Condenan a prestataria de televisión por cable e internet por el daño ocasionado a un cliente
Según los magistrados, la empresa prestó un servicio defectuoso e incumplió con el deber de trato digno al consumidor.
La
Cámara 5º de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de
Córdoba, integrada por los vocales Claudia Zalazar, Rafael Aranda y
Ricardo Belmaña, admitió parcialmente la demanda iniciada por un
consumidor, y condenó a una empresa prestataria del servicio de
televisión por cable y conexión a internet a abonarle 9.000 pesos en
concepto de daño moral, más la suma de 150.000 pesos por daño punitivo.
El
tribunal consideró acreditada la deficiente prestación del servicio por
parte de la demandada durante casi dos años, y también los constantes
reclamos del usuario a fin de que fueran solucionados. Por esa razón,
concluyó que la empresa había incumplido con la obligación de prestar el
servicio respetando los plazos, las condiciones, las modalidades y las
demás circunstancias conforme habían sido ofrecidos, publicitados o
convenidos, según el artículo 19 de la Ley de Defensa del Consumidor
(LDC).
Particularmente, en lo que respecta al daño punitivo, la
sentencia destacó que esta situación de impotencia ante la falta de
respuesta y solución efectiva, vulneró el artículo 42 de la Constitución
Nacional y el artículo 8 bis de la LDC, que imponen el trato digno al
consumidor por parte de los proveedores, lo que autoriza la aplicación
de esta sanción, según el artículo 8 bis de la LDC, último párrafo.
En
este sentido, se enfatizó que, desde el 2012 (primer reclamo del actor)
y hasta la actualidad, la empresa no había solucionado el problema del
consumidor, ni le había ofrecido descuento o compensación alguna; sino
que, por el contrario, “con desidia, destrato e intencionalidad”, lo
obligaron a recurrir a instancias judiciales para obtener una respuesta a
la deficiente prestación de los servicios contratados.
Asimismo,
contribuyó a la decisión de los vocales el hecho de que, durante la
tramitación del proceso, la firma demandada no haya colaborado con el
esclarecimiento de los hechos, sino que dificultó ese camino al no
acompañar la prueba dirimente que obraba en su poder y que era de
imposible diligenciamiento para el consumidor.
Así, los
magistrados concluyeron que “efectivamente existe una culpa grave y/o
dolo por parte de la firma en su accionar respecto a la deficiente
prestación de los servicios prestados al actor, es decir, una conducta
reprochable subjetivamente que justifica la procedencia del daño
punitivo”.
Causa: “Castillo, Carlos Alberto c/ Cablevisión SA – Abreviado – Cobro de pesos”.
Fecha: 21 de marzo de 2018.
Fecha: 21 de marzo de 2018.
SENTENCIA NÚMERO: 25
En la Ciudad de Córdoba a los veintiún días del mes de Marzo
de dos mil dieciocho, siendo las doce y treinta (12:30) hs., se reunieron en
Audiencia Pública los Señores Vocales de esta Cámara Quinta de Apelaciones en
lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante, en estos autos
caratulados: “CASTILLO, CARLOS ALBERTO c/ CABLEVISIÓN S.A. -
ABREVIADO – COBRO DE PESOS - EXPTE. N° 5912156”, venidos del Juzgado de
Primera Instancia y Trigésimo Quinta Nominación en lo Civil y Comercial, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor Sr. Carlos Alberto
Castillo, en contra de la Sentencia Número uno (N° 1) de fecha dos de febrero
de dos mil diecisiete (fs. 374/380), dictada por la Sra. Juez Dra. María
Cristina Samartino, que en su parte resolutiva dispuso: “1) Rechazar la
demanda deducida en autos por el Sr. Carlos Alberto Castillo D.N.I. 27.014.832
en contra de CABLEVISIÓN S.A. con costas a cargo del actor. 2) Regular en forma
definitiva (art. 28 ley 9459) los honorarios profesionales del Dr. Sebastián J.
Cancio en la suma de pesos ciento veinticinco mil ($125.000). 3) Regular en
forma definitiva (art. 28 ley 9459) los honorarios profesionales del perito
contador oficial, Mariano A. Gómez, en la suma de pesos cinco mil ciento
cincuenta y nueve con cuarenta centavos ($5.159,40). Protocolícese, hágase
saber y dese copia”.
Realizado el sorteo de ley, la emisión de los votos resultó
de la siguiente manera: Señores Vocales Claudia E. Zalazar, Rafael Aranda y
Ricardo Belmaña.-
El Tribunal en presencia de la Actuaria se planteó las
siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Es procedente el recurso de apelación deducido por el
actor Sr. Carlos Alberto Castillo?
2) En su caso, ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? LA
SEÑORA VOCAL CLAUDIA ZALAZAR A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA DIJO: I) Contra la sentencia de primera
instancia, cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente, el actor
Sr. Carlos Alberto Castillo interpuso recurso de apelación (fs. 381), el que
concedido, hizo radicar la causa en esta instancia.-
Corrido traslado a los fines de la expresión de agravios, es
evacuado por el apelante a fs. 418/426, siendo respondidos por el representante
de la demandada Cablevisión S.A. quien peticionó el rechazo de los agravios
expresados con costas (fs. 453/464).- Por su parte, se corrió traslado a la
Sra. Fiscal de Cámaras, evacuándolo a fs. 468/499.-
Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado
de ser resuelta.-
II) El
recurrente a fs. 418/426 procede a expresar agravios.
En este orden, expone como primera queja que la A quo
haya, por un lado omitido, y por otro, valorado de forma deficiente la prueba
rendida en autos.
En este sentido, previo transcribir algunos párrafos de la
resolución opugnada, explica en relación a la prueba instrumental valorada en
la sentencia que los resúmenes de tarjeta Naranja de los meses de Mayo y Junio
de 2014 se encuentran debidamente glosados a fs. 38 y 39 de los presentes y, no
fueron considerados por el tribunal. Añade que, se desprenden de la pericial
contable solicitada por la parte actora -punto a.2)- todos los pagos realizados
desde el 01/04/2013 al 01/12/2015 con el correspondiente valor de pago de cada
uno de dichos meses.
Considera que tal información fue aportada por la propia
demandada y pese a ello tampoco fue valorado a la hora de emitir sentencia.
Sostiene que carece de relevancia lo resaltado por la A quo sobre la falta de
documentación al momento de expedirse en su resolución definitiva, ya que fue
debidamente probado que contrató los servicios de televisión por cable y de
internet de Cablevisión y Fibertel y que abonó todos y cada uno de los meses
que se le brindó el servicio.
Afirma que el tribunal confundió un contrato de comodato con
una orden de trabajo, transcribiendo a continuación párrafos de la resolución
atacada. Hace notar que resulta claro y evidente que la documental de fs. 40 y
109 son copias del contrato de comodato en el cual se le dio en préstamo el
módem que debía utilizar para contar con el servicio de internet Fibertel, por
ello es que mal puede interpretarse como órdenes de trabajo de los técnicos de
la empresa.
Agrega que las órdenes de trabajo propiamente dichas (fs.
107, 108, 110, 111, 111 bis y 112) demuestran que los técnicos de la empresa
tuvieron que asistir en reiteradas oportunidades a su domicilio para solucionar
los inconvenientes expresados en la demanda incoada. Opina que dichas órdenes
de trabajo no son claras en los detalles que se hicieron como trabajo o que
trabajos debían realizarse. Señala que incluso en algunos casos tampoco son
legibles, razón por la cual la demandada debió haber ofrecido como prueba
testimonial a dichos técnicos.
Opina que al no poder establecerse que dichas órdenes de
trabajo fuesen por razones diferentes a las expresadas en demanda en la cual
precisó claramente que se enviaron en reiteradas oportunidades técnicos a su
domicilio a los fines de solucionar los problemas técnicos, el tribunal debió
haber razonado con lógica y estimado que tales órdenes fueron para remediar o
reparar los desperfectos que fueron denunciados ante la empresa.-
Soslaya que la A quo no recurrió ni aplicó lo establecido en
el segundo párrafo última parte del art. 3 de la ley 24.240, norma que a
continuación transcribe.
Señala que también le agravia lo manifestado por el
sentenciante en relación a las publicidades de la empresa, transcribiendo luego
párrafos del resolutorio cuestionado. Sostiene que la juez no ha tenido en
cuenta que quien se encuentra en mejores condiciones para probar las
publicidades realizadas por la empresa es la misma demandada, puesto que no es
el consumidor quien realiza las publicidades comerciales, sino que por el
contrario, es la empresa que brinda el servicio la que sabe el momento exacto
de la publicación, ubicación, características, empresa publicitaria que la
difunde, etc., por lo cual resulta irrisorio lo pretendido por la juzgadora ya
que no ha aplicado lo establecido por el art. 53 tercer párrafo de la ley de
Defensa del Consumidor.
A continuación agrega que lo expuesto comprueba que la
empresa no ha respetado lo normado por los arts. 4, 7, y 8 de la normativa
citada. Expresa que su parte ofreció como prueba un CD room en el que constan
grabaciones de la página web de Cablevisión S.A. donde existen publicidades
(fs. 67) y la inspección judicial de la página web de la demandada (fs. 64) a
lo que el tribunal no hizo lugar, negándole una prueba fundamental para el
proceso.
Expone que por esto, la sentenciante mal puede pretender que
su parte demostrase tales publicidades si en dicha página web figuraban las
mismas. Relata que su parte acompañó como documental los datos del propietario
de dicha página web resultando que es la misma demandada (fs. 60). Concluye que
de todo lo expuesto surge que, la A quo no tuvo en cuenta toda la prueba ni
tampoco aplicó la inversión de la carga probatoria (art. 53 ley 24.240) la cual
debió considerar como de orden público, tal como lo expresa el art. 65 del
mismo cuerpo normativo.
En segundo lugar, aduce como agravio que al sentenciar
se valoró deficientemente la prueba testimonial obrante en autos, y examina
detalladamente los testimonios brindados por el Sr. Claudio Rubén Maldonado
González y por el Sr. Dardo Ramiro Leguizamón, confrontando las actas de la
declaración prestada por cada uno de ellos con lo manifestado por el tribunal
en su sentencia.
Manifiesta respecto al testimonio del Sr. Claudio Rubén
Maldonado González que, si se constata el acta de la audiencia se puede
visualizar sus respuestas y agruparlas en cuatro grupos a saber: a) respuestas
constatadas por el mismo testigo, las cuales se componen de la décimo cuarta y
la vigésima; b) respuestas que no sabía o desconocía el testigo, que fueron la
décimo octava, vigésimo segunda y vigésimo tercera; c) respuestas que el
testigo conoció a través de comentarios del actor constituidas por: la décimo
quinta pero que a su vez al concurrir a su domicilio constató que continuaban
los inconvenientes, la vigésimo primera y vigésima cuarta; y d) preguntas
renunciadas por la parte actora, que fueron la décimo sexta y décimo séptima.
Aclara que de las diez preguntas que mal interpretó el
tribunal y manifestó que el testigo las conoció por dichos del actor, tan solo
surge que fueron tres las conocidas por comentarios de su parte y, de las
cuales una de ellas fue también constatada por el testigo a lo que se suma que,
de las dos restantes las preguntas fueron realizadas para conocer cuál era el
estado emocional del actor, tanto con los inconvenientes derivados del servicio
como del presente proceso judicial.
En referencia a la testimonial del Sr. Dardo Ramiro
Leguizamón alega que el tribunal resaltó varias de las respuestas de la audiencia
pero no las tuvo en cuenta al pronunciarse. Seguidamente transcribe párrafos
del pronunciamiento cuestionado, para finalmente afirmar que las conclusiones
adoptadas por el tribunal resultan erróneas y con falta de fundamentación
lógica y legal, en tanto no se consideró que el Sr. Claudio Rubén Maldonado
González juró decir la verdad sobre los hechos en la misma audiencia (fs. 202).
Asevera que es notoria la veracidad de los dichos del
testigo, atento a que en varias de las preguntas realizadas contestó que no
sabía respecto a tales preguntas y, de lo contrario, en todo el cuestionario el
testigo se hubiere manifestado a favor del actor. Indica que idéntica situación
acontece con el testigo Leguizamón.
Añade que la demandada impugnó solamente al primer testigo en
la audiencia, para posteriormente incorporar al expediente un escrito
impugnando ambos testimonios por la calidad de la pureza que requiere un
testigo. Pone de relieve que los testigos presentados resultan de carácter
necesario, atento que cualquier persona en su lugar dejaría ingresar a su casa
solo a amigos o parientes que revistan la cualidad o condición de confianza.
Destaca que la parte demandada ofreció como prueba
testimonial a los Sres. Nicolás Torrilla y Hernán Ávila (fs. 113) quienes son
técnicos de la empresa que asistieron a su domicilio tal como figura en la
orden de trabajo de fs. 107. Aclara que se decretó audiencia a tales fines para
el día 27/04/2015 a las 10 y 10,30 hs. pero tal audiencia no se tomó por la
incomparecencia tanto de los testigos como de la propia demandada.
Puntualiza que tampoco la demandada intentó posteriormente
insistir que asistieran a testificar conforme lo establece el art. 287 del CPC.
Dice que el tribunal omitió valorar tal situación que le correspondía
diligenciar a la parte demandada por ser quien se encontraba en mejor situación
para probar.
Añade que las órdenes de trabajo que acompañó la accionada y
en las que se basa la sentencia son de contenido vago, impreciso, ilegibles,
inentendibles y pese a esto, la empresa tampoco ofreció una pericial técnica a
los efectos de esclarecer su contenido siendo que sólo la empresa podía
acompañar tal documentación, pues la actora no tiene acceso a ella, lo que
debió ser tenido en cuenta al momento de juzgar.
Insiste en que la testimonial de los propios técnicos
hubiesen sido relevantes para sostener la documentación agregada, ya que de lo
contrario, solamente son palabras técnicas o cifradas utilizadas por el
personal que no prueban nada a favor de la prestataria accionada debiendo
aplicarse el principio in dubio pro usuario.
En calidad de tercer agravio el accionante alega que,
el tribunal ha valorado deficientemente la absolución de posiciones de la parte
demandada.
En este sentido precisa que, quien absolvió posiciones fue el
Dr. Sebastián Cancio apoderado de Cablevisión S.A. y no el presidente del
directorio de la empresa, lo que es relevante ya que es abogado litigante de la
empresa, pero nunca trabajó como empleado administrativo, técnico, gerente
comercial, presidente del directorio o parte del directorio, como tampoco
integró el departamento jurídico interno, sino que solamente formó parte de los
abogados externos que la demandada contrata para gestionar sus juicios tal como
consta en las respuestas dadas en las absoluciones cuarta, quinta, décimo
octava y trigésimo cuarta.
Expresa que atento a ello, es claro que el Dr. Cancio no pudo
conocer ninguno de los hechos sobre los que se le preguntó en la absolución de
posiciones, pues no conocía las condiciones en que se le brindaban al actor los
servicios de televisión y de internet, ya que tomó conocimiento de lo sucedido
recién cuando compareció a los presentes autos.
Pone de resalto que por esto es que el letrado respondió a
toda la absolución “…no me consta…”.
Afirma que la juez debió haber tenido a la demandada como
confesa según lo normado por el art. 225 CPC, y que conforme el art. 219 CPC en
los presentes solo se entorpece el esclarecimiento de la verdad, en tanto el
artículo permite que sea otra la persona que absuelva sobre la base de que la
proponente no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los
hechos (art. 219 inc. 1 CPC), consistiendo su fundamentación lógica en que sea
sustituida por una persona que reúna esas características.
Se agravia que la A quo tomó como ciertas las respuestas
dadas por el letrado sin considerar otras. Examina algunos puntos de la
absolución de posiciones obrante en autos, confrontándola con las demás
constancias de la causa.
Como cuarto agravio cuestiona que la magistrada solo
haya tenido en cuenta el informe pericial contable acompañado a fs. 211/213 por
el perito oficial contador Mariano Antonio Gómez, quien solamente analizó la
documental aportada en autos.
Apunta que la A quo no valoró el nuevo informe pericial
contable de fs. 263/268 donde el perito examinó además la documental aportada
por la 8
demandada en el domicilio legal de la
propia empresa donde se continuaron con las tareas periciales.
Relata que no se valoró que en el punto A.1) se solicitó el
contrato de adhesión firmado con la demandada y que esta solo acompañó una
ficha de instalación. Señala que este proceder resulta sumamente relevante por
cuanto si no existe contrato de adhesión cabe presumir que el usuario no fue
debidamente informado sobre los derechos y obligaciones emergentes del contrato
para ambas partes, todo en violación al art. 4 LDC.
Consecuentemente, cualquier modificación o acto realizado
fuera de esos términos debe ser previamente notificado, de lo contrario resulta
abusivo al derecho que le asiste. A tal fin, transcribe párrafos de la
resolución y de la pericial contable de los puntos ofrecidos por la parte
demandada (fs. 267 vta.) para poner de relieve que, se contradicen.-
Expone que aún en el hipotético caso que su parte hubiese
tenido cinco bocas del servicio, carece totalmente de relevancia respecto a la
deficiencia técnica o mal servicio brindado por la empresa.-
Agrega que en referencia a la boca adicional que le cobró
todos los meses la demandada, la juzgadora no valoró lo expresado por los
empleados de la empresa cuando solicitó la misma vía Facebook.
Sostiene que es clara y notoria la falta de información
brindada por la demandada ya que expresó que solamente se le cobraría la suma
de pesos cincuenta ($50) por la boca adicional y nada dijo de que
posteriormente se le exigiría un canon mensual, lo que vulneró su derecho a la
información pues si hubiera sabido que se le cobraría mensualmente no lo
hubiese contratado.
Añade que ello condicionó su voluntad de contratación y
contraría lo normado por el art. 42 de la CN y art. 4 de la LDC.
Expresa que la sentenciante se basa en lo establecido al
dorso de las facturas de pago pero, si bien allí existe cierta información,
ésta no es precisa y clara, ya que no detalla exactamente a cuales de todos los
servicios adicionales 9
prestados por la empresa se le aplica
un determinado precio sea como costo de instalación por única vez o una tarifa
mensual como lo sería por ejemplo en canales Premium que contiene una
programación distinta todos los meses.
Considera que la sentenciante viola el razonamiento lógico y
razonable, atento que la pericial contable en su punto 4) expresa que dos bocas
son sin cargo y una con cargo, mientras que la magistrada pronuncia que
solamente una boca es sin cargo y las demás con cargo, argumento en contra de
lo informado por el perito contador, aplicando un criterio contra el usuario y
favoreciendo a la empresa demandada.
En carácter de quinto agravio cuestiona que la magistrada
haya realizado una enunciación de todos los reclamos y seguimientos de los
mismos con sus respectivas visitas técnicas y sostiene que la juzgadora no
analizó ni verificó que la accionada nunca acompañó una orden de trabajo
posterior a la visita técnica del 09/01/2014 es decir, si bien se realizó una
derivación al área de redes la misma nunca se llevó acabo en su domicilio.
Adita que por tanto no existen constancias de que se hicieron trabajos por el
área de redes de la compañía como tampoco existieron descuentos o
bonificaciones por el servicio deficientemente prestado.
Se queja que la A quo manifieste que su parte no acreditó que
no se modificó la instalación, que se negó en tiempo y forma en el escrito del
traslado de la documental que obra a fs. 122. Esgrime que la sentenciante no
tuvo en cuenta que quien prestó el servicio fue la demandada y, por ende, le
cabe a ella realizar la correcta instalación y mantenimiento.
Añade que tampoco se consideró que si se hubiese cambiado la
instalación, la empresa seguramente le hubiera sancionado pudiendo hasta
rescindir el contrato tal como lo informa al dorso de las facturas de pago.
Insiste que si no existieron penalizaciones mal se puede presumir que los
hechos favorecen a la accionada. Reitera que la accionada no pudo comprobar ni
probar tales circunstancias, atento que no presentó prueba alguna para dar por
cierto que el actor había modificado la instalación; dice que en su poder
estaban los elementos para tal comprobación por lo que, si no fueron exhibidos
en el presente proceso es porque no contaba con ellos.
En carácter de sexto agravio refiere que juez omitió
valorar el CD room acompañado y reservado en secretaría que demostraba las
interferencias o mala señal que la empresa prestataria enviaba a su domicilio
(fs. 67).
Remarca que tampoco se valoró que se ordenó a Cablevisión
S.A. que acompañase las grabaciones de las llamadas de reclamo efectuadas al
call center de la empresa y el registro de todos esos reclamos, a lo que se
negó la demandada argumentando que no tenía obligaciones legales para
realizarlo (fs. 127), no obstante a lo determinado por el art. 53 LDC que
obliga a la firma prestataria a presentar todas las pruebas que obren en su
poder a los fines de dilucidar los hechos del proceso.
Agrega que la accionada manifestó no tener relación con la
red social Facebook cuando sin embargo quedó demostrado mediante CD que la
demandada tiene una cuenta en dicha red con fines de publicidad como así
también para receptar y contestar reclamos entre otras cosas (fs. 67).
Además, señala que se demostró que en su página web tenía un
link –enlace directo- con esa cuenta de la red social, y, se comprobó con
constancia de la Dirección Nacional del Registro de dominio de internet que la
demandada es dueña de esa página web (fs. 60), lo que también se intentó probar
mediante inspección judicial y cuya audiencia no decretó la magistrada.
En calidad de séptimo agravio critica que la juzgadora
haya omitido valorar pruebas rendidas a los fines de acreditar la falta de
información y el daño moral causado.
En particular se queja de la falta de la valoración del
informe de la Dirección de Protección al Consumidor y Mediación comunitaria de
la Municipalidad de Córdoba que expresó que existían 66 denuncias por casos similares
(fs. 153), mientras que la Dirección General de Defensa del Consumidor y
Lealtad Comercial indicó que constaban 66 denuncias en contra de Cablevisión y
7 en contra de Fibertel (fs. 188).
Por otro lado, cuestiona la incorporación por parte de la
demandada del informe de la Dirección de Protección al Consumidor y Mediación
comunitaria de la Municipalidad de Córdoba, solicitado con fecha 02/06/2015
introducido como documental, bajo juramento que la empresa nunca fue sancionada
por ningún organismo administrativo de defensa del consumidor. Puntualiza que
su parte se opuso por vía de reposición, siendo esta denegada.
En esta línea, critica que la juez otorgue mayor valor
probatorio al documento acompañado bajo juramento que a los informes expedidos
por los organismos administrativos vulnerando el principio in dubio pro
consumidor (art. 3 LDC y art. 1094 CC) a favor de la demandada contrariando el
art. 65 LDC.
Alega que es notoria la parcialidad de la A quo hacia la
demandada tratando de beneficiarla y, ello se ve reafirmado por el hecho que la
juzgadora permitió a la accionada acompañar la informativa como una absurda,
aparente e inexistente documental mientras que en relación a su parte, cuando
acompañó como documental un cd room que contenía el programa televisivo
“INFORME SOOM” de fecha 14/06/2014 en el cual se evidenciaba que otros usuarios
habían padecido los mismos problemas (fs. 220/221) el juzgado no hizo lugar a
tal ofrecimiento (fs. 222).
Remarca que esta situación representa una vulneración al
principio de igualdad entre partes en el proceso judicial ya que a la demandada
se le permitió mientras que a su parte se le denegó la presentación de una
prueba correcta ofrecida en tiempo y forma.
Como octava queja puntualiza que, le agravia el hecho
que no se tuvo en cuenta al resolver que la prestación del servicio por cable
es monopólica, es decir no existe otra empresa que preste el mismo servicio.
Aclara que si bien existe otro servicio similar, éste es por aire, con
condiciones de prestación diferente y con valores monetarios superiores. Explica
que así, al manifestar la magistrada que existe la libre posibilidad de
elección de las personas respecto al servicio no consideró la realidad de los
hechos. Esgrime que el usuario debe someterse a uno u otro servicio, diferente
y según posibilidades económicas.
En referencia a las Resoluciones 43/2014 y 93/2014 de la
Secretaría de Comercio del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas expone
que, no fueron atacadas de inconstitucionales por la accionada en tiempo y
forma. Pone de resalto que el Estado debe velar por los consumidores que son
quienes se encuentran en una situación de desventaja sea en lo administrativo o
en lo jurídico por medio del Poder Judicial.
Reitera que la A quo no ha tenido en cuenta nada de esto,
expresando solamente la libertad contractual y dando a entender que los
proveedores de servicios pueden imponer las condiciones a su antojo ya que no
serán controladas de manera alguna, contrariando con esto la normativa vigente
(art. 963 CCCN).
Por último asevera que, la judicante ponderó de la absolución
de posiciones número 26 la aclaración de la demandada sobre las resoluciones
43/2014 y 93/2014 expresando que sobre las mismas han obtenido sentencias
favorables o medidas cautelares pero en rigor, tal circunstancia no fueron
comprobada en ningún momento del proceso por la empresa debiendo aplicarse en
consecuencia lo establecido por el art. 3 segundo párrafo de la LDC: principio
in dubio pro usuario o consumidor.
Como noveno agravio el recurrente cuestiona la
imposición de costas y destaca que el tribunal no consideró que su parte tenía
concedido beneficio de litigar sin gastos sin limitación alguna (fs. 359/362).
Menciona que por otro lado, el daño punitivo que tuvo en
cuenta la magistrada para la base regulatoria por la suma de pesos trecientos
mil ($300.000) es incongruente con el art. 52 bis de la LDC.
Expresa que si bien en el caso de autos existen motivos más
que suficientes para aplicar la multa civil a la demandada, la a quo no lo ha
entendido de esa manera, pero si hubiese impuesto dicha multa civil se deberían
aplicar según la sana crítica del magistrado. Comenta que los consumidores
deben establecer un monto determinado en la demanda incoada pero solamente a
los fines de calcular la tasa de justicia y demás gastos judiciales que
demandan el comienzo de un pleito, pero ello no obsta a que el juez pueda
modificar dicho monto según lo estime prudente, por lo que no se obliga al juez
a imponer el monto peticionado atento a lo cual, mal puede entenderse que se
deben aplicar las costas judiciales sobre tal monto específico que queda al
arbitrio del tribunal. Agrega que a su vez, la estimación que se impone como
daño punitivo lleva intereses luego de fijarse en sentencia no obstante lo
cual, la A quo le sumó intereses para el cálculo de honorarios desde el momento
de la presentación, situación que torna a la resolución como incongruente y
excesiva.
Destaca que no se consideró el monto máximo establecido por
el art. 36 tercer párrafo de la ley 9459. Afirma que así el tribunal no solo
omitió valorar pruebas, sino que tampoco tuvo contemplación ni reflexión sobre
los principios fundamentales de la Constitución Nacional ni de la LDC como la
regla hermenéutica y de ponderación, el deber de información, la
responsabilidad objetiva, el trabajo digno y las reglas probatorias.
Finalmente en carácter de décimo agravio cuestiona la
validez en el trámite del proceso, toda vez que la a quó Dra. María Cristina
Samartino de Mercado por uso de licencia por razones de salud se apartó de los
presentes autos (fs. 363).
Relata que luego de haberse realizado el procedimiento
pertinente para la designación del juez que debía avocarse a dictar sentencia
(recayó sobre el juez Osvaldo Pereira Esquivel, juez de primera instancia y
Trigésimo Segunda Nominación) la magistrada mediante decreto de fecha
13/12/2016 lo dejó sin efecto y se abocó nuevamente a la causa, sin dar la
debida notificación a las partes intervinientes. Expresa que con esto se
vulneró su derecho de defensa y las debidas garantías procesales. Sostiene que
el procedimiento realizado por la magistrada torna nula la sentencia dictada
por ella ya que al haberse apartado de los presentes autos no podía volver a
avocarse debiendo estarse a los efectos de lo normado por el art. 31 del CPC.
Sostiene que, el procedimiento procesal utilizado por la
judicante ha vulnerado sus derechos constitucionales atento que desconocía el
avocamiento entendiendo que la sentencia iba a ser dictada por el Dr. Pereira
Esquivel.
Precisa que el accionar de la magistrada invalidó su
resolución siendo además inconstitucional al contrariar lo normado en el art.
18 CN. Resalta que la falta de notificación a su parte le impidió y cercenó su
derecho a recusar sin justa causa conforme a lo establecido por los arts. 16 y
19 inc. 1 del CPC.
En conclusión, señala que se ha omitido valorar pruebas y
otras fueron erróneamente consideradas; que no se aplicó el Derecho del
Consumidor ni los principios que lo inspiran, por lo que, solicita se deje sin
efecto la sentencia recurrida y se condene al pago de Capital por la
suma de $305,66, con más actualizaciones e intereses, Daño moral por
$9.000 con más actualizaciones e intereses, Daño punitivo por $300.000.
Peticiona que por todo lo expuesto, se haga lugar al recurso
de apelación impetrado. Efectúa reserva de caso federal.
III) Corridos
los traslados de ley, la demandada Cablevisión S.A. contesta los agravios a fs.
453/464 peticionando el rechazo del recurso de apelación planteado, con costas.
Por su lado, anoticiada la Sra. Fiscal de Cámaras Dra.
Viviana Siria Yacir emite su dictamen a fs. 468/499 y manifiesta que a su
criterio, en los presentes autos: “1) Primero, corresponde rechazar
el planteo de nulidad de la sentencia, conforme lo expuesto en el apartado
VI) del presente dictamen.
2) Segundo, corresponde rechazar el
rubro reclamado por daño patrimonial por el cobro de una boca adicional
del servicio de televisión por cable, conforme lo expuesto en el apartado VII)
del presente dictamen.
3) Tercero, corresponde rechazar el
rubro reclamado por daño patrimonial por sobrefacturación, conforme lo
expuesto en el apartado VIII) del presente dictamen.
4) Cuarto, corresponde admitir el rubro
por daño moral por la suma reclamada de pesos nueve mil ($9.000),
conforme lo expuesto en el apartado IX) del presente Expediente Nro. 5912156 -
43 /dictamen.
5) Quinto, corresponde admitir el rubro
por daño punitivo por la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000),
conforme lo expuesto en el apartado X) del presente dictamen.
6) Sexto, corresponde imponer las costas en
su totalidad a la demandada, conforme lo expuesto en el apartado XI) del
presente dictamen”.
IV) Ingresando
al análisis de los agravios expuestos en el recurso de apelación planteado,
advertimos que le asiste razón parcialmente a la parte recurrente. Doy razones.
La primera cuestión sobre la que corresponde
pronunciarse es la relativa al derecho aplicable a la presente causa.
En este sentido, no se encuentra controvertida la existencia
de una relación de consumo entre el Sr. Carlos Alberto Castillo y Cablevisión
S.A. la que además está acreditada con las facturas y comprobantes de pago
glosados a fs. 15/27, 28/39, lo que fue ratificado por el perito contador en su
informe a fs. 266 vuelta.
Si bien al contestar la demanda la empresa accionada
cuestiona la calidad de consumidor del actor, ello no es de recibo pues tal
como lo señaló la Fiscal de Primera Instancia y la de Segunda, la alegación del
Sr. Castillo en relación a las molestias ocasionadas laboralmente por la falta
de conexión a internet, son una mera demostración de los inconvenientes
generados, máxime cuando también se acreditó en el beneficio de litigar sin
gastos cuyas copias obran en autos (fs. 299), que se encontraba desempleado y
que realizaba algunas tareas como técnico electricista.
Cabe agregar que la relación que une a las partes deriva de
la prestación de un servicio profesional, que incluye dos prestaciones:
televisión por cable y servicio de conexión a internet.
Sin lugar a dudas el servicio de televisión presenta un
destino familiar y para consumo final, pues tiene como objetivo el
esparcimiento de los miembros del hogar.
Ahora bien, la prestación de acceso a internet podría ser más
cuestionada en cuanto a su finalidad, pero aun considerando un destino “mixto”,
en el caso prevalece el destino final que agota la cadena de comercialización.
En síntesis, el actor engasta en la noción de “consumidor”
del art. 1 de la LDC y la empresa demandada en la de “proveedor” del art. 2 de
dicho cuerpo legal, lo que importa la existencia de una relación de consumo:
art. 3 de la LDC y art. 42 de la Constitución Nacional, que impone el análisis
de la cuestión desde el derecho del consumidor conformado por las normas y
principios constitucionales y legales de la LDC.
Al respecto vale tener especialmente en cuenta el principio
de las “cargas dinámicas de la prueba” que impone el art. 53 de la LDC, en
atención a que la mayoría de los agravios son relativos a la valoración de los
elementos diligenciados.
Al respecto, la norma citada consagra el principio del
“solidarismo probatorio” e impone a las partes el deber de probar a quien se
encuentre en mejores condiciones de hacerlo respecto a los diversos hechos de
la causa. Concretamente, la norma impone a los proveedores: “…aportar al
proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las
características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para
el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
El fundamento de dicha manda se encuentra en el desequilibrio
estructural entre las partes de la relación de consumo, es decir, la
profesionalidad del proveedor, que es precisamente quien posee toda la
información respecto al bien o servicio que comercializa, por lo que, es quien
se encuentra en mejores condiciones de acreditar todo lo relativo a éstos,
constituyendo una prueba “diabólica” para el consumidor que no tiene acceso a
dicha información ni a los registros, archivos ni expertos con que sí cuenta
aquél.
Con relación a las cargas dinámicas de la prueba Berizone
aclaró que: “El objetivo que se persigue es el de asegurar o, al menos,
propender al esclarecimiento de la verdad de los hechos que resulten decisivos
para la más justa solución de los conflictos” (ARAZI, Roland; BERIZONCE,
Roberto O.; PEYRANO, Jorge W.; Cargas probatorias dinámicas, LA LEY 01/08/2011,
3).
Por su parte, vale tener presente que el principio consumeril
incorporado en el art. 3 de la LDC, denominado “in dubio pro consumidor” es
aplicable también en materia de interpretación de la prueba. En consecuencia,
ante la duda respecto a si un determinado hecho se encuentra o no probado,
deberá aplicarse la presunción a favor del consumidor.
En definitiva, se trata que el proveedor acerque al proceso
todos los elementos de prueba de que dispone y que el consumidor no puede
diligenciar, en pos del esclarecimiento de la verdad de los hechos.
Todas estas apreciaciones realizadas serán consideradas al
momento de valorar los agravios relativos a prueba diligenciada en la causa.
En segundo lugar, corresponde considerar el planteo de
nulidad de la sentencia por la eventual falta de notificación del
decreto por el que la sentenciante retoma el estudio de la causa luego de haber
dejado sin efecto la licencia que le había sido concedida y la intervención del
Dr. Pereyra Esquivel a los fines de dictar resolución.
Desde esta perspectiva, a fs. 298 obra el decreto de fecha 5
de julio de 2016, por el cual la titular del Juzgado de 35° Nominación, Dra.
María Cristina Sanmartino de Mercado, dispone: “…Autos para resolver, previo
emplazamiento a todas las partes y peritos intervinientes a los fines de que
manifiesten su condición ante AFIP…”.
Por su parte, y luego de que cada una de las partes acompañe
constancias de su condición tributaria, a fs. 317 el propio actor presenta un
escrito en el que señala: “… vengo a acompañar cédulas de notificación
debidamente diligenciadas a la parte demandada y al perito oficial contador,
Mariano Antonio Gómez, del decreto de fecha 5 de julio de 2016, por lo que
solicito a V.S. pasen los autos a resolución definitiva”.
En este sentido, en autos consta la notificación del decreto
de “Autos” al Ministerio Público, fs. 306, a la empresa Cablevisión a fs. 315,
al perito oficial a fs. 316, y al actor quien fue precisamente quien diligenció
estas notificaciones y quien expresamente solicita el pase a resolución, tal
como fue transcripto.
Con posterioridad, la titular del Juzgado entra en uso de
licencia por salud, tal como se advierte del certificado de fs. 363, por lo
que, por decisión del Área de Recursos Humanos, se remite la causa a Mesa de
Entrada para su sorteo hasta el reintegro de su titular (fs. 364).
Luego del sorteo, se avoca sólo a los fines de dictar
resolución el Dr. Osvaldo E. Pereyra Esquivel, con fecha 02/11/2016 (fs. 367),
resolución que es notificada a las partes y que justifica el pase a estudio de
la causa.
Sin embargo, posteriormente, a fs. 373 la Dra. Sanmartino
deja sin efecto la designación del citado y pasa los autos a resolver (fs.
373).
Precisamente éste es el decreto que el actor considera que no
ha sido notificado a su parte y que lo agravia pues no pudo plantear la
recusación de la titular.
Ahora bien, este planteo no es de recibo, doy razones.
En primer lugar, y tal como lo señala la Fiscal de Cámaras,
el decreto de autos de fs. 298 fue notificado a todas las partes, por lo que,
precluyó la oportunidad para recusar sin expresión de causa, todo lo cual deja
sin perjuicio al actor (art. 77 del CPCC), lo que justifica el rechazo del
planteo de nulidad.
Resulta trascendental destacar que la Dra. Sanmartino es la
juez natural de la causa, por lo que, tampoco genera agravio alguno su
reincorporación, máxime cuando –como se señaló- ya estaba firme el decreto de
Autos.
En segundo lugar, el planteo en esta instancia del Sr.
Castillo va contra sus propios actos pues él mismo solicitó en dos
oportunidades que pasen los autos a resolver en definitiva, tal como se
transcribió supra, sin alegar recusación alguna, por lo que, mal puede en esta
instancia apelativa quejarse al respecto. Cabe insistir el mismo actor
consintió el decreto de “Autos” y descartó la posibilidad legal de recusar sin
causa a la juez en dicha oportunidad.
En definitiva, corresponde desestimar el agravio de la parte
actora relativo a la nulidad de la sentencia.
La tercera cuestión sometida a decisión en esta Alzada
es la relativa a la procedencia del daño patrimonial reclamado de
$305,66 como capital por eventual cobro indebido de la “boca adicional” del
servicio de cable desde Octubre de 2013 que el actor alega nunca le fue
informado.
La juez de grado rechazó la procedencia del rubro, lo que
debe ser confirmado por los siguientes motivos.
De las constancias de la causa, consta que en el reverso de
las facturas acompañadas por el actor (fs. 15 vuelta y ss.) la empresa imprime
las “Condiciones de provisión del servicio de televisión por cable y aire
codificado (MMDS- UHF)”, y en la primera de ellas expresamente dispone: “El
servicio básico de televisión por cable prestado por Cablevisión S.A., en
adelante LA EMPRESA, comprende una sola boca de conexión. Las bocas
adicionales, servicios Premium, codificados u otros que preste la empresa
deberán ser solicitados por EL CLIENTE por separado. En todos los casos EL
CLIENTE abonará los costos de conexión y tarifas mensuales correspondientes”
(el destacado me pertenece).
Por su parte, del informe pericial se desprende que de la
registración de la demandada se advierte que el Sr. Castillo cuenta con 3
bocas, siendo 2 instaladas sin cargo y 1 con cargo, desde Octubre de 2013.
En consecuencia, y con respecto al concreto cobro por la boca
adicional que ambas partes reconocen que existe en el inmueble del actor, no
puede alegarse violación al deber de información por parte de la empresa que lo
consagró expresamente en dichas condiciones de la contratación y que recibió el
consumidor en las facturas de cada mes.
Desde otro costado, el Sr. Castillo se queja de la falta de
aplicación de las Resoluciones 43/2014 y 93/2014 de la Secretaría de Comercio
del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, y alega que no fueron atacadas
de inconstitucionales por la demandada en tiempo y forma, y argumenta que deben
regir los precios máximos fijados por el Estado en aquellas, en lo que
justifica el reclamo por “sobrefacturación”.
En este sentido, y siguiendo el detallado análisis de la
Fiscal de Cámaras a fs. 487/489, las Resoluciones relativas a la
temática cuestionada son la 50/2010 en la que se fijan fórmulas para
determinar el monto del abono que pagará mensualmente el usuario del servicio
de televisión paga; la 43/2014 que fija para los meses de abril a junio
de dicho año la suma de $152 mensuales; y la 93/2014 que prorroga la
anterior hasta el mes de septiembre inclusive.
Ahora bien, tal como aclara la Fiscal, dichas Resoluciones se
encuentran suspendidas por diversas sentencias, incluso de la CSJN, a
saber: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, en autos “La Capital
Cable S.A. c. Ministerio de Economía – Secretaría de Comercio Interior de la
Nación” s/ Medida Cautelar, Expte. 12439, Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en: “Municipalidad de Berazategui c. Cablevisión S.A. s/amparo”.
En definitiva, comparto la opinión de la titular del
Ministerio Público que señala que el reclamo de sobrefacturación resulta
improcedente porque se sustenta en normativa cuya aplicación fue suspendida por
vía cautelar, en el marco de procesos colectivos.
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar la queja relativa
a la procedencia del rubro daño patrimonial por improcedente.
En cuarto lugar, cabe determina la procedencia del
rubro daño moral que la juez rechazó y que el actor considera que se
encuentra suficientemente acreditado.
A tal fin, lo primero que debe analizarse es la acreditación
de los hechos base de la presente acción, todo conforme las quejas relativas a
la valoración de la prueba por parte de la actora en su recurso de apelación.
De la lectura del libelo introductorio de la demanda (fs. 4
vuelta) se advierte que el actor funda el daño moral en la falta de atención a
sus quejas y reclamos, sin que se haya reconocido dinero a su favor por la
prestación ineficiente del servicio, y especialmente se queja de la pérdida de
tiempo por las demoras en atención para realizar los reclamos que al final no
tuvieron efecto alguno (fs. 4 y vuelta).
Agrega que el accionar de la empresa fue con dolo y malicia,
colocándolo en situación de trato humillante de espera, generándole disgustos,
malestares y estrés, todo lo cual repercutió en su personalidad, y en
definitiva, reclama la suma de $9.000.
En esta instancia alega que el rubro fue rechazado por falta
de valoración de prueba dirimente, cuestión que impone el análisis de los
elementos diligenciados en la causa.
Cabe destacar que la propia empresa demandada reconoce el
servicio defectuoso presentado al Sr. Castillo, pues acompaña a fs. 107, 108 y
110/112 copias de las órdenes de trabajo realizadas en el domicilio por
diversos reclamos de aquél.
Si bien dichas constancias no resultan de fácil lectura por
haber sido escritas a mano, y por contener códigos numéricos, permiten leer a
fs. 107 que el día 03/5/2013 se realizó: “reconexión de acometida por
conectores en mal estado…”; a fs. 111 con fecha 19/11/2013: “en el
momento de visita ok. Se chequeó señal ok”; a fs. 111 bis y el 30/09/2013,
“pase a reinstalación, inst. modificada por atonado”; el 01/10/2013
consta a fs. 112 que se reinstalaron 3 bocas.
Por su parte, el perito contador informó a fs. 268, que de
conformidad a la copia de pantalla de los reclamos técnicos recibidos por la
demandada, la actora realizó los siguientes reclamos: “1) El día 9 de noviembre
de 2012 se registró un reclamo informado por IVR.- 2) El día 3 de mayo de 2013
se realizó un reclamo de OT pedida por el técnico; 3) El día 10 de julio de
2013 se registró un reclamo informado por IVR, 4) El día 1 de octubre de 2013
se realizó un reclamo porque “cuando hay viento se ve mal la tv”, 5) El día 19
de noviembre de 2013 se registró reclamo por “posible cable cortado”, 6) El día
10 de enero de 2014 se registró reclamo por “constantes inconvenientes de señal
y corte de servicio”.
Ahora bien, dichas constancias de la empresa coinciden con
las fechas que constan en las copias del chat acompañado por la parte actora
vía “Facebook”, que si bien no fueron sometidos a pericia técnica, sirven como
indicio que también confirma las diversas quejas realizadas por el Sr.
Castillo.
En este sentido, no resulta procedente la alegación de la
demandada respecto a que no tiene relación con Facebook, pues la propia empresa
en sus facturas –en el reverso, ver fs. 15/19 todas vta.- informa a sus
clientes que tiene disponible una cuenta en dicha red social con el nombre de
“Cablevisión Argentina /Fibertel”.
Asimismo, ingresando a Facebook se confirma la existencia de
dicha cuenta, en la que se informa bajo el título “Our story. Políticas de
uso”: “Esta es la página oficial de Cablevisión y Fibertel en Facebook,
es un espacio creado para informar sobre novedades y beneficios especiales para
nuestros clientes y Fans…”, y dentro de la opción “Información”
figura como teléfono: “0810-122-2225”, como sitio web:
http://cablevisionfibertel.com.ar; en “Descripción” expresamente aclara: “¡Atención
al cliente las 24 hs y todo lo que hace que la TV por Cable e
Internet estén tan buenas!”.
En consecuencia, y también aplicando el principio “in dubio
pro consumidor” que tal como referimos tiene vigencia en materia de prueba, los
reiterados reclamos realizados por los diversos medios de comunicación deben
tenerse por ciertos.
Al respecto, cabe reiterar que en virtud del art. 53 de la
LDC, el proveedor tiene el deber de acompañar al proceso toda la prueba que
obre en su poder, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento
de la cuestión debatida en el juicio, lo que no fue cumplido por
Cablevisión que constantemente asumió una conducta contraria a dicha manda y
sólo negó cada pedido del tribunal con diversos argumentos, sin aportar prueba
dirimente a la que sólo la empresa tiene acceso.
En esta línea, se resolvió que: “Una empresa de
telecomunicaciones es responsable ante los daños derivados de la defectuosa
prestación del servicio, pues no logró acreditar que lo hubiera prestado en la
debida forma para librarse de la responsabilidad objetiva que establece la ley
24.240, máxime cuanto tiene una relación contractual dominante, con el manejo
de todos los medios técnicos para acreditar o desvirtuar los hechos expuestos
en la demanda” (CCC de Jujuy, Sala I, 28/3/2013, “Diez Yarade, Oscar Matías
c. Telecom S.A. s. sumarísimo por acción de defensa del consumidor,
AR/JUR/3412/2013).
Concretamente resulta reprochable a la empresa demandada que:
1) no explicó el contenido de las órdenes de trabajo por ella misma acompañadas
a fs. 107/108 y 110 a 112; 2) ofreció como testigo a los técnicos que
asistieron a la casa del Sr. Castillo, pero no diligenció dicha prueba; 3) se
negó a la intimación de acompañar documentación para su exhibición, ordenada
por la juez de grado a fs. 121, alegando, a fs. 127, “que los libros
contables se encuentran en la sede social”, que “Cablevisión no tiene
obligación legal de grabar las llamadas siendo que éstas son aleatorias para
control de calidad…y que no hay constancias respecto al actor…”, y que
respecto a los reclamos en Facebook “no tiene relación con ella”; 4)
cuando se ordena la absolución de posiciones del Presidente del Directorio de
Cablevisión, Sr. Alejandro Alberto Urricelqui, a fs. 140, expresamente se opone
–a fs. 146- ya que afirma que éste “no ha tenido conocimiento directo de los
hechos de la litis, oponiéndose a la confesional”, y ofrece al apoderado de
la empresa a tal fin, pese a lo cual, al diligenciarse la prueba el Dr. Cancio
contesta a la mayoría de las posiciones que: “No le consta” y aclara que
es “abogado externo de la empresa”; 5) contesta a fs. 142 que no fue
posible localizar antecedentes de los reclamos del actor, ni acompañar copia
del contrato puesto que se perfeccionó telefónicamente.
De todas estas circunstancias cabe destacar la relativa a la
prueba confesional y sus consecuencias. En este punto, el art. 219 del CPCC
expresamente regula el caso de la persona jurídica, y admite la oposición a la
absolución del representante elegido por el oferente de la prueba, pero aclara
en el último párrafo que hecha la opción a favor de otra persona, si el
absolvente manifiesta en la audiencia que ignora los hechos, se tendrá por
confesa a la parte que representa, apercibimiento que es aplicable al caso de
autos.
En consecuencia, y tal como lo señala la Sra. Fiscal de
Cámaras a fs. 491 vuelta, vale tener por ciertas las posiciones relativas a:
que el Sr. Castillo tenía inconvenientes con la calidad del servicio de cable,
que la empresa envió en varias oportunidades a los técnicos para que solucionen
el problema, que recién después de varios meses y de innumerables reclamos, la
demandada derivó al Área de Redes para verificar el inconveniente, que el
servicio de internet ha sufrido micro cortes y afecta a varios usuarios, que la
velocidad de internet no alcanza a ser la que ofrecen en las publicidades y que
es una tasa variable distinta en cada día y horario pero que jamás es
constante, a todo lo cual el apoderado de Cablevisión, que la propia empresa
ofreció como sustituto para absolver posiciones respecto del Presidente,
contestó “Que no es cierto, no me consta”, por lo que, debe tenerse todo
como confesado por la demandada. Por su lado, y con respecto a la queja por
falta de valoración de las constancias eventualmente contenidas en el CD
ofrecido por el actor, cabe señalar que si bien sería de recibo, el agravio se
torna abstracto pues del resto de las pruebas valoradas se tiene por acreditada
la deficiente prestación del servicio por Cablevisión.
En definitiva, de la totalidad de las constancias reseñadas
se advierte que se encuentra acreditada la deficiencia en la prestación del
servicio de TV por Cable prestado por Cablevisión, cómo mínimo desde noviembre
de 2012 y hasta enero de 2014, y también el de internet, así como también
los constantes reclamos del Sr. Castillo a fin de que fueran solucionados (de
la pericia constan seis reclamos y de las copias del chat de Facebook: once),
es decir, la empresa incumplió el contrato y vulneró el art. 19 de la LDC que
le impone: “Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios
de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos,
condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales
hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”.
Valorada la prueba diligenciada en la causa respecto al
incumplimiento de los deberes del proveedor, corresponde ingresar al análisis
del daño moral solicitado por el actor.
Al respecto, el actor se queja del rechazo de la valoración
de la prueba testimonial de los Sres. Claudio Rubén Maldonado a fs. 202/3 y
Dardo Ramiro Leguizamón a fs. 206, pues la juez consideró que los absolventes
pretendían beneficiar al actor por ser sus amigos.
Sin embargo, corresponde admitir la queja del Sr. Castillo, y
valorar dichos testimonios, pues conforme lo señaló la Fiscal de Cámaras, el
hecho de los desperfectos en la prestación del servicio ocurre dentro del hogar
del actor, por lo que, resulta imposible que un tercero ajeno a su familia o
relaciones de amistad ingrese a utilizar la TV por cable o internet. En consecuencia,
no resulta ajustado a derecho exigir al actor testigos desconocidos por él para
acreditar estas circunstancias en especial.
En definitiva, los testimonios de los Sres. Maldonado y
Leguizamón deben ser admitidos y valorados.
A tal fin, el Sr. Maldonado a fs. 202/3 luego de afirmar que
le constan las deficiencias de los servicios prestados por
Cablevisión/Fibertel, destacó que cuando querían ver un partido y no lo
conseguían por dichos desperfectos: “Que se indignaban o les daba bronca de
no poder ver la imagen pero a Castillo le pasaba peor, le daba más bronca.
Decía que tenía que pagar un servicio que no recibía porque no podía ver
televisión”.
Por su parte, Leguizamón depone a fs. 206, responde que el no
ver la imagen generaba en la persona la idea de maldecir, y que sabe que el Sr.
Castillo reclama y no tenía respuesta.
De todo lo dicho se deriva que el hecho de reclamar
reiteradamente y por diversos medios por casi dos años, sin obtener la solución
de los desperfectos, indudablemente genera malestares, disgustos y sensación de
impotencia, todo lo cual afecta los sentimientos y personalidad de cualquier
persona.
Ahora bien, esta situación de impotencia y falta de respuesta
a sus reclamos se agudizó en el Sr. Castillo, quien decidió iniciar el presente
pleito, con todas las consecuencias que ello implica: buscar un abogado, poner
a disposición la prueba que posee, estar pendiente de su desarrollo, etc., lo
que además de las molestias e incertidumbres ocasionadas, indudablemente
importa una gran pérdida de tiempo en dichas condiciones.
En este sentido, la doctrina especializada en derecho del
consumidor, que se comparte, destacó que: “Muchas veces, por estas
cuestiones, los consumidores deben dejar de atender sus cuestiones personales
(trabajo, estudio u otras obligaciones) o renunciar a disponer libremente de su
tiempo para embargarse en fatigosos reclamos, llamadas a centros de atención
telefónica despersonalizados, cuando no a un verdadero peregrinar a oficinas de
atención al cliente, servicios técnicos, organismos de defensa del consumidor,
abogados, asociaciones de consumidores, etc., con las consiguientes erogaciones
de traslados, costos, llamadas telefónicas, gastos administrativas, entre
otros, sumado al preciado bien del tiempo…Entendemos que no resulta necesario
fundamentar la importancia de la disposición del tiempo para el desarrollo de
actividades productivas que provean el sustento de una persona y su familia en
un mercado complejo, competitivo y flexibilizado como el que atravesamos en
estos tiempos. Por consiguiente, la pérdida del tiempo resulta un perjuicio
indemnizable cuando esa pérdida, ajena a su voluntad, esta originada por la
acción u omisión de un tercero que cause un daño a una persona” (BAROCELLI,
Sergio S., El valor tiempo como menoscabo a ser reparado al consumidor. Su
cuantificación, publicado en: http://www.acaderc.org.ar/).
El autor citado agregó que: “La pérdida de tiempo implica
también un desgaste moral y un trastorno espiritual para el consumidor, quien
debe desatender sus obligaciones para enfrascarse en una lucha en la que está
casi siempre en clara desigualdad de condiciones frente al proveedor, en razón
de la debilidad y vulnerabilidad estructural en que se sitúan los consumidores
en las relaciones de consumo…”; y citando a Zavala de González agregó que: “….resulta
encomiable reconocer un daño moral por pérdida injustificada de tiempo el cual
es vida y libertad ya que éste resulta jurídicamente significativo al margen de
su función instrumental para logros existenciales y económicos. Señala la
autora citada que, en estos supuestos, en la persona emerge un sentimiento de
"cosificación", de: no ser tratado dignamente, aunque no haya lesión
de otros intereses espirituales (es decir, ninguna particular urgencia para
llegar a destino)”.
En el caso de autos, y con respecto al tiempo transcurrido,
ya señalamos que hasta el inicio de la presente causa, el actor reclamó por
casi dos años (cómo mínimo desde noviembre de 2012 y hasta enero de 2014) sin
obtener respuesta alguna, y sin haber llegado a una solución en instancia de
mediación por desistimiento de la empresa. Es decir, desde el 2012 hasta la
actualidad el actor sigue en conflicto por la mala prestación del servicio de
televisión por cable e internet.
Por otro lado, toda esta situación descripta vulnera
abiertamente la manda constitucional (art. 42 de la CN) y legal (art. 8 bis de
la LDC) que impone el trato digno al consumidor por parte de los
proveedores, y expresamente señala la última de las normas citadas que: “Los
proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y
equitativo a los consumidores y usuarios….”, lo que no se verificó en el
caso de autos, por lo que, podría resultar de aplicación la última parte del
artículo que habilita la aplicación de la sanción del daño punitivo para la
violación del deber impuesto, cuestión que se analizará en apartados siguientes
por tratarse de un agravio específico.
Del todo el análisis efectuado se concluye que le asiste
razón al Sr. Castillo, por lo que, cabe admitir su queja y declarar procedente
el reclamo por daño moral.
Respecto a su cuantificación, el actor reclama la suma de
$9.000 con más actualizaciones e intereses.
En este sentido, la CSJN ha reiterado que en materia de daños
rige el principio de la reparación plena o integral, y expresamente resolvió
que: “…Dicha reparación no se logra si el resarcimiento —producto de
utilización de facultades discrecionales de los jueces— resulta en valores
insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (fallos:
314:729, consid. 40; 316:1949, consid. 4° y 335:2333; entre otros; CSJN,
Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente - inc. y
cas., 10/08/2017, La Ley Online, cita Online: AR/JUR/50672/2017).
Del análisis de la jurisprudencia en la materia se advierte
que en un caso similar, se mandó a abonar en el año 2008 la suma de pesos
$2.700 con más intereses (CC Neuquén, sala I, “Baiza, Mónica y ots. c.
Cablevisión S.A. y Palacios y Gutiérrez Producciones S.A.”, 27/05/2008,
AR/JUR/4614/2008), mientras que en esta Circunscripción –tal como citó la
Fiscal a fs. 492 vuelta- se condenó en el 2014 por $10.000 (Juzgado de Primera
Instancia y 18° Nominación Civil y Comercial, “Martínez, Cristian Darío c. AMX
Argentina S.A. Abreviado, otros. Recurso de apelación, Expte. 2253821/36).
De la valoración de las particularidades del caso de autos, y
en especial, de la cantidad de reclamos insatisfechos del actor y el tiempo
transcurrido, se concluye que resulta ajustado a derecho y a los parámetros
actuales económicos cuantificar el daño moral del Sr. Castillo en la suma
reclamada de $9.000, con más intereses desde el día de la mora, es
decir: del primer reclamo de fecha 9 de noviembre de 2012, conforme la tasa
pasiva que publica el BCRA con más el 2% nominal mensual.
Por último, se analizará la queja relativa al daño
punitivo que el actor solicitó por $300.000, el que fue rechazado por la
juez de grado, y que la Fiscal de Cámaras considera procedente por la suma de
$150.000.
El daño punitivo es una sanción pecuniaria que la LDC prevé
en el art. 52 bis de la LDC que reza: “Al proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la
que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del
caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más
de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que
les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de
la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
El daño punitivo tiene una doble finalidad: preventiva y
punitiva, tal como lo explicó Pizarro al señalar que se trata de: “sumas de
dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que
se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el
damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del
demandado y a prevenir hechos similares en el futuro" (el
destacado me pertenece, Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, p. 453, Hammurabi,
Bs.As., 1996).
La doctrina especializada ha debatido los requisitos que
deben concurrir a los fines de la procedencia del daño punitivo, los que Galdós
reseña como los siguientes: 1) petición de parte -pues no procede de oficio- es
decir por el consumidor dañado; 2) la existencia de un daño efectivo, 3) que
exista entre las partes una relación de consumo; 4) la presencia de un
elementos subjetivo del dañador, es decir, una culpa agravada (GALDÓS, Jorge M.
Los daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor, en: Tratado de Derecho
del Consumidor, Gabriel Stiglitz y Carlos A. Hernández: Directores, Tomo III,
Buenos Aires, La Ley, 2015, pág. 286/290).
Merece especial alusión el requisito del factor de atribución
subjetivo respecto a la conducta del proveedor, pues así lo fijó nuestro Máximo
Tribunal Provincial.
Concretamente, la Sala Civil y Comercial del Tribunal
Superior de Justicia, confirmó el precedente dictado por la Cámara Tercera en
“Teijeiro” en donde se resolvió que no basta el sólo incumplimiento para la
condena por daño punitivo, sino que es necesario un reproche de índole
subjetivo y calificado (CCC 3° de Córdoba, “Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano
c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.”, 17/4/12).
Por su parte, en la doctrina parece haber consenso en afirmar
que la aplicación de los daños punitivos se encuentra condicionada a la
existencia de una conducta especialmente reprochable y cualquier actuación
meramente negligente o culpable no dará lugar a la multa civil prevista en el
artículo 52 bis en análisis. Se sostiene que la aplicación del instituto es de
carácter excepcional y de naturaleza restrictiva y que solo procede cuando el
proveedor incumpla sus obligaciones con dolo, culpa grave, malicia, cuando el
comportamiento importe un desprecio inadmisible para el consumidor"
(CNCOM, Sala F, "R., S. A. c. Compañía Financiera Argentina S.A.", 10
de mayo de 2012, elDial AA769F, Otaola, María Agustina, “La Justificación de
los Daños Punitivos en el Derecho Argentino”, Publicado en: Revista de la
Facultad -UNC- 2014-1 , 135, Cita Online: AR/DOC/1484/2014). Es necesario
entonces para la procedencia del daño punitivo, que exista una conducta
deliberada por parte del proveedor, es decir, a la luz de un factor de
atribución subjetivo calificado (culpa grave o dolo). Tal tesitura, como se
dijo, es avalada por la doctrina mayoritaria a nivel nacional (López Herrera,
Edgardo, "Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de
defensa del consumidor", Lexis n° 0003/013877; Vergara, Leandro, "La
multa civil. Finalidad de prevención. Condiciones de aplicación en la
legislación argentina", Revista de Derecho de Daños, 2011-2-329;
HERNÁNDEZ, Carlos A. - SOZZO, Gonzalo, "La construcción judicial de los
daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en Argentina",
Revista de Derecho de Daños, 2011-2-361; ARIZA, Ariel, "Contrato y
responsabilidad por daños en el derecho del consumo", en ARIZA, Ariel
(coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 134/135; ELÍAS, Ana I., "Daño
punitivo: derecho y economía en la defensa consumidor", en ARIZA, Ariel
(coord.), La reforma..., cit., p. 153; MOISÁ, Benjamín, "Los llamados
'daños punitivos' en la reforma a la ley 24.240", RCyS, agosto de 2008, p.
38; COSSARI, Maximiliano N. G., "Problemas a raíz de la incorporación de
los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino", LL, 3/12/2012, p.
3; STIGLITZ, Rubén S. - PIZARRO, Ramón D., "Reformas a la Ley de Defensa
del Consumidor", LL, 16/3/2009, p. 4/5; JUNYENT BAS, Francisco - GARZINO,
María C., "Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y
destino", LL, 19/12/2011, p. 4., citados por Picasso, Sebastián en “Objeto
extraño en una gaseosa y los "daños punitivos"”, Publicado en: LA LEY
25/06/2014, 5 • LA LEY 2014-D, 24 ).
A la luz de los lineamientos señalados procederé al análisis
de las constancias obrantes en la causa a los fines de dilucidar si se detectan
los presupuestos reseñados. En primer lugar, existe una relación de consumo derivada
de la contratación del servicio de cable e internet entre las partes; por su
parte, el consumidor solicitó expresamente al demandar la sanción del daño
punitivo, la que cuantificó en la suma de $300.000 (fs. 6 y ss.); además, ya se
concluyó respecto a la acreditación del daño efectivo causado al actor por la
deficiente prestación del servicio durante casi dos años por parte de
Cablevisión (art. 19 de la LDC), así como también respecto a la violación al
deber de trato digno y equitativo al consumidor (art. 42 de la CN y art. 8 bis
de la LDC).
Con respecto al factor de atribución subjetivo que se
requiere para la procedencia de la sanción, adelanto opinión en sentido que se
verifica en la causa, doy motivos.
La demandada prestó un servicio defectuoso durante un mínimo
de dos años al Sr. Castillo, sin dar una solución efectiva y definitiva al
problema, de modo consiente pues constan los innumerables reclamos que el actor
realizó ante la empresa, obligándolo a iniciar el presente pleito.
En este sentido, se pronunció el Superior Tribunal de Jujuy
al señalar que “los reiterados reclamos sin respuesta alguna, durante más de
dos años, demuestra un abuso de posición de poder del proveedor que evidencia
un menosprecio grave de los derechos del actor, ya que existió una grosera
negligencia demostrada en la manifiesta indiferencia ante las continuas
denuncias efectuadas, en primer lugar ante la empresa, luego en sede
administrativa y ahora judicial” (“Recurso de inconstitucionalidad
interpuesto en expte. N° a-53.893/12 (Sala IV- Cámara Civil y Comercial)
Amparo: Montaldi, Juan José c. Telecom Argentina S.A. por violación a la ley
24.240, sentencia del 30/10/2012)
Además, incumplió con el deber de trato digno al consumidor
–tal como se analizó en apartados anteriores a donde remito en honor a la
brevedad- lo que expresamente autoriza la aplicación del daño punitivo: art. 8
bis de la LDC, último párrafo. A lo dicho cabe agregar la conducta procesal de
la demandada, cuestión también analizada precedentemente de manera detallada,
pero que vale insistir no prestó la colaboración necesaria para el
esclarecimiento de los hechos base de la presente acción, sino que por el
contrario, dificultó dicho camino no acompañando prueba dirimente que obraba en
su poder y que era de imposible diligenciamiento para el consumidor. Es decir,
la demandada no colaboró de modo alguno con la producción de la prueba, máxime
cuando expresamente el art. 53 de la LDC impone las cargas dinámicas de la
prueba, y que en la causa el tribunal se lo requirió de modo concreto, lo que
también importa un menosprecio a los derechos del consumidor.
En definitiva, desde el 2012 (primer reclamo del actor) hasta
la actualidad no ha solucionado el problema del consumidor, ni la empresa ha
ofrecido descuento o compensación alguna a éste, sino que por el contrario, con
desidia, destrato e intencionalidad ha obligado al Sr. Castillo a recurrir a
instancias judiciales para obtener una respuesta a la deficiente prestación de
los servicios contratados.
En consecuencia, de las afirmaciones vertidas se advierte que
efectivamente existe una culpa grave y/o dolo por parte de Cablevisión en su
accionar respecto a la deficiente prestación de los servicios prestados al
actor, es decir, una conducta reprochable subjetivamente que justifica la
procedencia del daño punitivo.
Dicho esto, corresponde cuantificar el mismo, para lo cual,
debemos valorar, la cantidad de tiempo que le han insumido al consumidor los
distintos reclamos y, en especial, la conducta desaprensiva de las demandadas,
factores que influyen notoriamente en la conducta punible que aparece como un
grave menosprecio para el consumidor y que son tenidos en cuenta para
establecer el monto final por el cual procede la indemnización.
También debe tenerse en cuenta la envergadura de la empresa
demandada, que constituye un hecho notorio y, necesariamente debe ser merituado
para estimar si la multa mandada a pagar resulta suficiente para disuadir a los
proveedores de la conducta en cuestión.
A la luz de lo expuesto y de la gravedad de la conducta
desplegada por los proveedores, comparto lo señalado por la Fiscal de Cámaras
respecto a que correspondería un monto equivalente a $150.000.
Por ello, corresponde hacer lugar al agravio que nos ocupa,
acogiendo el rubro daño punitivo por la suma de pesos ciento cincuenta mil
($150.000) a favor de la parte actora.
En último lugar, corresponde analizar la queja relativa al criterio
de imposición de costas.
Atento a que lo resuelto importa una alteración de la base
regulatoria, corresponde dejar sin efecto las regulaciones de honorarios
practicadas por la juez de grado, y ordenar se proceda a realizar nuevas
estimaciones para los profesionales intervinientes.
No puede soslayarse que la distribución de las costas también
debe ser valorada teniendo en cuenta que integran la indemnización de los daños
y perjuicios y, como tal, no deben vulnerar el derecho a una indemnización
integral a favor del actor. Es por ello que, pese a existir vencimientos
recíprocos, se insiste en que no debe realizarse un cálculo meramente
matemático, sino que debe prevalecer un criterio jurídico.
Por ello, cabe admitir parcialmente la queja del actor e
imponer las costas en un 90% a cargo de la parte demandada, y en un 10% a cargo
de la actora, a cuyo fin, se regulan los honorarios de esta instancia del Dr.
Carlos Alberto Castillo en el cuarenta por ciento (art. 40 de la ley 9459) del
término medio de la escala del art. 36 de ley 9459, y de los Dres. Gerardo F.
Viramonte Moyano y Gerardo P. Viramonte, en conjunto y en proporción de ley en
el cuarenta por ciento (art. 40 de la ley 9459) del término medio de la escala
del art. 36 de ley 9459, todo sobre lo que ha sido materia de agravio.
EL SEÑOR VOCAL RAFAEL ARANDA A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA
DIJO: Que adhiere en
un todo al voto emitido por la Señora Vocal Claudia E. Zalazar.-
EL SEÑOR VOCAL RICARDO BELMAÑA A LA PRIMERA CUESTION
PLANTEADA DIJO: Que
adhiere en un todo al voto emitido por la Señora Vocal Claudia E. Zalazar.-
LA SEÑORA VOCAL CLAUDIA ZALAZAR A LA SEGUNDA CUESTIÓN
PLANTEADA DIJO: propongo: 1) Admitir
parcialmente el recurso de apelación de la parte actora. 2) Rechazar los
agravios relativos a la nulidad de la sentencia y el daño patrimonial. 3) Admitir
las quejas referidas a la falta de valoración de prueba, revocar la sentencia
de primera instancia en cuanto rechaza el daño moral y el daño punitivo, y en
consecuencia, admitirlos condenando a la parte demandada Cablevisión S.A. a
abonar a la actora la suma de pesos nueve mil ($9.000) en concepto de daño
moral, con más intereses de conformidad al considerando respectivo, y la suma
de pesos ciento cincuenta mil ($150.000) por daño punitivo. 4) Modificar
el criterio de imposición de costas de Primera instancia, las que deberán
estimarse nuevamente, e imponer las de esta Alzada en un 90% a cargo de la
parte demandada, y en un 10% a la actora, a cuyo fin, se regulan los honorarios
de esta instancia del Dr. Carlos Alberto Castillo en el cuarenta por ciento
(art. 40 de la ley 9459) del término medio de la escala del art. 36 de ley
9459, y de los Dres. Gerardo F. Viramonte Moyano y Gerardo P. Viramonte, en
conjunto y en proporción de ley en el cuarenta por ciento (art. 40 de la ley
9459) del término medio de la escala del art. 36 de ley 9459, todo sobre lo que
ha sido materia de agravio.
EL SEÑOR VOCAL RAFAEL ARANDA A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA
DIJO: Que adhiere en
un todo al voto emitido por la Señora Vocal Claudia E. Zalazar.-
EL SEÑOR VOCAL RICARDO BELMAÑA A LA SEGUNDA CUESTION
PLANTEADA DIJO: Que
adhiere en un todo al voto emitido por la Señora Vocal Claudia E. Zalazar.-
A mérito del resultado de la votación precedente.-
SE RESUELVE: 1) Admitir parcialmente el recurso de apelación
de la parte actora. 2) Rechazar los agravios relativos a la nulidad de la
sentencia y el daño patrimonial. 3) Admitir las quejas referidas a la falta de
valoración de prueba, revocar la sentencia de primera instancia en cuanto
rechaza el daño moral y el daño punitivo, y en consecuencia, admitirlos
condenando a la parte demandada Cablevisión S.A. a abonar a la actora la suma
de pesos nueve mil ($9.000) en concepto de daño moral, con más intereses de
conformidad al considerando respectivo, y la suma de pesos ciento cincuenta mil
($150.000) por daño punitivo. 4) Modificar el criterio de imposición de costas
de Primera instancia, las que deberán estimarse nuevamente, e imponer las de
esta Alzada en un 90% a cargo de la parte demandada, y en un 10% a la actora, a
cuyo fin, se regulan los honorarios de esta instancia del Dr. Carlos Alberto
Castillo en el cuarenta por ciento (art. 40 de la ley 9459) del término medio
de la escala del art. 36 de ley 9459, y de los Dres. Gerardo F. Viramonte
Moyano y Gerardo P. Viramonte, en conjunto y en proporción de ley en el
cuarenta por ciento (art. 40 de la ley 9459) del término medio de la escala del
art. 36 de ley 9459, todo sobre lo que ha sido materia de agravio.
Protocolícese, hágase saber y bajen.-
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