Cámara Sexta de Apelaciones Civil y Comercial
Protocolo de Sentencias
Tomo:.. Folio:.... Secretaria: Eugenia Martínez
"RASPANTI SEBASTIAN C/ AMX ARGENTINA S.A. –ORDINARIOS-
OTROS"
SENTENCIA NÚMERO:24
En la Ciudad de Córdoba, a las horas del día 26 del mes de marzo
de dos mil quince, se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales de esta
Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en estos autos
caratulados: “RASPANTI,
SEBASTIAN C/ AMX ARGENTINA S.A. – ORDINARIOS – OTROS – RECURSO DE APELACION –
EXPTE. Nº 1751961/36”, venidos a los fines de resolver los recursos de
apelación interpuestos por la parte actora y demandada en contra dela Sentencia
Número Doscientos Noventa y
Siete, dictada con fecha veintiuno de agosto de dos mil trece, por la Sra. Juez de Primera Instancia y Trigésimo
Octava Nominación Civil y Comercial, Dra. María del Pilar Elbersci Broggi,
quien resolvió: “…1) Hacer
lugar parcialmente a la demanda deducida por el Dr. Sebastián Raspanti en
contra de AMX Argentina S.A., y en consecuencia, condenar a esta última, a
abonar al actor la suma de pesos quinientos siete con veintitrés centavos
($507,23) en concepto de reintegro de las sumas cobradas en concepto de
llamadas a números gratuitos, reintegro de los montos de las tarjetas
telefónicas adquiridas por el actor, y en parte a Lucro Cesante con más los
intereses calculados conforme el Considerando VII) in fine. 2) Imponer las
costas por el orden causado. 3) Regular los honorarios del Dr. Sebastián
Raspanti en la suma de pesos tres mil novecientos veinte con sesenta centavos
($ 3.920,60). 4) Regular los honorarios del Dr. Gustavo Ascensio Viramonte
Otero, el monto de pesos nueve mil ciento once con cuarenta y tres centavos
($9.111,43) más la suma de pesos un mil novecientos trece con cuarenta centavos
($1.913,40) en concepto de I.V.A., y los emolumentos del Dr. Sebastián José
Cancio en la suma de pesos trece mil seiscientos sesenta y siete con catorce
centavos ($13.667,14). 5) Regular los honorarios de la Perito Oficial interviniente, Contadora María
Alejandra Giacaglia, en el monto de pesos tres mil novecientos veinte con
sesenta centavos ($23.920,60). 6) Regular los estipendios de perito de control
por la parte actora, contador Horacio Salaris, en la suma de pesos un mil
novecientos sesenta con treinta centavos ($1.960,30), los que estarán a cargo
de su comitente. 7) Tener presente la reserva del Caso Federal efectuada por
ambas partes, el actor a fs. 295 y la
demandada AMX Argentina S.A. a
fs. 79. Prot...”.--------------------
EL TRIBUNAL: se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1)
¿Es ajustada a derecho la sentencia dictada?, 2) En su caso, ¿qué
pronunciamiento corresponde dictar?
Previo sorteo de ley, los Sres. Vocales votaron de la siguiente
manera:
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO I-Llegan las actuaciones a este
Tribunal de Alzada en virtud de los recursos de apelación que interponen ambas
partes en contra de la sentencia cuya parte resolutiva se encuentra arriba
transcripta. II- A fs. 361/370 corre adjunto el
escrito de expresión de agravios presentado por el apoderado de la actora. Cuestiona en primer lugar el rechazo del rubro
titulado “cargo de gestión de cobranza”. Sostiene que la A-quo arriba a dicho
resultado a partir de considerar que su parte estaba informada de que se
cobraría dicho cargo, del consecuente silencio, por la situación de mora y por
el carácter de cláusula penal que se le atribuye al
rubro.--------------------------------------------------------------------------
Con relación al supuesto conocimiento de la cláusula, considera
una falacia que a partir de ello se infiera la legalidad del cargo, pues es
como pensar que si se avisa que se va a cometer una ilegalidad, la misma deja
de ser tal. -------------------
Que tampoco puede entenderse que su silencio frente a esa
información por varios meses le prive de legitimidad, pues ha efectuado
reclamos directos ante la empresa, en la Dirección de Defensa al Consumidor y
finalmente en sede judicial. Hace presente que el cargo en cuestión es un monto
de siete pesos que para cualquiera pasa desapercibido en una factura, y que se
dio cuenta del mismo cuando, ante el cúmulo de incumplimientos de la empresa,
efectuó un análisis minucioso de las facturas.-------------------------------------------------------------------
Critica que se considere que su pertinencia se asiente en la situación de mora,
ya que eso sería interés moratorio, que tampoco se trata de una cláusula penal
como la demandada lo afirma en su alegato. Afirma que ello surge de una
deducción forzada extra petita del A-quo que vulnera el principio de
congruencia.-------------
Por otro lado expresa, que la automaticidad de la aplicación
tampoco dice nada sobre su legitimidad, sólo sobre su inminencia temporal, ya
que lo que se discute en este caso es si la actividad que la demandada dice
hacer y por la cual justifica el cobro, es la que realmente hace. Afirma que se
ha efectuado una valoración parcial y defectuosa de la pericia contable y no se
han valorado las testimoniales. Agrega que su parte pagaba la factura para que
no le corten el servicio, lo cual no implica consentir el cargo. Insiste en que
el razonamiento del fallo es falaz y efectua una detallada valoración de la
prueba rendida en relación a este punto.----Mediante la segunda queja cuestiona
el rechazo al daño punitivo reclamado. Sostiene que se ha incurrido en un error
de interpretación de la demanda cuando se afirma que el presente rubro se
asienta exclusivamente en el cobro por gestión de mora, ya que no es lo único
sopesado a la hora de solicitar esta sanción. -------
Hace presente que en la pericia contable surge que los reclamos
explícitos se dejan registrados en la cuenta del cliente y que no se inicia
ningún circuito interno para brindar respuesta a los mismos ya que son a los
fines estadísticos, lo que justifica por sí sólo la sanción del daño punitivo
por constituir una falta de ética y trato digno al consumidor. Manifiesta que
su parte produjo prueba suficiente, en particular respecto al cobro por gestión
de cobranza no realizada, al cual la A-Quo denomina erróneamente “cobro por
gestión de mora”. Sostiene que la demandada ha sido renuente en colaborar con
elementos probatorios.-----------------------------------------------------El
tercer agravio se dirige a cuestionar la imposición de costas por el orden
causado, considera que se ha vulnerado el principio de no contradicción y razón
suficiente, por lo que solicita se impongan a la
demandada.---------------------------
Mediante la última queja critica la regulación de honorarios, pues
entiende que se ha contravenido lo dispuesto por el art. 29 de la ley 9459 al
considerar solamente la cuantía del asunto, lo que determina para sí una
regulación seis veces menor que la de los letrados de la contraria y una violación
a lo dispuesto en los arts. 14 bis y 16 de la
Constitución Nacional.----------------------------------------------------- Con
relación a la regulación de honorarios de los letrados de la contraria solicita
se considere lo prescripto en el art. 47 de la ley 9459 y el art. 21 de la ley
5805.---
Ofrece prueba documental e insiste en que se acoja el recurso
interpuesto.---------
Corrido traslado a la contraria, es evacuado a fs. 372/378 escrito
al cual me remito en honor a la brevedad.-------------------
III- A fs. 379/380 expresa agravios
el apoderado de la parte demandada, quien ciñe su crítica a la imposición de
costas por el orden causado. En concreto se agravia de que habiendo obtenido su parte el
rechazo del 99,8% de la demanda no sea considerada objetivamente como
triunfadora en el proceso. Solicita que las costas le sean impuestas a la
actora.-------------------------------------------------------
Corrido traslado del art. 372 del C.P.C. es evacuado a fs.383/384,
haciendo lo propio el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales a fs.
390/425.---------------
IV- Cuestiones no controvertidas: Atento los términos en los
cuales quedó trabada la litis conforme el tenor de los agravios vertidos por
los apelantes, cabe precisar en primer lugar que no existe controversia
respecto a la existencia de una relación de consumo entre las partes, la cual
surge de una contratación inicial por telefonía móvil desde el día 16/11/2000,
correspondiente a la línea telefónica número 3515129378, que el día 23/06/2009
se contrató el plan GMC 13 que permitía acceder al cliente a la promoción
denominada “friends and family”, y que el día 29/07/2009 el actor adquirió un
nuevo equipo, hechos que han sido objeto de reconocimiento expreso por la
accionada en su escrito de contestación de la demanda (fs. 70/79), y no han
sido impugnados en la Alzada.
Tampoco se encuentra
controvertida la condena a abonar al actor la suma de pesos quinientos siete
con veintitrés centavos en concepto de reintegro de las sumas cobradas en
concepto de llamadas a números gratuitos; reintegro de los montos de las
tarjetas telefónicas adquiridas por el actor, y en parte a lucro cesante con
más los intereses
calculados.-----------------------------------------------------------------------
V- El thema decidendum se circunscribe entonces al
análisis de procedencia de los rubros: 1) “cargo de gestión de cobranza”, 2)
daño punitivo, 3) imposición de costas (cuestión que también ha sido
cuestionada por la demandada en su recurso) y 4) regulación de honorarios de
los letrados.--------------------------------------------
VI- Análisis del agravio referido al rechazo del rubro “cargo de
gestión de cobranza”.------------------------------------------------------------------------------------
La parte actora en la demanda reclama a la empresa demandada el
reintegro del cobro realizado en concepto de “cargo de gestión por cobranza” en
las facturas correspondientes a los meses 07/08, 08/08, 10/08, 04/09, 05/09,
06/09, 07/09 y 08/09 por la suma de ($ 58,08) y que se abstenga en el futuro de
cobrar dicho cargo.
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La A-quo determina que el litigio encuadra en una típica relación
de consumo quedando por ende emplazada la responsabilidad de la demandada en el
ámbito específico de los principios y normas de defensa al consumidor, lo cual
no fue objeto de crítica en esta alzada.
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En tal caso, deben conjugarse y aplicarse las directrices y
principios que se infieren de las normas
consumeriles.------------------------------------------------------
La actividad probatoria debe acondicionarse al modelo donde se
aplica, debiendo recordarse que en estos procesos donde se busca proteger las
relaciones de consumo, hay una presunción irrefrenable que considerando la
debilidad del consumidor o usuario, admite que en casos de duda se aplique la
interpretación más favorable para el afectado (arts. 1, 3, 37 y 65 de la ley de
Defensa al Consumidor) y,la aplicación de la
teoría de la carga dinámica de las pruebas. Esta moderna concepción
flexibiliza los postulados clásicos y en virtud de la mejor posición con la que
cuenta una de las partes a los fines de probar un determinado hecho, es que le
traslada la carga procesal de producirla y las consecuencias disvaliosas que
trae aparejada la falta de diligenciamiento. --------
Luego la Sentenciante, analiza de manera pormenorizada las pruebas
rendidas y hace presente el comportamiento elusivo en cabeza de la demandada,
proveedora del servicio en cuestión, que omite aportar documentación
contractual y/u operativa referidas precisamente a las condiciones originarias
de su contratación, como lo atinente a los ulteriores cambios que se fueron
sucediendo lo que constituye también un incumplimiento del deber de información
(fs. 318). Sin embargo al analizar este rubro en particular, lo rechaza por
entender que el débito en análisis fue anunciado al usuario mediante expresas
atestaciones que surgen de las facturas acompañadas por el actor que rezan: “..le informamos que a partir del
26.08.07, el cargo por gestión de cobranza se aplicará en forma automática a
partir del séptimo día de mora en el pago de su factura..”, situación que
surge de las facturas acompañadas por el actor a fs. 32/41 y de la pericia
contable. Argumenta también que el silencio del demandado por varios meses sin
impugnación expresa le privan de legitimidad para su reclamo por vía judicial,
cuanto más dada su profesión de abogado. Agrega que la pertinencia se asienta
en la situación de mora y opera en forma automática, entiende que su
aplicación no se concatena con una gestión que requiera cumplimiento
efectivo, que ello enanca en una sanción de origen contractual, que es una
cláusula penal.------------
Los apelantes insisten en que no se trata de una cláusula penal,
que no puede entenderse consentida por el silencio ya que se trata de un
importe imperceptible.
Ello se debe a la ausencia total de documentación aportada por la
demandada. – Al analizar la cuestión, se observa que en la contestación de
demanda (fs. 71 punto x y pág. 73) la prestataria del servicio afirma que el
cargo está expresamente previsto en la solicitud que suscribió y aceptó
expresamente en la cláusula séptima, sin embargo no se acompaña dicha
documentación en el expediente, tal como lo precisa la A quo en su resolución.
Es la demandada quien se encontraba en mejores condiciones de aportar la prueba
pertinente, en virtud de la mejor posición con la que cuenta en la relación
contractual. -----------Al no haberse, acompañado la documentación referente a
la contratación original, y no encontrarse en consecuencia probada dicha
circunstancia, el análisis en la Alzada ha de circunscribirse a evaluar si se
ha cumplido con el deber de información de la demandada al incluir el rubro
cargo de gestión de cobranza en las facturas, y si ello importa una
modificación del contrato original, a la luz de las directrices y deberes que
impone la ley de defensa al consumidor frente a este tipo de contrataciones.--------------------------------------------------------------------
La solución obedece a un análisis integral del conflicto y en ese camino, no
debe obviarse que a partir de la sanción de la
ley Nº 24.240 y su reforma Nº 26.361 la normativa general prevista en el Código
Civil y de Comercio sufre excepciones importantes cuando el contrato tiene por
objeto una relación de consumo.---------- Esta ley conduce a una nueva
concepción del contrato y se evidencia como una norma complementaria e
integradora.----------------------------------------------------
En este orden, la ley de defensa al consumidor posibilita la
declaración de inoponibilidad de una cláusula voluntariamente pactada en el
marco de una relación de consumo cuando se constata que el oferente de bienes y
servicios inobservó determinadas reglas tendientes a resguardar el derecho del
consumidor.
Existe un mandato constitucional al respecto pues el art. 42 de la
C.N establece: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y
digno...”.-----------------------------------------------------------------------
Si bien el contrato no pierde su carácter fundamentalmente
personalista, fruto del libre acuerdo de voluntades y como tal, ley para las
partes, no es menos cierto que frente a conflictos como el aquí planteado el
nuevo ordenamiento legal faculta al juzgador a revisar sus
cláusulas.---------------------------------------------------------- Resulta
así que ante disposiciones legales o contractuales que afecten a los
consumidores, habrán de ser interpretadas en la forma que más favorezca a éstos.-----------------------------------------------------------------------------------------
En el caso, y teniendo en cuenta que los clientes no participan en la
celebración del acto sino que simplemente se adhieren al mismo, sin duda que se
debió cumplimentar el deber de información impuesto por la ley de defensa del
consumidor.----------------------------------------------------------------------------------
Analizadas las constancias de autos se observa que no se
ha acompañado el contrato original, como tampoco comunicación alguna al
consumidor, ni la consecuente aceptación expresa de la inclusión del rubro.
En las facturas acompañadas por el actor (fs. 32/41), se incluyó en letra
pequeña dentro del ítem mensajes importantes la siguiente leyenda: “Sr. Cliente:
Le recordamos que pagando su factura a tiempo se evitan cargos por mora.
Asimismo le informamos que a partir del 26.08.7, el cargo por gestión de
cobranza se aplicará en forma automática el séptimo día de mora en el pago de
su factura” (fs. 41). Las facturas donde se reclama el cobro de este ítem
son la de los períodos 07/08,08/08,10/08, 04/09, 05/09, 06/09,07/09 y 08/09.
-------------------------------
Los reclamos ante la empresa quedaron asentados a partir del día
04/08/09 (fs. 124 y 125 informe pericial contable), y los días 07/09/09 y
22/09/09 se efectuaron las audiencias ante la Dirección de Defensa del
Consumidor y Lealtad Comercial (fs. 42/43), donde la empresa por intermedio de
su apoderada luego de hacer una propuesta de arreglo, manifiesta: “…respecto de los cargos por
gestión de cobranzas se informa que son cargos especificados en cada factura
los cuales se seguirán facturando siempre y cuando se pague la facturación
fuera de término, $ 7,00 más impuestos hasta siete días después del vencimiento…”.------------------
La inclusión de cargos en la factura y su
consecuente cobro no resulta información adecuada en los términos de la L.D.C.,
por el contrario implica una transgresión al deber de información y una
práctica que no se encuentra reñida con la buena fe que debe primar en los
contratos (art.1198 C.C.).
En este sentido ha sostenido la doctrina: “Este deber resulta exigible
incluso en el caso que la inobservancia de brindar información no haya causado
perjuicio o no hubiera sido incluso percibida por un consumidor determinado…”(CARRANZA
TORRES, L – ROSSI J., “Derecho del Consumidor …” Ed. Alveroni, 2009, p. 125).
Debe comunicarse fehacientemente al cliente toda cláusula que implique una
modificación de la contratación original, y debe constar la aceptación expresa
por parte del usuario. Por lo expuesto, no resulta ajustado a derecho ampararse
en la falta de control de las facturas por parte del demandado ni en el pago de
la mismas para rechazar el reclamo, pues no se condice con los principios ni la
finalidad del derecho
consumeril.---------------------------------------------------------
En este sentido hacemos propias las aseveraciones brindadas por el
Sr. Fiscal de Cámaras Civiles, al evacuar el traslado corrido (fs. 390/425), en
cuanto sostiene que: “…consignar la leyenda referenciada, junto a una
oración lacónica…dentro de las facturas glosadas en autos (fs. 32/41), carece
de entidad suficiente para cumplir con el deber constitucional (art. 42 C.N.) y legal (art. 4 de la Ley de
Defensa del Consumidor), de suministrar información “adecuada “veraz” “cierta”
“clara” y “detallada” al consumidor, máxime atento tratarse de una modificación
unilateral de la demandada…”.------------------------------------------
Frente a lo expuesto, los argumentos en los que se ha amparado la
Juzgadora para rechazar el rubro, se desvanecen, pues no se ha demostrado que
se trate de una cláusula penal que opere automáticamente ante el
incumplimiento, no se ha acompañado el contrato original, y frente a la sola
mención en la factura del cobro, se descarta la falta de legitimación fundada
en que el consumidor se encuentra informado y que ha consentido el cobro. Esta
circunstancia nos exime de ingresar al análisis de la supuesta actividad
concreta de la demandada por la gestión de cobranza, es que se trata de una
modificación unilateral de la demandada no oponible al actor.
---------------------------------------------------------
Por lo expuesto corresponde acoger el agravio en este sentido y en
consecuencia condenar a la accionada a abonar a la actora el importe reclamado
de cincuenta y ocho pesos con ochenta centavos ($ 58,80). El monto ha sido
determinado por la A-quo en la resolución recurrida (considerando V) y no ha
sido objeto de impugnación por las partes. A lo que corresponde adicionar los
intereses determinados en la Sentencia en la
Tasa Pasiva promedio mensual que
publica el B.C.R.A., con más un interés del dos por ciento nominal mensual, los
que comenzarán a correr desde la fecha de pago de cada una de las facturas
referidas en el juicio, donde se ha percibido el rubro, hasta su efectivo pago.
-----------------
VII- Análisis del agravio referido al rechazo del rubro “daño
punitivo”.-------La
parte actora cuestiona el rechazo del daño punitivo por la A-quo.---------------- VII-1) Precisiones conceptuales:---------------------------------------------------------
La cuestión no debe analizarse aisladamente, sino de manera integral y tomando
especialmente en cuenta la actitud asumida por la empresa demandada, tanto de manera
extrajudicial como en el proceso, bajo las directrices y principios sentados
por la ley de defensa al consumidor aplicable al caso referidos supra.----
Los daños punitivos han sido definidos como "sumas de dinero
que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se
suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el
damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a
prevenir hechos similares en el futuro" (Pizarro, Ramón Daniel, Daño
Moral, p. 453, Hammurabi, Bs.As.,
1996).-----------------------------------------------------------------
Ante determinadas situaciones lesivas, la mera reparación del
perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos nocivos del
ilícito, en particular, cuando quien daña a otro lo hace deliberadamente con el
propósito de obtener un rédito o beneficio, tal sería el caso de los daños
causados por productos elaborados, en los que al proveedor, fabricante o
distribuidor le resulte más barato pagar las indemnizaciones a los consumidores
que afrontar controles de calidad y/o cumplir acabadamente con una adecuada
prestación del servicio.------
Frente a esto, la Ley de Defensa al Consumidor 24.240 (texto
agregado por la ley 26.361) introdujo un sistema de
multas.--------------------------------------------------
El art. 52 de la mencionada ley establece: “Daño Punitivo. Al proveedor que no
cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia
del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor,
la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias
del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando
más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que
les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de
la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.".---------------
Este instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un
daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y
prevenir el acaecimiento de hechos
similares.--------------------------------------------------------
Se ha sostenido en doctrina que dichas indemnizaciones o daños
punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o en casos
excepcionales (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., en Reformas a la Ley de
Defensa del Consumidor, publicado en L.L. 2009 – B – 949), como así también que
su reclamo requiere: “... a) La existencia de una víctima del daño; b) la
finalidad de sancionar graves inconductas; y c) la prevención de hechos
similares para el futuro (cfr.: Cornet, Manuel - Rubio, Gabriel Alejandro,
"Daños Punitivos", en Anuario de Derecho Civil, T. III, p.32,
Facultad de Derecho de la
Universidad Católica de Córdoba,
Ediciones Alveroni, Córdoba, 1997).--------------------------------------------
Dicho instituto de carácter excepcional, debe ser empleado con
prudencia frente a una plataforma fáctica que evidencie claramente, no sólo una
prestación defectuosa del servicio, sino también una intencionalidad de obtener
provecho económico del accionar antijurídico, aun teniendo que pagar
indemnizaciones.----
Resulta necesario que alguien haya experimentado un daño injusto y
que exista una grave inconducta, o que se haya causado un daño obrando con
malicia, mala fe, grosera
negligencia.---------------------------------------------------------
Su procedencia requiere un elemento subjetivo que se identifica
con una negligencia grosera, temeraria, con una conducta cercana a la
malicia.--------------
En esta línea, nuestro Alto Cuerpo en autos "TEIJEIRO (O)
TEIGEIRO LUIS MARIANO C/ CERVECERÍA Y MALTERÍA QUILMES S.A.I.C.A. Y G –
ABREVIADO – OTROS – RECURSO DE CASACIÓN (EXPTE. 1639507/36 - T 14/12)"
(Sentencia Nº 63 del 15/04/12), resolvió confirmar la sentencia de Cámara
haciéndose eco de la doctrina mayoritaria, que ha propugnado una interpretación
sistemática de la norma contenida en el art. 52 bis, LDC, requiriendo en su
mérito un plus para la procedencia de la multa civil, cual es una conducta
deliberada que denote negligencia grave o dolo. Esta postura cuenta con el aval
de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, que critica la redacción del
art. 52 bis, LDC, y postula recurrir a la prudencia de nuestros magistrados
para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en
cuestión presenta. Esta doctrina sostiene que no basta con el mero incumplimiento
de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que
hace falta algo más: el
elemento subjetivo que
consistiría en un menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que
se traduce en dolo o culpa grave (LORENZETTI, Ricardo A., “Consumidores”, edit.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 563 y ss; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Los
Daños Punitivos”, edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, pág. 376 y ss.; TRIGO
REPRESAS, Félix A., “Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por
daños en le ley 26.361”, LL
26/11/2009, 1; COSSARI,Maximiliano N. G., “Problemas a raíz de la incorporación
de los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino”, LL 2010-F, 1111;
MOISÁ, Benjamín, “Los llamados daños punitivos en la reforma a la ley24.240”,
en R. C. y S., 2008, p. 271; NAVAS, Sebastián, ¿Cuándo la aplicación de los
daños punitivos resulta razonable?, LL 2012-F, 80; SÁNCHEZ COSTA, Pablo F.,
“Los daños punitivos y su inclusión en la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-D,
1113.----------------------------------------------------------
VII-2) Subsunción al caso:
---------------------------------------------------------------VII-2) a) El abogado Raspanti demanda a AMX
ARGENTINA S.A. a fin de que le reintegre las sumas de dinero por supuesto cobro
indebido realizado en concepto de “cargo de gestión de cobranza” y solicita se
abstenga de seguir efectuando su cobro; el reintegro de las sumas cobradas a
números que eran gratuitos, las tarjetas cargadas en el período de suspensión
de números gratuitos, lucro cesante y daño punitivo. Con relación al daño
punitivo en particular, sostiene“que entre los rubros que se reclaman en
esta demanda el de mayor importancia a los fines de fundar el daño punitivo
reclamado es el correspondiente al ilícito que significa el cobro en concepto
de gestión de cobro no realizada…” (fs.
05). Manifestó que previó a iniciar la acción realizó tres reclamos ante la
empresa y dos audiencias en la Dirección de Defensa al Consumidor. Entiende que
se ha configurado el dolo porque pese a los reclamos se continuó con la
conducta ilegal de cobro indebido, y que incluso en la Audiencia ante Defensa
del Consumidor la apoderada de la demandada manifestó “que seguirá siendo cobrada la
gestión de cobranzas cada vez que se pague fuera de término”, sin
justificar legalmente la actitud.
Sibien en la demanda cuantificó el monto en la suma de cincuenta mil pesos ($
50.000), al alegar cuantifica el reclamo por daño punitivo en la suma de
doscientos ochenta mil pesos ($ 280.000, fs.
287).-----------------------------------------------------------------
Corrido traslado de la demanda, AMX afirma que el “cargo por
gestión de cobranza” está previsto en la solicitud de servicio que el actor
suscribió y aceptó expresamente, sin embargo como ha sido valorado en el punto
precedente no acompañó dicha documental, ni acreditó la legalidad de su
cobro.------------------
La A-quo, pese a considerar que la demandada ha incurrido en
incumplimientos intolerables para el derecho consumeril, rechaza la procedencia
del reclamo por cuanto entiende que el rubro se asienta exclusivamente en el
“cobro por gestión de mora” que la proveedora demandada incorpora a las
facturaciones de los usuarios cuando incurren en mora, y como ha sido
desestimando su reclamo, no es susceptible de prosperar, pues implicaría una
violación al principio de congruencia resolver en otro
sentido.------------------------------------------------------
VII-2) b) Cabe efectuar las presentes
consideraciones, en primer lugar sobre lo que recae en parte el reclamo se
denomina “cargo por gestión de cobranza”, no “cobro por Gestión de Mora” (ver
fs. 32/41); en segundo lugar, el reclamo del daño punitivo no se asienta
“exclusivamente” en dicho rubro, sino que se lo ha determinado como “el de
mayor importancia”. Ello surge del tenor literal de la demanda a fs. 05 donde
se manifiesta: “…que entre los
rubros que se reclaman en esta demanda el de mayor importancia a los fines de
fundar el daño punitivo reclamado es el correspondiente al ilícito que
significa el cobro en concepto de gestión de cobro no realizada…”. (el subrayado me pertenece). Por
último, al haberse dejado sin efecto la resolución en ese punto, pues en esta
instancia se declara la procedencia del mismo, los argumentos de la A-quo
devienen inaplicables. Resulta así improcedente la alegada violación al
principio de congruencia esgrimida por la A-quo para no ingresar al tratamiento
del daño punitivo. Sólo subsistiría en su caso la valoración efectuada respecto
a los incumplimientos por parte de la demandada intolerables para el derecho
consumeril.
----------------------------------------------------------------------------------
VII-2)c) Efectuada esta disquisición, a
fin de analizar la conducta de la demandada, hemos de comenzar por el cobro en
concepto de gestión de cobranza no realizada. En el punto anterior a partir de
las valoraciones efectuadas de la prueba rendida se ha determinado su
improcedencia por trata de una modificación unilateral de la demandada no
oponible al actor, y por resultar dicha conducta violatoria del deber de
información previsto en la L.D.C.. Frente a ello tenemos la existencia de una
víctima y de un hecho concreto y a
un proveedor que no cumple sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor (art. 52 L.D.C).
Se encuentra configurado así el requisito
de procedencia objetivo establecido
en la norma referida.
----------------------------------------------------------
A los fines de determinar la existencia del elemento subjetivo establecido por la doctrina
mayoritaria receptada por la jurisprudencia local como se ha señalado ut-supra,
corresponde tener presente que conforme surge de la prueba incorporada en
autos, la demandada en ningún momento, reconoció la ilegalidad de su proceder,
lo que motivó los reclamos ante la empresa (fs. 124, 04/08/2009), ante la
Dirección de Defensa al Consumidor y en sede
judicial.----------------------------
Resulta relevante la conducta de la demandada frente a dichos
reclamos. Con respecto a los realizados en la empresa, llama la atención la
leyenda consignada en las impresiones de pantalla del sistema informático de
los reclamos realizados por el actor, que fueron proporcionados para efectuar
la pericia contable a fs. 126 donde se consigna: “…estos
reclamos explícitos se dejan registrado en la cuenta del cliente no iniciando
ningún circuito interno para brindar respuesta a los mismos, ya que son a los
fines estadísticos.”. Lo que pone de relieve un total
desinterés de la empresa frente
a los reclamos de los clientes, y la falta de intención de solucionarlos. Por
otro lado, en la audiencia realizada en la Dirección de Defensa al Consumidor
con fecha 22/09/09 (fs. 42), la representante de la demandada, Sra. Chaves
Noelia, manifiesta que “…seguirá
siendo cobrada la gestión de cobranza cada vez que se pague fuera de término
sin justificar legalmente tal actitud”. En sede judicial al contestar la
demanda (fs. 70/79), alegar (fs. 298/302) e incluso en la alzada (fs. 372/378),
no revierten su conducta por el contrario, siguen insistiendo en la legalidad
del rubro. Todo esto evidencia el desinterés por el derecho que le asiste al
consumidor que no se condice con el trato digno previsto en el art. 8º de la
L.D.C.---------------------------------------- Lo expuesto evidencia un accionar
reprochable por parte de la demandada, pues denota la falta de colaboración a
los fines de procurar la rápida solución del conflicto sumado a la ausencia de
información que la demandada debió brindar a la actora, de acuerdo a lo
dispuesto por el art. 4 y 25 LDC.----------------------------
Así se advierte una notoria desatención a los reclamos y gestiones
realizadas por la actora lo cual configura un incumplimiento contractual que
debe ser sancionado a los fines de evitar este tipo de conductas desaprensivas
e indiferentes frente a los derechos de los
consumidores.--------------------------------
De acuerdo con la jurisprudencia precursora en la materia,
constituye un hecho grave susceptible de multa civil por trasgresión del art. 8
bis, LDEC, que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de
reclamos en el que se haga caso omiso a la
petición.--------------------------------------------------------------
En el sub judice, la conducta de la demandada justifica
sobradamente la imposición de la aludida sanción ejemplificadora, ante la
gravedad de la falta.-----
El Sr. Fiscal de Cámaras al emitir su dictamen dictamen sostiene: “…Se advierte un “flagrante” y
“ostensible” incumplimiento al deber de información y de trato digno al
consumidor, así también como una conducta “reprochable” y “deliberada” de la
demandada, todo lo cual permite la configuración del factor subjetivo de
atribución de responsabilidad, conforme la doctrina judicial sentada por el
Alto Cuerpo Provincial (punto VI.3 del presente dictamen), y en
consecuentemente concluir, sin lugar a dudas, por la procedencia del rubro por
daño punitivo reclamado.”.-----------------------------------------------------------------
Por otro lado cabe resaltar que, tampoco se condice con el trato
equitativo que deben recibir los consumidores de conformidad a la norma
contenida en el art. 8 bis de la L.D.C., y muestra la desidia de la demandada
en desistir de su conducta, la circunstancia de que el cargo gestión de
cobranza sea cobrada a todos los usuarios, salvo a todos aquellos clientes con
dirección a facturar en Capital Federal con código postal menor a 1500 por una
definición del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, como da cuenta la pericia
contable oficial a fs. 136 a partir del 08/02/05.
-----------------------------------------------------------------------
En virtud de todo lo expuesto, se considera que procede el rubro
daño punitivo
reclamado.-----------------------------------------------------------------------------------
Cabe señalar que en el presente caso, se aplican las normas
legales vigentes que regulan y tienden a proteger los derechos del consumidor,
pero teniendo especialmente en cuenta el fin disuasorio que representa la pena
frente a la inconducta del proveedor, tal como se analizará a
continuación.---------------------
En atención a las particulares circunstancias que reviste el
presente caso, tal como se detalla a lo largo de la resolución, no pueden
obviarse las nuevas tendencias imperantes en el ordenamiento legal próximo a
entrar en vigencia, en las que se propugna un mayor activismo judicial y se
regula la función preventiva del daño.- En función de ello, y teniendo
presente lo dispuesto en el art. 1713 del Código Civil y Comercial de la
Nación, norma que próximamente entrará en vigor (agosto/15), entendemos que, amén de
la sanción pecuniaria impuesta, corresponde hacer saber a la demandada que
deberá cesar en el futuro de persistir en la conducta cuestionada -“Cargos por
gestión de cobro”-.--------------------------
VII-2) d) Cuantificación del Daño Punitivo.------------------------------------------
La sanción debe cuantificarse teniendo en cuenta “la gravedad del
hecho” y “las circunstancias del caso” (art. 52
L.D.C.), lo que podría complementarse a partir de una interpretación armónica
de la ley con las pautas contenidas en el art. 49 L.D.C. (cfr. CHAMATROPULOS D., “
Los Daños Punitivos en la Argentina…”, Ed. Errepar, Bs. As. 2009, p. 203), a
saber: “el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario,
la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el
grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios
sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las
demás circunstancias relevantes del hecho.”.--------------------
También hemos de tener presente que la sanción civil impetrada
tiende a de prevenir, por parte de dicha empresa, hechos similares para el
futuro. Vale destacar que el instituto bajo examen –daño punitivo- no sólo
cumple una función sancionatoria y reparadora, sino también “preventiva”. La
finalidad que persigue no es sólo castigar aquel grave proceder, sino también
prevenir -ante el temor que provoca la multa- la reiteración de hechos
similares en un futuro. Contribuye al desmantelamiento de los efectos de
ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del derecho penal.
La idea es, básicamente, que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje
de ser económicamente atractivo enriquecerse a costa de vulnerar derechos
ajenos.-------------------------------------------------------------------
Se busca que las empresas no calculen sus beneficios económicos
con incumplimientos contractuales, sino que respeten los derechos del
consumidor y usuario, y cumplan sus obligaciones contractuales y
legales.------------------------
También hemos de tener presente a estos efectos el principio de
congruencia y el principio de defensa en juicio de la
contraria.-----------------------------------------
La accionante al alegar, peticiona la suma de pesos doscientos
ochenta mil por este
concepto.-------------------------------------------------------------------------------
Cabe agregar a las consideraciones precedentes que resulta claro
que la
accionada obtuvo beneficios con el cobro injustificado de este ítem, sin
acreditar razón justificada alguna, en detrimento del propio accionante,
perjuicio que se extendió al resto de los usuarios que se encontraban en la
misma situación. De la ampliación de la pericia contable oficial (215/221)
sobre el punto 1) del cuestionario propuesto por la actora sobre el importe de
la recaudación total desde el mes de julio de 2008
a la fecha de la pericia
(28/10/11) en concepto de cargo de gestión de cobranza”, la perito contesta que
totaliza la suma de pesos doscientos setenta y nueve millones setecientos
noventa y nueve mil trescientos sesenta y ocho, con veintiún centavos ($ 279.799.368,21), y agrega que dicha
información ha sido proporcionada por la demandada a través de manifestaciones
verbales y escritas a la vez que también se aportaron “print” de pantalla de
las tablas de información del sistema, que después, por interfase se vuelcan en
asientos globales y de gran cantidad de partidas en sistema contable. El
informe disidente del perito de control de la demandada (fs. 232/232 vta.), no
se pronuncia al respecto, y la demandada a fs. 227 vta./228 y 300 vta- /302
vta. no acredita circunstancias relevantes que permitan apartarse de lo
expuesto.----------
En función del elevado monto informado por el perito y de las
ganancias que ello insumió a la demandada por el cargo de gestión de cobranza
que no había sido concertado entre las partes ni denunciado al usuario en forma
documentada y teniendo en cuenta la conducta renuente de la empresa AMX- CLAROevidenciada en la
sede de Defensa al Consumidor y luego en esta causa judicial, se considera
justo ordenar estimar el monto del daño punitivo en la suma peticionada por el
actor de doscientos ochenta mil pesos ($ 280.000).---------------
A esta elevada suma se llega por haber tenido en cuenta este
Tribunal las circunstancias apuntadas que lesionan los derechos de los
consumidores de la telefonía celular móvil del interior del país.
------------------------------------------
En virtud de ello, y en coincidencia con el Sr. Fiscal de Cámaras
se cuantifica el daño punitivo en la suma de pesos doscientos ochenta
mil.--------------------------
VII-3)-
En definitiva se acoge el agravio, declarando en consecuencia procedente el
reclamo por daño punitivo, el que se cuantifica en la suma de doscientos
ochenta mil pesos ($ 280.000) a favor del actor (art. 52 L.D.C.).---------------------
VIII- Análisis de los agravios referidos a la imposición de costas
(actora y demandada) y regulación de honorarios.----------------------------------------------
La suerte corrida por los recursos de apelación modifican la
plataforma fáctica tenida en miras por la A-quo al tiempo de disponer su
imposición.-------------------Nuestro Código de Procedimientos establece en su
art. 130, como principio general, el sistema automático, que funda la carga de
las costas en el hecho objetivo del vencimiento, en virtud de haber prosperado
la demanda, salvo respecto al lucro cesante el cual prospera por la suma de
pesos trescientos setenta y dos con sesenta centavos, siendo que lo reclamado
fue por $ 1.117,80.------------
Ahora bien, teniendo en cuenta las particularidades del caso y los
resultados aritméticos considero que existe mérito suficiente a los fines de no
distribuir aritméticamente las costas del juicio, las que deberán ser impuestas
a la demandada atento resultar
vencida.--------------------------------------------------------
Ello así, las costas de primera instancia se imponen a la
demandada vencida, debiéndose dejar sin efecto la regulación de honorarios de
los letrados practicada en la instancia anterior y adecuarse al nuevo resultado
del juicio.-------------------- Conforme a las razones brindadas,
corresponde; 1) Acoger el recurso de apelación de la parte actora, y en
consecuencia imponerlas costas a la demandada atento haber resultado vencida
(art. 130 del C.P.C.C). Estimar los honorarios de acuerdo a las leyes
arancelarias vigentes (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459). 2) Rechazar el recurso de
apelación interpuesto por la demandada, con costas. Estimar los honorarios de
acuerdo a las leyes arancelarias vigentes (arts. 36, 39 y 40 Ley
9459).------------------------------------------------------------------------------------------LA
SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO:Que
adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a
esta cuestión propuesta por compartir los
fundamentos.-------------------------------EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER
ADRIAN SIMES A LA PRIMERA
CUESTIÓN DIJO: Que adhería a
lo expuesto por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta
cuestión propuesta por compartir los fundamentos. EL SEÑOR VOCAL DOCTOR
ALBERTO F. ZARZA A LA SEGUNDA
CUESTIÓN DIJO: -----------------------------------------------------------------------
Conforme a las razones brindadas, corresponde; 1) Acoger el recurso de
apelación de la parte actora, y en consecuencia hacer
lugar al reclamo por los rubros cargo
por gestión
de cobranza por la suma de
pesos cincuenta y ocho con ocho centavos ($
58,08) y daño punitivo por la suma de pesos doscientos
ochenta mil ($ 280.000). Se deja sin efecto la imposición de
costas de primera instancia las cuales se imponen a la demandada vencida,
debiendo procederse a efectuar una nueva regulación de honorarios de los
letrados intervinientes adecuada al resultado de la presente resolución.
Imponer las costas de la Alzada a la demandada atento haber resultado vencida
(art. 130 del C.P.C.C). Estimar los honorarios de acuerdo a las leyes
arancelarias vigentes (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459). 2) Rechazar el recurso de
apelación interpuesto por la demandada, con costas. Estimar los honorarios de
acuerdo a las leyes arancelarias vigentes (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459). 3)
Hacer saber a la demandada AMX
ARGENTINA S.A. que deberá cesar
en la conducta cuestionada –Cargos por gestión de cobro-, conforme lo expresado
en los considerandos.-------------------------------------------- LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO: Que adhería a lo expuesto por el
Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por
compartir los fundamentos. EL
SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA
SEGUNDA CUESTIÓN DIJO: Que
adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido
a esta cuestión propuesta por compartir los
fundamentos.-----------------------------
Por lo expuesto y el resultado de la votación
que antecede,------------------------- SE
RESUELVE: 1) Acoger el recurso de apelación de la parte actora, y en
consecuencia hacer lugar el reclamo por el rubro “cargo por gestión de
cobranza” por la suma de pesos cincuenta y ocho con ocho centavos ($ 58,08) con
más los intereses determinados en el considerando respectivo, y daño punitivo
por la suma de pesos doscientos ochenta mil ($ 280.000). Se deja sin efecto la
imposición de costas de primera instancia, las cuales se imponen a la demandada
vencida, debiendo procederse a efectuar una nueva regulación de honorarios de
los letrados adecuada al resultado de la presente resolución. Imponer las
costas de la Alzada a la demandada atento haber resultado vencida (art. 130 del
C.P.C.C). Estimar los honorarios del Dr. Sebastián Raspanti en el 35% de lo que
oportunamente se regule en Primera Instancia (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459). 2)
Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, con costas.
Estimar los honorarios del Dr. Sebastián Raspanti en el 35% del punto medio
sobre lo que ha sido motivo de discusión en la Alzada. 3) Hacer
saber a la demandada AMX
ARGENTINA S.A. que deberá cesar
en la conducta cuestionada –Cargos por gestión de cobro-, conforme lo
expresado en los considerandos.------------- Protocolícese y hágase saber.
Con lo que terminó el acto que firman los Señores Vocales.
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