a cometer.---
Previo al
ingreso de la procedencia del instituto corresponde analizar su
constitucionalidad en virtud del pedido realizado por la demandada a f.
94vta.---
Cabe señalar
que nuestro Máximo Tribunal Provincial –en posición que compartimos- se ha
expedido por la constitucionalidad de dicha norma, enfatizando que el daño
punitivo no se encuentra en pugna con norma constitucional alguna pues “…los
daños punitivos se enmarcan en el principio protectorio de rango
constitucional, que resguarda los derechos de los consumidores y usuarios, y
que es el que da origen y fundamenta el Derecho del consumidor”. Que “desde la vigencia del nuevo texto
constitucional (art. 42, C.N.) ´...la protección del consumidor ha sido
admitida como un principio general informador del ordenamiento jurídico de
Derecho Privado, de tal modo que ello le confiere a ese sector del Derecho una
dinámica y una lógica propias que obligan a los jueces —y a cualquier otra
autoridad— a actuar de conformidad con las valoraciones inherentes, al mismo
tiempo de interpretar y aplicar la normativa especial o general que rige las
relaciones de consumo´” (TSJ, Sent. N° 60 del 10/05/2016 “Defilippo, Dario
Eduardo y otro c. Parra Automotores S.A. y otro s/ abreviado -
cumplimiento/resolución de contrato - recurso de casación e
inconstitucionalidad”, Cita online: AR/JUR/25136/2016, el subrayado nos
pertenece).---
Con respecto
a la invocada violación a las garantías constitucionales del art. 18 de la CN,
el Tribunal ha indicado que, si bien los daños punitivos tienen carácter
sancionatorio, no comparten la misma naturaleza que una sanción del Derecho
Penal sino que se trata de una sanción civil, por lo que quedan al margen de
las garantías propias del derecho penal.---
Arriba dicho
Tribunal a la conclusión de que la figura es de naturaleza de Derecho Privado,
en razón de que “…es posible colegir que existe una total correspondencia entre
los objetivos a que tiende el instituto de los daños punitivos, con los
diversos propósitos que en la actualidad se asignan al Derecho de Daños, el que
además de contener una finalidad resarcitoria, también cumple particular
relevancia la faz preventiva, como la faceta punitiva, destinada a sancionar
los comportamientos dañosos” (el subrayado nos pertenece).---
Así, arguye
nuestro Tribunal Cimero que “…el propósito punitivo del instituto no le otorga
sin más el carácter penal, ya que el Derecho de Daños puede y debe cumplir una
finalidad de esta índole, la que no es excluyente del Derecho Penal, con lo
cual no se advierte inconveniente alguno en su emplazamiento en la esfera
privada (…) La sanción punitiva en el Derecho del consumidor se explica por la
función de tutela que la Ley 24.240 atribuye al Estado, a los efectos de
disuadir a las empresas proveedores de incurrir en conductas reiteradas que
lesionen a los bienes jurídicos protegidos por la ley de Defensa del
Consumidor.”---
Y por otro
lado que: “La prevención es hoy un objetivo esencial del Derecho Civil y ello
ha quedado claramente evidenciado a partir de la sanción del Cód. Civil y
Comercial donde se ha consagrado en forma expresa la función preventiva de los
daños.---
En este
sentido, el nuevo Cód. Civil y Comercial menciona expresamente en su art. 1708,
junto con la reparación, a la prevención del daño como uno de los principios
sobre los cuales sus normas deben ser interpretadas y aplicadas, incluyendo
dentro de dicho ordenamiento jurídico una sección específicamente denominada
“Función preventiva y punición excesiva”, dentro de la cual se puede destacar
el art. 1710 que enuncia una suerte de principio general sobre el “deber de
prevención del daño”.---
Tales
funciones del Derecho Privado, se condicen plenamente con “la verdadera
finalidad de esta institución [el daño punitivo], la que apunta a dos objetivos
esenciales: prevenir el acaecimiento de hechos similares, favoreciendo la
prevención de futuras lesiones y por otro, punir graves inconductas”.---
En síntesis,
atento su naturaleza civil, concluye el Tribunal que no puede sostenerse la
inconstitucionalidad por la inobservancia de garantías penales en materia no
criminal. Hacemos nuestras las razones expresadas por el T.S.J.---
Asimismo,
compartimos lo señalado por la doctrina en cuanto a que, de igual modo, la
figura bajo análisis no es contraria a las garantías penales del art. 18 de la
CN ya que “…cumple con el principio de legalidad, pues está expresamente
consagrado en el art. 52 bis de la LDC y la doctrina y jurisprudencia han
delineado sus principales requisitos que se añaden a los legales; también se
cumple con el debido proceso, pues siempre son aplicados en sede
jurisdiccional, en un procedimiento en el que se desarrollan todas las etapas,
se concede al proveedor el derecho de defensa en juicio y a ofrecer toda la
prueba que hace a su derecho, en el que finalmente el juez puede condenarlo al
pago del daño punitivo; y por último, existe un juez natural que será el que
corresponda a la jurisdicción y competencia que corresponda según el caso, pero
no es posible que el daño punitivo sea aplicado en sede administrativa”
(GARZINO, María Constanza; “La constitucionalidad del daño punitivo: una nueva
convalidación por el TSJ de Córdoba”, Laleyonline, Publicado en: LLC 2016
(julio) , 5 ).---
Finalmente,
cabe destacar lo señalado por el Dr. Ibarlucía en cuanto a que: “El análisis
debe partir de la base de que, como ha dicho la Corte Suprema Nacional
reiteradamente, la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del
orden jurídico (Fallos: 256:602; 302:166; 307:531; 316:188; 324:3219, entre
otros). Es decir, es el último recurso al cual debe acudirse, dado que debe
presumirse que el legislador actúa respetando la Constitución. Ello conduce a
que debe hacerse el esfuerzo de la interpretación conforme a la Constitución y
a los tratados de derechos humanos de igual jerarquía, máxima que hoy consagra
expresamente el art. 1 del C.C.C. (…).---
Ello implica
que si una norma ofrece dos (o más) interpretaciones posibles, una de las
cuales conduce a su inconstitucionalidad y otra a su validez constitucional
debe optarse por esta última.---
Es cierto
que, tal como está redactada la norma, parece irrazonable (art. 28 C.N.), toda
vez que contempla la sanción por el sólo incumplimiento de obligaciones legales
o convencionales, sin ninguna especificación acerca de la conducta pasible de
ella ni gravedad alguna, dejando su imposición y graduación a la mera
discrecionalidad del juez sobre la base de pautas tan abiertas como la
“gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”. Pero, paradójicamente, es
precisamente esta discrecionalidad judicial la que permite una interpretación
conforme a la Constitución.---
Es decir, el
juez debe interpretar el art. 52 bis en armonía con el art. 42 de la C.N. y con
resto de la ley.” (Cám. CC de Mercedes, sala I, “Lespade, Carlos Matias c.
Telecom Personal SA s/ daños y perj. incump. contractual (exc. estado)”,
28/06/2016, el subrayado nos pertenece).---
En consecuencia,
entendemos que el instituto bajo estudio respeta el principio de legalidad por
lo que deviene constitucional.---
Con respecto
a las pautas para su procedencia, se ha dicho que estas, de acuerdo a una
interpretación sistemática y funcional de sus notas típicas, son:---
“a) el
incumplimiento de obligaciones legales y contractuales;---
b) la
gravedad de la falta, como dato objetivo que no requiere necesariamente de un
daño físico o patrimonial, pero que de algún modo debe impactar en el
consumidor, tal como sería la hipótesis del art. 8º bis de la LDC.---
c) la
situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna
personal;--
d) los
beneficios procurados u obtenidos con el ilícito;---
e) la
posición de mercado o de mayor poder del punido;---
f) el
carácter antisocial y reprochable de la inconducta y su repercusión en el medio
social, es decir, el factor de atribución subjetivo, que se descubre ante el
menosprecio a los derechos de los consumidores y usuarios;---
g) la
finalidad disuasiva futura perseguida;---
h) la
actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, debiendo también
considerarse muy especialmente la conducta asumida sea en sede administrativa,
sea en sede judicial;---
i) el número
y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado;---
j) los
sentimientos heridos de la víctima.” (JUNYENT BAS, Francisco, “Recaudos de
procedencia del Daño Punitivo. A propósito de la disparidad de criterios en
"Teijeiro" y "Esteban"”, LA LEY 14/08/2017,7, Cita Online:
AR/DOC/2153/2017).---
Corresponde
poner de resalto la necesidad de un factor de atribución de responsabilidad de
índole subjetiva donde adquiere especial importancia la conducta desplegada por
la demandada.---
En primer
lugar, como expresáramos en el Considerando precedente, hubo un incumplimiento
legal y contractual por parte de EDASA en violación al deber de seguridad
consagrado en los arts. 42 CN, 5 y 6 LDC, y 2 y 6 bis CAA, al no lograr probar
debidamente la causa ajena que rompa el nexo causal entre su conducta omisiva y
el daño ocasionado.---
Como se
dijo, aun cuando la botella pudo haber sido violentada fuera del
establecimiento de la demandada, ella conocía la vulnerabilidad del envase de
manera tal que no queden rastros perceptibles a simple vista. Ello adquiere
mayor relevancia al tratarse EDASA de una empresa que embotella y distribuye
una de las bebidas líderes en ventas en dicho rubro, y que por su propia
naturaleza están destinadas al consumo humano. En este sentido, entendemos que
en los casos donde se vea involucrado el derecho a la salud, como en el sub
examine, corresponde la aplicación de un criterio de “tolerancia cero”, donde
el argumento que no hay sistemas infalibles no es óbice para la aplicación de
la multa civil, tratándose de alimentos de consumo humano donde no hay margen
para la falla. Así se ha dicho que “…cuando está la salud en juego se torna
imperioso establece un criterio de "tolerancia cero".- El empresario
que se beneficia con la utilización de mecanismos tecnológicos de producción
totalmente automatizados que le permiten lanzar miles y miles de botellas de
bebidas gaseosas por año al mercado debe cargar con las fallas que en dicho
sistema quedan evidenciadas cuando una persona adquiere una botella "con
sorpresa". Una simple cuestión de equidad.- En otras palabras, estando en
juego la salud, la obligación de seguridad debe interpretarse de manera más que
estricta y a raíz de esa "tolerancia cero" que proponemos, muchos de
los incumplimientos deberán caracterizarse como negligencias graves,
transformándose en un reproche subjetivo. Esto porque en ciertas actividades,
"no hay margen para la falla"; el hecho de que un empresario decida
incursionar en una industria determinada lo obliga a asumir esas obligaciones,
entre las cuales está "la de no equivocarse". (CHAMATROPULOS,
Demetrio Alejandro, “Daños punitivos sí, daños punitivos no...”, LA LEY
03/05/2012, 3, Cita Online: AR/DOC/2047/2012).---
Ergo, en
coincidencia con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal a f. 614vta., entendemos
que existe omisión seria por parte de EDASA que permite aplicarle la sanción
prevista en el art. 52 bis LDC. Ello al no tomar absolutamente todas las
medidas de seguridad que están a su alcance para evitar los “sabotajes” y que
han sido adoptadas en otros productos, aun cuando cuente con diversos
certificados y premios a la calidad, ya que se encuentra en juego la salud
pública.---
Cuantificación
del daño punitivo.---
Este
Tribunal no es ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del
monto indemnizable por daños punitivos.---
No
desconocemos que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan
objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de
lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN),
pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo
y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.---
Advertimos
que resulta de suma utilidad la utilización de la fórmula elaborada por el
reconocido jurista Matías Irigoyen Testa, pues se advierte pertinente para
objetivar el razonamiento, sumado a que no existe, por el momento, una
propuesta superadora. Sin embargo, la utilización de ella en el caso de marras
determina como resultado, debido a la baja cuantía del monto condenado a pagar
como daño material, un monto irrisorio cuya aplicación excluiría la finalidad
disuasiva de la multa civil que necesariamente se debe tener en cuenta a la
hora de su fijación. Por ello dicha fórmula no será aplicada aquí.---
La finalidad
de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley
26361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24240: “Con el
daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que
se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los
casos singulares que prevenirlo para la generalidad.”---
Asimismo,
debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de
determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por
el artículo 49 de la ley 24240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el
perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la
posición en el mercado del infractor, c) la cuantía del beneficio obtenido d)
el grado de intencionalidad, e) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios
sociales derivados de la infracción y su generalización y f) la reincidencia y
las demás circunstancias relevantes del hecho.---
En primer
lugar, el perjuicio resultante para el consumidor consiste en la imposibilidad
de consumir la bebida que adquirió, aunque se resolvió que no vio afectada su
tranquilidad espiritual. Al respecto, el daño ínfimo ocasionado al actor no es
óbice para la aplicación de la multa civil. Así se ha dicho que “… aunque la
gravedad del mal individual puede ser pauta para graduar la multa, mucho más
decisiva es la repercusión comunitaria de la infracción, incluso como riego
abstracto, sin desarrollo fáctico hacia afecciones precisas.- De allí que las
multas civiles proceden aún ante daños escasos e incluso mínimos, si son
múltiples o reiterados en el tiempo, o pueden constituir lesiones a intereses
difusos, o a pesar de que la víctima no haya sufrido un daño físico o
patrimonial concreto, si se creó un peligro para su salud y/o la de terceros.”
(JUNYENT BAS, Francisco, GARZINO, María Constanza, RODRÍGUEZ JUNYENT, Santiago,
op. cit. p.116) (el subrayado no pertenece al original).---
Con respecto a la posición del infractor en el
mercado, su calidad de productora, distribuidora y comercializadora de una
bebida líder en el rubro (franquicia Coca-Cola), amerita la aplicación de una
sanción considerable, pues incide en la variable “e”, aumentando numéricamente
los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que maneja.
Tampoco puede obviarse el hecho de que la demandada ostenta una posición
monopólica en el mercado cordobés, al ser la única que cuenta con la franquicia
mencionada.---
En relación
a la cuantía del beneficio obtenido, cabe señalar que resulta sumamente
dificultoso conocer con precisión los beneficios económicos que el demandado
obtiene con la falta cometida en autos. No surgen datos al respecto de la
pericia contable.---
Teniendo en
cuenta la posición de la demandada en el mercado, el volumen de clientes que
maneja y el carácter alimentario de los productos que comercializa, cabe
concluir que situaciones como estas, con el sistema de seguridad de botellas
que actualmente se utiliza, puedan producirse con relativa frecuencia con la
peligrosidad que ello implica. Por otro lado, no puede obviarse que estas
conclusiones surgen de prueba presuncional, sin que exista otra prueba concreta
de casos semejantes o análogos que autoricen a presumir una ganancia
exorbitante. Es decir, constan indicios que permiten conocer la existencia de
beneficios por parte del proveedor y que autorizan la aplicación de la sanción,
pero dado el carácter excepcional y restrictivo de la figura, la fragilidad
probatoria en este aspecto impide dar a la presunción una amplia extensión en
el quantum sancionatorio.---
En el caso
de marras, la conducta de la accionada encuadra dentro de la culpa o
negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro
pues, como se expresó supra, al comercializar un producto destinado al consumo
humano debió extremar los medios a su disposición para evitar que las
violaciones a los envases sucedan, por ende su conducta ya no puede ser
reputada como consecuencia de un simple error involuntario, sino que EDASA
actuó con pleno conocimiento de tal circunstancia al punto de intentar eximirse
de responsabilidad por ello.---
Finalmente,
con respecto a la reincidencia, cabe señalar que no le consta a este Tribunal
que hubiese existido precedente alguno de aplicación de daño punitivo al
demandado (los precedentes resonantes tienen a Cervecería y Maltería Quilmes
como sujeto pasivo de la demanda), aunque se advierte la elevada litigiosidad
al respecto al consultar las causas contra esta empresa con el mismo objeto de autos
mediante el Sistema de Administración de Causas. Sin embargo, también debe
tenerse en cuenta que no todos los supuestos lesivos llegan a instancia
judicial y ello es lo que busca desbaratar la presente figura.---
Por otro
lado, y conforme la pericia contable obrante en autos, no se puede dejar pasar
por alto las grandes inversiones que realiza EDASA en cuanto a equipamientos de
calidad, capacitación y certificaciones internacionales, a pesar de no ser
suficientes para eximirse de responsabilidad en los presentes.---
En síntesis,
estas consideraciones nos llevan a concluir que corresponde aplicar una sanción
de consideración, empero teniendo en cuenta que solo procede la indemnización
por daño material, la envergadura de la empresa demandada, que esta posee un
plan de inversión en materia de higiene, seguridad y calidad (conforme premios
y certificaciones acompañadas), que aunque no llega a eximirla de
responsabilidad en el sub judice, debe ser valorada a la hora de fijar el monto
indemnizatorio.---
Por ello,
entendemos que la suma de pesos cien mil ($ 100000) en concepto de daño
punitivo, resulta suficiente para cumplir con la finalidad disuasiva del
instituto teniendo en cuenta los factores mencionados precedentemente y acorde
lo resuelto en casos similares (v. gr. CCC de Tucumán, Sala II in re “Esteban,
Noelia E. c. Cervecería y Maltería Quilmes S. A. I. C. A.G. s/ daños y
perjuicios”, 27/07/2017, LA LEY 14/08/2017, 6, Cita Online: AR/JUR/44604/2017,
en donde se condenó por este rubro la
suma de $ 500000).---
Con respecto
a los intereses sobre este rubro, corresponde que se aplique la tasa pasiva que
publica el BCRA con más el dos por ciento (2%) nominal mensual desde la fecha
de la presente resolución hasta la de su efectivo pago. Ello debido a que la obligación
de indemnizar nace con la presente sentencia y que para su fijación se tuvo en
cuenta valores actuales. En efecto, no se puede estar en mora de una sanción
que aún no se había impuesto.---
15) En
relación a las costas, tenemos en cuenta que se revoca la sentencia de grado y
se hace lugar a la demanda, como así también la diferencia entre el monto
demandado y condenado, que hay un rubro que no prospera, la naturaleza de la
cuestión traída a estudio y que es la primera condena por este hecho contra la
demandada de la cual este Tribunal tiene conocimiento, por lo que corresponde
que se impongan por el orden causado en ambas instancias.---
No se
regulan honorarios a los letrados intervinientes, en esta oportunidad, en
virtud de lo dispuesto por el art. 26 ley 9459 a contrario sensu. Asimismo,
corresponde dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en
primera instancia a dichos letrados, los que deberán regularse acorde a lo
resuelto en el presente pronunciamiento.---
A LA PRIMERA
CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. VOCAL DRA. GRACIELA M. JUNYENT BAS, DIJO: Adhiero a
la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual
sentido.---
A LA PRIMERA
CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. HECTOR HUGO LIENDO, DIJO: Adhiero a la
solución propiciada por el Sr. Vocal Dr. José Manuel Díaz Reyna, expidiéndome
en igual sentido.---
A LA SEGUNDA
CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JOSE MANUEL DIAZ REYNA, DIJO: Corresponde:
1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el actor y
en su mérito revocar la Sentencia n° dos (2) de fecha tres de febrero de dos
mil diecisiete, condenando a la demandada –Embotelladora del Atlántico S.A.- a
pagar al actor – Manuel José Atay, DNI n°
23.056.642- en el término de diez días, las sumas correspondientes a los
siguientes rubros: Daño Material pesos veintisiete con setenta y nueve centavos
($ 27,79) y Daño Punitivo pesos cien mil ($ 100000), con más los intereses
fijados en los Considerandos respectivos. 2) Imponer las costas de ambas instancias
por el orden causado. 3) No regular honorarios a los letrados intervinientes en
esta oportunidad, dejándose sin efecto las regulaciones practicadas a ellos en
la sentencia apelada, las que deberán adecuarse a lo resuelto en la presente
resolución.---
Así voto en
definitiva.---
A LA SEGUNDA
CUESTIÓN PLANTEADA LA SRA. VOCAL DRA. GRACIELA M. JUNYENT BAS, DIJO: Adhiero a
la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual
sentido.---
A LA SEGUNDA
CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. HECTOR HUGO LIENDO, DIJO: Adhiero a la
solución propiciada por el Sr. Vocal Dr. José Manuel Díaz Reyna, expidiéndome
en igual sentido.---
Por todo lo
expuesto, SE RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación
interpuesto por el actor y en su mérito revocar la Sentencia n° dos (2) de
fecha tres de febrero de dos mil diecisiete, condenando a la demandada
–Embotelladora del Atlántico S.A.- a pagar al actor – Manuel José Atay, DNI
n° 23.056.642- en el término de diez
días, las sumas correspondientes a los siguientes rubros: Daño Material pesos
veintisiete con setenta y nueve centavos ($ 27,79) y Daño Punitivo pesos cien
mil ($ 100000), con más los intereses fijados en los Considerandos respectivos.
2) Imponer las costas de ambas instancias por el orden causado. 3) No regular
honorarios a los letrados intervinientes en esta oportunidad, dejándose sin
efecto las regulaciones practicadas a ellos en la sentencia apelada, las que
deberán adecuarse a lo resuelto en la presente resolución. Protocolícese y bajen.
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