Casi una
década, desde Halabi[1],
que la Corte Suprema ha señalado la mora legislativa en regular el proceso
colectivo a los fines de salvaguardar la garantía constitucional de protección
de los “derechos colectivos”, los que están enumerados en los artículos 42 y 43
de la Constitución Nacional[2].
En un intento
por cumplir con el mandato constitucional, se ha avanzado mucho en la
regulación de las acciones colectivas, pero evidentemente todavía se presenta
como un aspecto caótico y falto de certezas en el panorama jurídico procesal
actual, tanto a nivel nacional como en las provincias.
Más allá de
las regulaciones por acordada de parte de la Corte, aparecieron algunas
legislaciones a nivel local, y específicamente en Córdoba se empezaron a
dimensionar estas cuestiones, frente a la demanda (y las demandas) de parte de
los actores protagónicos de los procesos colectivos en la provincia: las
asociaciones civiles, de consumidores y ambientales. En los últimos dos años se
han presentado y admitido una veintena de demandas como nunca antes se había producido
a nivel local, de las cuales la asociación Usuarios y Consumidores Unidos[3],
a través de su delegación en la ciudad de Córdoba, ha promovido la gran
mayoría.
Por eso no
sorprende la presentación de un proyecto legislativo a efectos de crear un
Registro de Procesos Colectivos de la provincia[4],
una nueva ley de mediación[5]
que específicamente contempla las acciones colectivas, y dos acordadas (una[6]
meramente rectificatoria de la anterior[7])
de parte del Tribunal Superior de Justicia, dedicadas específicamente a este
problema que requiere urgente solución: ordenar los procesos colectivos con el
objeto de que sean herramientas útiles para la gestión de conflictos que
afectan a un gran número de individuos, y por lo tanto a toda la comunidad.
Desde la
práctica concreta del día a día en estos litigios novedosos trataremos de señalar
luces y sombras en los proyectos de ley recientemente aparecidos, y proponer
temas o más bien interrogantes que es preciso formular si buscamos una
regulación armónica con la realidad de los pasillos tribunalicios, al menos
desde la mirada del abogado litigante de Córdoba, y desde la perspectiva limitada
y subjetiva de quienes estamos del lado del más débil: el consumidor y las
asociaciones que lo representan.
Dicho lo cual podemos
afirmar sin rubores que debemos evitar a toda costa que, en un contexto de
“búsqueda/protección de inversiones o inversionistas” termine saliendo un proyecto
de las empresas, hecho por las empresas y para beneficio de las empresas. Debemos
preguntarnos con agudeza ciceroniana, ¿quiénes son los abogados que hicieron
este o aquel proyecto? ¿qué intereses defienden o defendieron habitualmente?
¿qué objetivos persiguen?
Dos proyectos
de ley se ubican en contraposición, el derivado de Justicia 2020, de la
Comisión ad hoc con puntos muy
cuestionables, tanto en lo que refiere a la competencia territorial como a las
costas del proceso, favorable al Estado, las empresas o quien resulte
demandado, y otro presentado por el diputado Ramón, que del análisis
superficial se presenta mucho más adecuado a la protección de los intereses y
derechos de los sectores vulnerables que se busca proteger.
En relación a
este último[8], algunas
de las observaciones que podemos formular se refieren al momento que se toma en
consideración para que surta efecto o prevención un proceso colectivo sobre
otros (art. 18), que consideramos debería retrotraerse al momento de
interposición de la demanda, y no a la fecha de inscripción el Registro. Los
trámites en distintos tribunales de igual o distintas provincias pueden variar,
y especialmente pueden ocurrir demorar en el trámite imputables estrictamente a
la burocracia judicial. No deberían ser penalizados quienes promuevan una
demanda en primer lugar por el mero hecho de que tuvo la mala suerte de caer en
un tribunal que demoró la inscripción.
El art. 23 es
una disposición que sólo interesa a las acciones contra el Estado, y eso nos
adelanta en una crítica a ambos proyectos: la regulación debería ser precisa y
diferenciada en los casos en que se demanda al Estado o a empresas, si se trata
de materia de consumo o de ambiente, etc. Si bien en lo que refiere al Registro
se entiende la necesidad y conveniencia de que sea uno, a nivel nacional, que
incluya a las provincias, y que contemple la totalidad de posibles procesos
colectivos.
El art. 34
crea un fondo de reparación y fomento de derechos colectivos. Nuevamente se
están mezclando intereses y materia. Estimamos más coherente que existan fondos
diferenciados para casos de consumo, ambiente u otras áreas, y no una bolsa
común sin otra relación entre sí que el trámite judicial como se hacen valer.
En la hipotética composición de un fondo de reparación específico de derechos
colectivos de consumidores, debería asimismo crearse un consejo de
administración que resguarde el federalismo, ya que una representación que
adecuada debería integrar asociaciones de distintos puntos del país, o al menos
una de CABA y otras del interior del país. Actualmente casi la totalidad de las
asociaciones empadronadas en el Registro Nacional de Asociaciones deConsumidores[9] son de
CABA.
La figura del amicus curiae se encuentra contemplada
de modo superador al proyecto de Justicia 2020, y es interesante ver plasmado
en un proyecto una postura completamente diferente a la plasmada nuestra
jurisprudencia de Cámara[10],
en la cual se rechazó la presentación de una asociación de consumidores por su
condición de “parcialidad” (si bien no existía un interés económico directo en
el pleito, situación que también es tolerada en el caso del proyecto en
análisis). Lo cual es bastante obvio, ya que en principio es previsible que una
asociación de consumidores siempre estará del lado contrario al de la empresa
demandada. En este sentido el proyecto resalta la figura como un mecanismo de
adhesión o apoyo que pueden dar determinadas personas físicas o jurídicas a una
de las partes, lo cual está muy bien si consideramos que estos procesos
deberían ser lo más participativos (democráticos) posibles, en la medida que
ello no atente contra su prosecución. Y la figura del amicus, como está
prevista, no genera obstáculos ni demoras al proceso, pero sí abre las puertas
a posibles interesados o aliados de las partes (suponemos que en la práctica lo
serán de la parte débil).
En cuanto al
proyecto de Justicia 2020[11]
es difícil entender el desequilibrio entre los principios establecidos en
el artículo 2, todos para el aplauso, y lo que en forma concreta deja
establecido este boceto de normativa en cuanto a las dos o tres cosas que
realmente importan: quién se hace cargo de los costos, dónde se lleva a cabo el
trámite, y sobre quién recaen las mayores responsabilidades para que se
consigan los resultados declarados a nivel de “principios”.
Se fijan
requisitos (art. 4) que pendulan entre lo obvio “la existencia de un caso” (?)
y lo dogmáticamente restrictivo (incisos b y c).
Pudiendo ser
claro y preciso en quiénes son los legitimados, en el artículo 5 hace una
remisión a la Constitución Nacional. Lo cual nos hace preguntarnos sobre la
utilidad de la cláusula.
El artículo 6
establece criterios discutibles acerca de la necesaria idoneidad para litigar.
¿Qué ocurre con una ONG que recién inicia, o que no haya litigado antes? No
tendría cómo acreditarla. Y el Defensor del Pueblo, la autoridad de aplicación
o el Ministerio Público Fiscal, de los que no conocemos que hayan iniciado
ninguna acción relevante en defensa de consumidores en ninguna jurisdicción del
país, ¿qué antecedentes podrían ofrecer?
El artículo 7
deja en manos del magistrado un control que puede llegar a configurar
arbitrariedades. Las asociaciones de consumidores deben controlarse y asegurarse
su normal funcionamiento, así como cubrirse sus gastos mínimos de sostenimiento
por parte del Poder Ejecutivo, quien autoriza su funcionamiento y les delega en
cierto modo una facultad de representación colectiva. No debe ser el juez, y
mucho menos en el contexto de un juicio ya iniciado, quien ejerza este control.
Debe ser previo y permanente, no posterior y conveniente (a la empresa
demandada).
En el artículo
9 se impone, obviamente al actor –o sea el más débil- el riesgo, amenaza y
stress de la caducidad. En lugar de imponerse al juez o al Ministerio Público Fiscal
un rol más activo para que avance el proceso, se busca generar velocidad sólo
dando con el látigo (o amenazando con él) a las pobres asociaciones que
asumieron el desafío de iniciar un juicio de semejante naturaleza. En la
experiencia de Córdoba, un año puede ser el tiempo que lleve sólo sacar el
primer decreto, como explicamos más abajo. ¿Cuál es la sanción al Poder Judicial
por estas demoras? ¿Quién se ve beneficiado con esta caducidad? ¿Qué significaría
en concreto “la pérdida de la idoneidad”? Nos remitimos a las observaciones del
párrafo anterior, y a las que expondremos más abajo, en común a ambos
proyectos.
Además resulta
claro que las acciones judiciales las llevan los abogados, no las asociaciones
en sí. Claramente se busca limitar el número de acciones que puede llevar una
asociación. Entonces, ¿cuál sería el número razonable? ¿cuál es el interés que
se busca en proteger esta restricción? ¿No sería más lógico directamente
limitar el número de procesos que puede atender válidamente cada abogado? En
ese caso algunos abogados tendrían mucho que considerar y/o explicar… Y en una
regulación de esa naturaleza deberían intervenir o al menos escucharse a las
asociaciones profesionales. Pero pareciera que es más fácil cortar la soga por
su lado más delgado: las asociaciones de consumidores u otras, casi siempre
faltas de recursos económicos y sin recibir la prometida atención –y
sostenimiento- por parte del Estado en todos sus niveles (Constitución
Nacional, constituciones provinciales, ordenanzas municipales, etc.).
El artículo 11
inciso b produce irritación e indignación: “es
competente el juez con jurisdicción en el lugar del domicilio real o de la sede
social inscripta del demandado en los casos de afectaciones que tengan
consecuencias interjurisdiccionales o nacionales (…)” ¿Y el domicilio del
consumidor? ¿Y el domicilio de la ONG que asume su representación? Sería más práctico
que el artículo se limitara a expresar: Todos los procesos colectivos
tramitarán en la ciudad de Buenos Aires, donde tienen su asiento noventa y
nueve de cada cien empresas con entidad tal para afectar a todo el país. Este
artículo es una burla al federalismo y a los principios que emanan del derecho
del consumidor. Y en su frase final, ¿por qué se le quita al actor (quien
defiende el interés colectivo, y por lo tanto público) la posibilidad de
recusar sin causa? ¿Acaso ambas partes son “iguales”? ¿No se busca favorecer
procesalmente a una de ellas?
Respecto de la
citación obligatoria del Ministerio Público Fiscal Art. 14. No siempre citar al
Ministerio Público Fiscal tiene sentido, especialmente si su rol no está
totalmente claro. En Córdoba no tuvimos nunca su participación en las
audiencias, y no por ello se pierde el contralor necesario de cuanto se dejaconstancia en actas[12].
En cuanto a
los efectos de la sentencia, el artículo 16 contraría el artículo 54 de la ley
24.240, que es más favorable al consumidor en cuanto establece que sólo la sentencia
que haga lugar a los consumidores hará cosa juzgada (secundum eventum litis) y no también la que rechace la pretensión
del representante colectivo (pro et
contra)[13]. Una
vez más se favorece a las empresas.
El artículo 19
no sólo desperdicia la oportunidad de establecer claramente la gratuidad
prometida por la ley de defensa del consumidor, pero que en Córdoba y otras
provincias se queda a nivel de promesa, salvo honrosas excepciones, sino que claramente
perjudica a las asociaciones representantes del colectivo, ya que dicha
gratuidad se limita a las tasas.
En relación al
amicus curiae (art. 20) nos remitimos
al art. 36 del otro proyecto, claramente superior.
Tampoco se ven
mejoras en el artículo 31, relativo a la prueba, donde pese a su extensa
redacción no se establece claramente como principio que el onus probandi se impone al proveedor (o Estado, o demandado en
general).
Finalmente,
cuando en el artículo 35 in fine se refiere a fondos depositados por el
demandado, entendemos que en lugar de destinarse a “instituciones de reconocido
prestigio, los mismos deberían ser para la institución que hizo el enorme
trabajo de llevar a la finalización del difícil proceso colectivo que afrontó.
Como un modo de incentivo y premio al trabajo realizado. ¿Por qué lo obtenido
gracias al trabajo de una asociación iría a parar al bolsillo de otras
instituciones que ya tienen “reconocido prestigio”. No suena justo.
Observaciones comunes a ambos proyectos,
consideraciones generales:
1. La mezcolanza de temas abarcados:
Diez años
estuvimos emplazados por la Corte a regular los procesos colectivos, y ahora se
pretende regular en una sola ley todas las situaciones posibles. Estamos en
contra de este criterio de regulación. Sí consideramos que el Registro de
Procesos Colectivos debería ser único, pero allí se terminan las semejanzas de
regulación. Quizá lo más prolijo sería hacer una ley que únicamente establezca
el Registro, y que asegure su correcto funcionamiento interjurisdiccional.
Sería un primer paso importantísimo, y lo que hoy realmente necesitamos para
evitar tantos conflictos de prevenciones e ignorancia acerca de si se iniciaron
o no determinadas acciones colectivas en las distintas provincias. Un Registro
claramente de orden público, que sea claramente acatado por todas las jurisdicciones y
unificado, ágil, completamente digitalizado en su funcionamiento, y accesible
tanto a operadores jurídicos como al público en general. Todas las cuestiones
procesales serán materia de cuestionamientos en las provincias, y en definitiva
cada cuestión seguirá su suerte judicial, pero un Registro puede salir airoso
de ataques de inconstitucionalidad, y dar las urgentes soluciones que
necesitamos, sin ampliar tanto el debate.
Dicho lo cual,
nuestro criterio es el de separar la regulación de los distintos procesos
colectivos en base al fuero, ya que los principios que emanan de cada materia
(laboral, consumo, ambiente, Estado) pueden ser muy diferentes.
En el caso de
la ley 24.240, en lugar de derogarse su regulación específica sobre acciones
colectivas, debería ampliarse a un capítulo que regule claramente y sin lugar a
dudas, y para todo el país sin discusión, que el proceso debe gozar de la
gratuidad total y sin necesidad de realizar trámites paralelos como los
beneficios de litigar sin gastos, que el juez y el Ministerio Público Fiscal
tienen responsabilidades específicas de impulso del caso, tanto en su celeridad
como en evitar dilaciones por parte del proveedor (recusación sin causa por
ejemplo), y que los posibles costos de la publicidad de la acción deberán ser a
cargo del demandado, acreditada la verosimilitud del reclamo. Para eso hay una
ley especial, que se adelantó a estas cuestiones, y empezó la regulación al
respecto.
En el caso de
la problemática ambiental, laboral, las cuestiones relativas a potenciales
abusos por parte del Estado (como la ley espía que cuestionó Halabi) y demás,
deberían ser regulados procesos colectivos específicos, en leyes específicas,
sólo para dejar en claro los principios elementales que deben asegurarse en
este tipo de procesos, y no una regulación minuciosa que invada las esferas de
competencia faltando el respeto a nuestro declamado federalismo. Regular las
cuestiones mínimas de orden público, que por necesidad de orden público tienen
que ser reguladas por igual para todo el país, y siempre remitiendo al Registro
único para todos los fueros, que sí deberán acatar todas las provincias, por la
conveniencia que así sea para nuestra seguridad jurídica.
Cada materia
necesita su discusión independiente, en la que participen sus principales
interesados. Meter en una bolsa de gatos a los activistas por los derechos del
consumidor, los sindicalistas, los ambientalistas, los empresarios y los
defensores a ultranza del Estado no sólo es improductivo para llegar al fondo de las discusiones, sino que termina
afectando la posible representatividad de cada uno de los actores.
Queremos una
ley de procesos colectivos de consumo, que remita a un Registro unificado, pero
goce de regulación propia, regulación que ya fue iniciada por la 24.240, y que
en ese contexto debería continuarse. Asimismo esa ley (o más bien capítulo
ampliado dentro de la ley de defensa del consumidor) debería ser discutida por
las asociaciones de consumidores, principales protagonistas del avance
judicial, legal y doctrinario al respecto, y el resto de los sectores
involucrados, dejando para su propio debate las cuestiones del ambiente por
ejemplo.
De lo
contrario, además del ruido que provoca esa posible discusión entre tantas
partes con intereses diversos, se corre el riesgo de hacer regulaciones que por
proteger al Estado o en miras a regular una cautelar en materia ambiental o
laboral, terminen por perjudicar gravemente los intereses y derechos de los
consumidores. Problema que nos parece avizorar en ambos de los proyectos en
análisis.
2. La cuestión del número de damnificados y
la significación económica del caso:
Ambos
proyectos tienen previsto como requisito de admisibilidad del proceso
colectivo, que se verifique la imposibilidad o grave dificultad de constituir
un litisconsorcio (art. 7 inc. 3 Ramón, 4 inc. b Justicia 2020). Si bien
estamos de acuerdo con la intención en sí, conociendo algunos criterios de los
jueces de primera instancia, que muchas veces tratan de sacarse de encima estos
tipos de expediente, pedir que se verifique una “imposibilidad” es un poco
exagerado. Las palabras correctas serían “improbabilidad o dificultad”, y ello
sería suficiente para evitar acciones colectivas que representen a un número
pequeño y completamente determinado de damnificados. El proyecto de Ramón
además especifica (art. 7 in fine)
que el monto económico de la pretensión individual no constituirá por sí solo un
impedimento para la tramitación colectiva. El ciudadano común seguramente no
entenderá por qué se incluye esta frase, y si este monto refiere a que su valor
es ínfimo o por el contrario lo suficientemente importante como para que cada
damnificado se haga cargo de su problema…
Está claro que
el proyecto apunta a desalentar ese criterio tan útil a los jueces que quieren
evadir este tipo de expedientes, que dice que sólo los “microdaños”, o sea los
pequeños daños, como una comisión ilegal de $ 50 cobrada por una tarjeta de
crédito, son los que ameritan la protección del proceso colectivo. Criterio
tomado de una lectura apresurada de lo dicho por la Corte Suprema en Halabi, y
finalmente instaurado como el muro infranqueable de muchas acciones colectivas
en defensa de los derechos de los consumidores y usuarios[14].
Pongamos por ejemplo el caso de la Fiat Toro[15].
Cada camioneta sale más de veinte mil dólares, y uno de los reclamos colectivos
iniciados por una asociación de consumidores es la restitución del dinero a
quienes la compraron, por presentar defectos de fábrica graves.
En un caso
así, lo esperable en los juzgados de primera instancia de Córdoba, sería un
primer decreto que rechace la acción, apoyado en un dictamen de Fiscalía, con
el argumento de que cada damnificado debería iniciar su propio reclamo, ya que
el monto lo amerita. En una provincia donde la mora judicial es igual de
desesperanzadora que en el resto del país, y donde la justicia no es gratuita
para el consumidor pese a lo dispuesto por ley (salvo excepciones mencionadas),
y donde Fiat es reconocida como una marca con gran poder e influencia, es poco
previsible que la mayoría de los consumidores inicie un proceso legal y asuma
todos los costos. Incluso con la camioneta fundida, muchos preferirán
soluciones alternativas al reclamo, o directamente perder esos veinte mil
dólares, antes de afrontar gastos de inicio del juicio estimados en un 5% del
capital (tasas, aportes, cédulas, adelanto de honorarios) para luego de vaya a
saber cuántos años cobrar vaya a saber cuánto, si es que no pierden el juicio y
todavía tienen que pagar los honorarios del prestigioso abogado que contrate
Fiat.
Por eso
valoramos la incorporación del último párrafo del proyecto del diputado Ramón,
y valoramos aún más un decreto de admisión[16]
de demanda como el del juez que consideró viable el reclamo en representación
de los titulares de las catorce mil camionetas Fiat Toro manuales que se
vendieron. ¿Tiene sentido hacer catorce mil juicios? ¿Esperar que se terminen
de romper las catorce mil camionetas y que cada uno de los catorce mil
damnificados haga el cálculo de si le conviene o no meterse en un nuevo
problema? En casos como éste, resulta totalmente claro que la cuantía de la
pretensión individual no debería ser un impedimento en absoluto para que esos
individuos damnificados puedan ser representados por una asociación. Y por
supuesto tendrán derecho de excluirse de la clase si prefieren iniciar un proceso
individual.
3. La publicidad de las acciones
colectivas:
Nuestros
juzgados cordobeses parecen abonados o comisionistas del periódico La Voz del
Interior. Cualquier cosa que haya que difundir, a edictos y a La Voz. ¿Y quién
paga? La asociación de consumidores, por supuesto.
En
prácticamente todos los decretos de admisión se manda a publicar este primer
decreto relevante en La Voz del Interior, y eso genera un primer gasto muchas
veces infranqueable. Recordemos que la acción colectiva la inicia habitualmente
una asociación de consumidores que en general no recibe fondos de ningún
mecenas, que deber asumir gastos de proceso y de abogados, y que ya dedicó recursos
al caso para su investigación y discusión prejudicial. Pese a la extensa
explicación que se dedica en la demanda de lo innecesario de dicha publicación,
sin menor esfuerzo por revertir estos argumentos, sale ordenado el “publíquese”.
Algunos presupuestos de La Voz, rondan doscientos mil pesos en base a la
extensión del decreto por el número de días.
Esto es un
problema práctico, que debería solucionarse en la ley de defensa del
consumidor, en el capítulo dedicado al proceso colectivo, y en el que debería
incluirse un artículo que en forma clara exprese que la publicidad de las
acciones colectivas deberá ser a cargo del proveedor, con el control del
Ministerio Público Fiscal, y por modos que generen los mínimos gastos y apunten
directamente a los interesados. Sitio web del demandado, mails a los clientes,
cartelería en los locales comerciales, utilización de medios públicos, etc. Una
solución simple y rápida al problema de generar desgastes judiciales,
nuevamente innecesarios, para evitar el pago de la módica suma (con el bolsillo
una multinacional) de doscientos mil pesos, sólo al efecto de poder sortear el
segundo obstáculo que se presenta en una acción colectiva.
Al respecto
debemos destacar la inclusión en la última cláusula del artículo 15 del proyecto
del diputado Ramón, acerca de la creación de un sitio web por cada caso
colectivo, para el acceso y conocimiento del público. Indispensable. Más aún
creemos que estos sitios web deberían alojarse en el propio Registro y ser
mantenidos y actualizados por los administradores del mismo, sin que nada de
ello pueda significar ningún tipo de demora o traba al proceso. Desde el
juzgado se puede remitir un mail cada dos meses informando los avances de la
causa, y el administrador del Registro actualizar el sitio web con dichas
novedades. Y todos informados de manera pública, eficiente y gratuita.
4. La mora, el gran problema
Lo que
realmente nos interesa a todos los ciudadanos por igual, salvo a algunas
empresas o sus dueños, es que un proceso de este tipo –en realidad de cualquier
tipo- no se demore el tiempo que actualmente demora. Justicia tardía no es
justicia, y si un proceso individual puede tardar un tiempo literalmente
incalculable, una acción colectiva puede demorar este tiempo incalculable
multiplicado por el número de representados, multiplicado por el número de
pesos que gana la empresa demandada por cada día que se retrasa la sentencia
que ponga fin a la causa.
Es un punto
que no está abordado con la suficiente fuerza en ninguno de los dos proyectos,
y que, reiterando lo dicho en cuanto a la mezcolanza de temas, debería tener un
tratamiento específico para las cuestiones de consumo, que normalmente de un
lado tienen a una asociación de consumidores, y del otro lado a una empresa. El
proyecto de Justicia 2020 incluso tiene el descaro de cargar al representante
del colectivo con una caducidad amenazante y estresante. Esto es lo que debemos
resolver, y para ello la carga no debe ponerse sobre el más débil, sino sobre
la empresa, y especialmente sobre el Poder Judicial.
Si los
procesos colectivos tienen la importancia que entendemos que tienen, el Estado,
a través del Poder Judicial, debería proteger, resguardar, asegurar y colaborar
a que se tramiten con la diligencia y celeridad necesaria. Y ser responsable
políticamente de esta mora. ¿Cómo va a caducar un proceso que representa a
miles de damnificados, así, sin más? No tiene sentido. Si el Ministerio Público
Fiscal puede tomar un rol más claro en este asunto, debería ser justamente el
de colaborar con que el trámite se realice con celeridad, evitar cualquier tipo
de caducidad o perjuicios que puedan tener los consumidores por una mala praxis
–intencional o involuntaria- de sus representantes, y ser responsable de las
demoras que el expediente tenga “a despacho”. No es la demora de impulso por
parte de los representantes del colectivo la que está en cuestionamiento, es la
demora burocrática ocasionada por los agentes del Poder Judicial, y por
supuesto las que genera el demandado, la empresa, que busca dilatar el caso y
desgastar a su oponente, beneficiándose económicamente de cada día
transcurrido.
Pongamos
ejemplo por si a nivel teórico resulto poco convincente: La demanda colectiva contra
una obra social y el hospital más importante de Córdoba por perjuicios graves
contra sus afiliados inició el 26/07/2017. Ese mismo día el caso salió en todos
los medios de comunicación. La documental se presentó a la semana. A día de
hoy, un año después, la demanda aún no se encuentra admitida por un
conflicto negativo de competencia, motivado en gran parte porque un juez
consideró que una acción colectiva necesariamente es un amparo. ¿Quién es
responsable de la mora? ¿El representante del colectivo o el Poder Judicial?
Seguramente alguno de los afectados por los demandados murió este año, ya se
trata de un grupo de once mil ancianos, según las estimaciones que hicieran los
medios de comunicación.
Otro ejemplo, el
13 de junio de 2017, hace más de un año se inició la demanda colectiva contra
las cuatro empresas de transporte público de la ciudad de Córdoba, por el paro
de ¡nueve días! que dejó sin posibilidad de trasladarse al sector más
vulnerable de la ciudadanía. En otro conflicto de competencia, motivado en
parte por “la jueza que toma colectivos”, todavía no tenemos un decreto de
admisión. Seguramente ya se diluyó la indignación que inundó la ciudad hace más
de un año, de los trabajadores –empleados, comerciantes, todos- que se vieron
rehenes de la incapacidad de las empresas de ofrecer el servicio de transporte,
pero la acción judicial todavía sigue a despacho, con jueces y fiscales de
primera instancia cuya intervención pareciera estar más dedicada a tratar de
sacarse el problema de encima que a colaborar para buscar una solución justa al
gran conflicto que padecimos todos los ciudadanos de la segunda ciudad del
país. Nuevamente, ¿de quién es la culpa de lo demora del proceso? ¿Cómo
solucionamos esta problemática de modo que la solución beneficie a los más
vulnerables?
5. La prueba, el otro gran problema
En el proyecto
del diputado Ramón se introduce (art. 35 inc. b) una cuestión absolutamente
fundamental para los procesos colectivos de consumo –y los demás también, pero
en este escrito nos limitamos a la perspectiva del derecho consumeril- que es
la dificultad de costear los gastos que demanda la realización de la prueba.
Podemos ejemplificar con casos como Dermaglós, o Fiat Toro: presupuestos en
dólares de parte de laboratorios internacionales que no aseguran ningún tipo de
resultados.
Crear un fondo
a este efecto resulta imprescindible. No obstante repetimos, este fondo debería
crearse por materia. Una acción exitosa en materia de consumo no tendría por qué financiar una
acción en materia sindical que requiere pericias costosas. Y por otro lado el
fondo a crearse debería estar limitado al financiamiento único y exclusivo de
esta prueba, que por otro lado de resultar exitosa la acción debería
restituirse por parte del proveedor perdidoso. No vemos razón alguna para que
el fondo financie la capacitación de funcionarios públicos -¿acaso no cobran
suficientemente bien?- ni la carrera política de los administradores de dicho
fondo (a través de la realización de acciones como las de los incisos a y c).
Para eso están las asociaciones de consumidores, esa es su función, y el Estado
debería asegurar que cuenten con los recursos mínimos para llevarla a cabo. El
fondo debería ser pura y exclusivamente para financiar prueba.
6. La gratuidad, el tercer gran problema
Nos remitimos
a lo expuesto en las consideraciones particulares a cada proyecto. A lo cual
sumamos un ejemplo: en Córdoba una asociación se encuentra tramitando más de
una docena de expedientes de “beneficio de litigar sin gastos”, luchando contra
la Administración de Justicia, las fiscalías y los juzgados para su
otorgamiento. Todos expedientes iguales. ¿A quién se beneficia con esta carga
impresionante sobre los abogados que tramitan las acciones colectivas que la
asociación de consumidores promueve en representación del sector vulnerable que
representa? Expedientes repetitivos, con amenazas de “caducidad automática y de
oficio” a los seis meses –cuando un decreto de admisión puede demorar más de un
año con tranquilidad y sin ninguna consecuencia para los funcionarios judiciales-.
Nuevamente, la injusticia asoma.
7. La legitimación del representante
El artículo 10
del proyecto del diputado Ramón y el 5 de la Comisión ad hoc, consideran la legitimación de forma muy diversa. En el caso
de la Comisión, como mencionamos más arriba, hace una mera remisión a la
Constitución Nacional, por lo cual no
se aporta nada nuevo al criterio que debería afrontar un juez llegado el caso.
En cuanto al
proyecto del diputado Ramón, obviando la consideración principal, en relación a
que esta legitimación debería regularse en la ley específica de cada materia, y
de hecho ya se encuentra en la ley 24.240 que agrega a Fiscalía como potencial
actor, creemos que la legitimación al afectado, prevista constitucionalmente,
debería condicionarse a la situación específica de que se acredite que no
existen ninguna organización no gubernamental, ni los demás representantes
habilitados por el Estado que puedan o quieran tomar la responsabilidad de
impulsar el caso.
La
legitimación al afectado miembro de la clase debería ser la ultima ratio que haga viable una acción
colectiva. Ya que lo contrario es desvalorizar la función que están llamadas a
cumplir las asociaciones constituidas a ese fin y dejar en manos de una
pretensión individual el inicio de acciones colectivas que de ser admitidas,
aunque fueran un mamarracho jurídico, generarán un gran desgaste judicial.
Reiteramos que
el control de la legitimación debe ser previo. Las asociaciones deben ser
suficientemente emponderadas, controladas y fomentadas (como dice la propia
Constitución Nacional), y de forma previa a iniciar un proceso, y nunca luego
de iniciado el mismo, lo cual podría ser motivado en razón de las influencias
capaces de ejercer las multinacionales que son frecuentemente blanco del ataque
de estas asociaciones, en defensa de los más débiles.
Por ello
consideramos que de conformidad a nuestro sistema constitucional, debería
garantizarse el acceso al afectado, pero sólo en el caso que ninguna asociación
ni autoridad pública esté dispuesto a llevar adelante su reclamo, sea porque no
existan en la provincia donde se domicilie el afectado, o por considerar que su
acción no es viable. Es un filtro importante para evitar las aventuras
judiciales que tanto daño pueden hacer a esta herramienta indispensable de los
procesos colectivos, ya que las asociaciones, al tener un control permanente de
su actividad por parte del propio Estado, por naturaleza serán menos proclives
a generar acciones inconducentes, inviables o motivadas y/o financiadas por
intereses espurios.
8. El debate amplio que nos merecemos
Finalmente, y en
la intención transparente de colaborar, ya que una crítica no deja de ser un aporte, y en este caso la
crítica se hace con la mejor de las voluntades e intenciones de que avancemos
en una mejor regulación de los procesos colectivos, consideramos que la
convocatoria debe ser amplia, a todas las provincias, y especialmente a todos
los interesados. Y dentro de este último grupo, debe hacerse oír la voz del
sector vulnerable.
Más allá del
reconocimiento a las acciones del proyecto Justicia 2020, que indudablemente
generó una discusión abierta y un llamado amplio a la participación, en sus
resultados, y nos referimos concretamente al proyecto, no se ven representadas
todas las voces. Sorprende que no sea posible lograr un sólo proyecto que
cuente con el aval de todos los grandes juristas que componen los equipos de
ambos. Y frente a la vista del resultado, pese a que un proyecto se presenta
como la conclusión de una comisión amplia de trabajo, y el otro la presentación
de un diputado particular, claramente se puede advertir que este último es el
que contiene y representa de modo más claro los anhelos y las preocupaciones
del sector de las asociaciones de consumidores, y asociaciones de otro tipo,
que se fueron haciendo sentir en el transcurso de estos últimos años de
producción jurisprudencial.
Nos gustaría
una participación más amplia en la cual las asociaciones de consumidores que
con mayor dedicación y esfuerzo han trabajado estas cuestiones puedan expresar
dar a conocer sus opiniones, desde la experiencia concreta en el litigio contra
las grandes empresas proveedoras de bienes y servicios. En este sentido,
creemos posible la puesta en consideración de un nuevo proyecto que habilite un
proceso de discusión amplio y cuente con el aval de las asociaciones de
consumidores del interior del país, y refleje asimismo la problemática
específica que deben afrontar. Nihil novi
nisi commune consensu.
[1]
CSJN H. 270. XLII. Halabi, Ernesto c/
P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986. “Frente a esa falta de regulación que, por lo demás, constituye una mora
que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el
acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido, cabe señalar que la
referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de
los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la
afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular.
Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo
valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de
amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos
por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes
reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la
vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492).”
[2] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm
[3]
www.ucu.org.ar/cordoba
[4] https://comercioyjusticia.info/blog/justicia/el-registro-de-procesos-colectivos-ya-esta-en-analisis/
[5] http://www.lavoz.com.ar/politica/cuales-son-los-aspectos-centrales-de-la-ley-de-mediacion-que-empezo-regir-en-cordoba
[6] http://www.abogadovergara.com.ar/2018/06/registro-de-procesos-colectivos.html
[7] http://www.abogadovergara.com.ar/2018/06/cordoba-ya-cuenta-con-su-registro-de.html
[8] http://www.abogadovergara.com.ar/2018/06/proyecto-de-ley-de-procesos-colectivos.html
[9] https://www.argentina.gob.ar/produccion/consumidor/asociaciones
[10] http://www.abogadovergara.com.ar/2018/07/rechazo-de-intervencion-de-amicus.html
[11] http://www.abogadovergara.com.ar/2018/06/proyectoprocesoscolectivos.html
[12]
Por ejemplo en la segunda audiencia de conciliación en autos “USUARIOS Y
CONSUMIDORES UNIDOS C/ TARJETA GRUPAR S.A. - ACCION COLECTIVA ORDINARIO”
(Juzgado de 50ª Nom. Civ. y Com. de Córdoba) las partes acordaron dejar sin
efecto la publicación en La Voz del Interior, lo que fue consentido por SS. Por
supuesto Fiscalía pudo controlar dicho acuerdo y en este caso fue aceptado,
pero la presencia en la audiencia no necesariamente hubiera facilitado las
conversaciones, y de por sí generaría una sobrecarga al ya de por sí
sobrecargado Ministerio Público Fiscal. Ver decreto completo en http://www.abogadovergara.com.ar/2018/07/ucu-c-grupar-audiencia-del-art-58-28-05.html
[13] Ver
sobre este punto en https://classactionsargentina.com/2016/09/27/propuesta-de-bases-para-la-discusion-1417-cosa-juzgada-colectiva/
[14]
Del fallo Halabi suele citarse “Como
tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente,
no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el
acceso a la justicia” para justificar la exclusión de casos que sí
justificarían la promoción de una demanda individual (como el de la Fiat Toro).
No obstante, ese mismo fallo continúa diciendo: “Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos
modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros
aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o
afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso,
débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos
excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la
presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de
la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo
segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta.” Y
estas excepciones a la condición que impone ese tercer elemento, suele dejarse
completamente de lado en los dictámenes de fiscalía y resoluciones de los
jueces de primera instancia…
[15]
USUARIOS Y CONSUMIDORES UNIDOS C/ FABRICA AUTOMOBILES ARGENTINA SA - ORDINARIO –
OTROS expediente 7003035. La acción tuvo una enorme repercusión mediática: ver https://es.wikipedia.org/wiki/Fiat_Toro
y https://tn.com.ar/autos/lo-ultimo/tras-la-demanda-fiat-se-reunira-con-duenos-de-la-toro-manual-ante-un-juez_863079
a modo de ejemplo.
[16]
Ver decreto completo en http://www.abogadovergara.com.ar/2018/07/ucu-fiat-toro-accion-colectiva-reintegro.html
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