EXPEDIENTE: 6129882 - -
FUNDACION CLUB DE DERECHO ARGENTINA C/ BANCO ITAU ARGENTINA
S.A. -
ORDINARIO - OTROS
AUTO NUMERO: 553. CORDOBA,
22/12/2017.
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “FUNDACION CLUB DE DERECHO ARGENTINA
C/ BANCO
ITAU ARGENTINA S.A. – ORDINARIO – OTROS Expte.N° 6129882”,
venidos del Juzgado de
primera instancia y 44° Nominación Civil y Comercial, en virtud
de los recursos de
apelación interpuestos a fs. 273 por el demandado y a fs. 301 por el
actor, ambos contra el
decreto de fecha 29/08/16 (fs. 263) y a fs. 326/328 vta. por el
demandado contra el
decreto de fecha 20/10/16 (fs. 314).
Y
CONSIDERANDO:
I EL
CASO:
En el marco de un convenio
celebrado entre el Colegio de Abogados de Córdoba y el
Banco Itaú Argentina S.A.,
a través del cual se ofreció a los consumidores abogados la
adhesión a una cuenta
bancaria “Card Express” o “Vip” que incluía tarjeta de crédito Visa
Internacional o Gold sin
cargos de mantenimiento, la Fundación Club de Derecho
Argentina inició una
acción colectiva fundada a en los arts. 42 y 43 de la Constitución
Nacional y 52, 53 y 54 de
la Ley de Defensa del Consumidor, en contra de la referida
entidad bancaria, por
considerar que ésta realizó cobros en concepto de mantenimiento y
gastos de renovación de
las tarjetas de crédito y mantenimiento de las cuentas
contratadas por los
consumidores por intermedio de dicho convenio, que no se
encontraban autorizadas en
el mismo. Requirió también que se ordenen medidas de
publicidad de la acción
entablada, por lo que el tribunal, mediante proveído de fs. 45/47,
dispuso la publicación de
edictos en el Boletín Oficial de la Provincia y en el diario La Voz
CAMARA
APEL CIV. Y COM 3a
Protocolo de Autos
Nº Resolución: 553
Año: 2017 Tomo: 4 Folio:
937-946
del Interior; la
comunicación del decreto a todos los Colegios de Abogados de la
Provincia de Córdoba para
que informen a sus colegiados, y su inclusión en el portal de
internet del Poder
Judicial de Córdoba.
La accionada por su parte,
al contestar la demanda se opuso a la realización de dichas
medidas de publicidad (fs.
244).
Previo dictamen del
Ministerio Público Fiscal, quien se pronunció a favor de la actora por
considerar que la
publicidad en este tipo de juicios es fundamental para garantizar el
debido proceso, la juez de
grado rechazó lo solicitado por la demandada a fs. 244 y
ordenó que se cumplimente
con la publicación de edictos dispuesta mediante el proveído
de fs. 45/47.
En contra del decreto que
así lo ordena (fs.263), tanto la demandada como la actora
interpusieron sendos
recursos de apelación (fs. 273 y 301 respectivamente).
Por otra parte, la
demandada también interpuso recurso de reposición con apelación en
subsidio en contra del
decreto de fs. 314 que admitió la intervención de la asociación
“Usuarios y Consumidores
Unidos" (U.C.U.) en carácter de amicus curiae, revocatoria
que fue rechazada a fs.
329 y concedida la apelación subsidiaria.
II
Agravios expresados por la parte demandada por el recurso de apelación en
contra
del decreto del 29/08/2016 (fs. 263)
Critica que se haya
rechazado su pedido de que las medidas de publicidad sólo se lleven
a cabo si eventualmente se
rechaza la excepción de falta de legitimación activa
pendiente de resolución.
Considera que es prematuro el momento para realizar las
publicaciones pues primero
debe resolverse la defensa previa planteada ya que en este
estadío del proceso aún no
se ha determinado de manera definitiva si se está ante una
acción colectiva o no.
Señala que no tiene
sentido ordenar la publicación de avisos para informar al público de
una acción colectiva, con
independencia de quien debe costear esa tarea, si existe la
posibilidad de que dicha
acción no llegue a nacer.
Considera que nada en el
art. 54 de la ley 24.240 indica que las medidas deban ser
realizadas en esta etapa
procesal, por lo que la invocación de esa norma es irrelevante.
Que la resolución apelada
fue dictada sin haber oído previamente a su parte, quien se
opuso a ella expresamente.
Sostiene que el fallo “Halabi”
invocado por la juez en el decreto apelado, nada dice sobre
el momento en el que
corresponde realizar las publicaciones, por lo que no se puede
extraer de allí ningún
argumento a favor de la decisión del tribunal.
Cita doctrina y
jurisprudencia en abono de su postura y agrega finalmente que se han
introducido planteos de
abstracción de la contienda y la falta de requisitos mínimos en la
parte actora, por lo que
debe diferirse la publicación ordenada hasta tanto se admita
formalmente la demanda.
Corridos los traslados de
ley, la actora solicitó el rechazo del recurso.
III
Agravios expresados por la parte actora en contra del decreto del 29/08/2016
(fs.
263) Se
agravia por cuanto el juez de grado omitió expedirse acerca de quién debe
abonar los gastos de
publicación de edictos, los cuales pretende que sean soportados
por el banco demandado.
Entiende que se violentó
el principio de congruencia porque su parte pidió expresamente
que las medidas de
publicidad sean abonadas por Banco Itaú Argentina SA. Dice que a
causa de esa omisión, se
corre peligro de que los clientes damnificados por los cobros
ilegales de la demandada
no se enteren de la promoción de la demanda.
Expresa que su parte
carece de los recursos para hacer frente a los gastos del juicio, lo
que incluye los gastos de
publicidad, por lo que inició incidente de beneficio de litigar sin
gastos y por lo que debe
ordenarse que Banco Itaú Argentina SA afronte los gastos de
publicación de edictos, o
en su caso, se ordenen nuevas medidas de publicidad que no
impliquen una erogación
tan onerosa, como ser la publicación de los edictos citatorios en
los resúmenes de las
cuentas Car Vip o Express, o en los resúmenes de tarjeta de
crédito Visa del Banco
Itaú Argentina, publicación de banners en las sucursales de la
entidad o en su página de
internet.
Considera que su petición
no luce desproporcionada ni irrazonable, ya que lo solicitado
se enmarca en el deber de
información que tiene el banco por ser proveedor de bienes y
servicios según el art 42
C.N. y art. 4 ley 24.240. Que además es quien está en mejores
condiciones de comunicar a
sus clientes los términos de la demanda, porque
habitualmente publica en
medios de comunicación masivos diversas publicidades
ofertando distintos
servicios a los consumidores. Que ello también es así en base al
principio de colaboración
procesal, ya que el banco conoce quiénes son los integrantes
del colectivo representado
por Club de Derecho.
Corridos los traslados de
ley, la parte contraria solicitó el rechazo del recurso.
IV
Agravios expresados por la parte demandada en contra del decreto del
20/10/2016
(fs. 314)
Se queja por la admisión
de la participación como tercero de la asociación Usuarios y
Consumidores Unidos (UCU),
en carácter de amicus curiae.
Considera en primer
término, que se trata de una medida no prevista en la legislación
procesal aplicable, por lo
que permitir la incorporación de un sujeto en esas condiciones
constituye una
modificación sorpresiva de las reglas de juego y del estado de situación al
momento en que su parte
contestó la demanda.
Señala que la acordada de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación invocada en la
resolución recurrida no
resulta aplicable porque este proceso se rige por disposiciones
procesales provinciales.
Dice que si los legisladores locales al dictar la normativa
procesal no incluyeron la
figura del amicus curiae, no puede ser creada por el Tribunal
invocando una resolución
emanada de un tribunal federal. Que esa resolución de la Corte
Suprema de Justicia de la
Nación no está vigente y la que la reemplaza, tiene un campo
de aplicación a los procesos
que tramitan ante ese tribunal.
Se agravia porque
considera que UCU no reúne las condiciones para ser considerado
amicus
curiae porque cursó intimaciones y acusaciones en contra de su parte por
la
materia en discusión, con
lo que carece de la imparcialidad que la figura requiere porque
tiene evidente interés en
el juicio. Que así lo manifestó la asociación en el punto II de su
escrito, que envió Carta
Documento reconocida por ella donde se intima bajo
apercibimiento de iniciar
acciones judiciales.
Por último, manifiesta que
el hecho de que a UCU se le haya permitido participar del
proceso sin asumir
carácter de parte, no implica que desaparezca el perjuicio al derecho
de defensa, al permitirse
el ingreso al juicio de una entidad con intereses contrarios a su
parte, luego de haber
contestado la demanda y planteado toda su defensa, por lo que
podría alterarse la
bilateralidad del proceso.
Corridos los traslados de
ley, la parte actora manifestó que el recurso se refiere a la
participación de un
tercero en el proceso, por lo que nada tiene que decir acerca de esta
impugnación de Banco Itaú.
V Se
analizan los agravios contra el decreto del 29/08/2016 (fs. 263)
Por una cuestión
metodológica se considera adecuado tratar de manera conjunta las
apelaciones interpuestas
por el demandado y la actora en contra del señalado proveído.
El proveído impugnado
textualmente ordena: “Córdoba, 29 de agosto de 2016. Atento a
las
disposiciones del art. 54 de la ley de Defensa del Consumidor, lo dispuesto en
el
proveído
de fecha 31/5/2016, la oposición formulada a fs. 255/256 por la parte actora,
lo
dictaminado
por la Fiscal Civil interviniente, la postura de la CSJN en el precedente
“Halabi”
(fallos 332.111) y que la publicidad es indispensable en este tipo de acción
colectiva
a los fines de poner en conocimiento de los miembros de la clase la existencia
del
proceso. Por todo ello, a lo solicitado por la parte demandada a fs. 220/251,
no ha
lugar,
debiendo cumplimentarse con la publicación de edictos dispuesta mediante el
proveído
de fecha 4/7/2016. Notifíquese.”
De la expresión de
agravios formulada por la demandada, puede colegirse que su
pretensión se centra en
determinar si la parte actora, posee legitimación activa para
entablar la presente
acción, previo a ordenar medidas publicitarias a su cargo de este
proceso. De otro costado,
la parte actora procura que se establezca expresamente que
las publicaciones de
edictos sean a cargo de la demandada.
Frente a ello, dado que lo
que se decida respecto del planteo de falta de legitimación
activa de la accionante
podría tener la virtualidad de definir si corresponde o no la
publicación de edictos en
controversia, debe comenzarse por este punto.
En nuestro ordenamiento
procesal la falta de legitimación activa constituye una de las
defensas de tipo
sustanciales, también denominada como defensa de falta de acción,
legitimatio
ad causam o legitimación para obrar. La legitimatio ad causam es la
condición
jurídica en que se halla
una persona con relación al derecho que invoca en juicio. La falta
de acción, que será
procedente cuando el actor no tenga la cualidad emanada de la ley
para solicitar una
sentencia favorable sobre el objeto de litigio, recae sobre un
presupuesto de la
sentencia de mérito, por lo que su alegación supone una defensa
sustancial a resolver en
la definitiva (cfr. Díaz Villasuso, Mariano, comentario al art. 184
en “Código Procesal Civil
y Comercial comentado y concordado. Doctrina y
jurisprudencia”, Ed.
Advocatus, Cba., 2013, t. I, p. 637 y sgtes.).
No obstante lo señalado,
este caso concreto presenta la particularidad de tratarse de una
acción colectiva, lo que
supone ciertas variantes en las reglas a aplicar respecto de si se
tratara de un proceso
ordinario típico.
Si bien con la reforma constitucional
del año 1994 se reconocieron expresamente los
derechos de incidencia
colectiva en el art. 43 de la Ley Suprema, con el consecuente
derecho de accionar
colectivamente en representación de un grupo o una clase de
personas; no existe
ninguna legislación que regule adecuadamente el procedimiento a
seguir en este tipo de
acciones y que contemple las características propias de ellas,
excepto algunas
disposiciones contenidas en la ley general del ambiente (n° 25.675) y en
la ley de defensa del
consumidor (n° 24.240).
Ante tal laguna normativa,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de su
jurisprudencia y de sus
potestades reglamentarias, dispuso algunas pautas sobre cómo
proseguir en esta clase de
procesos. A esta reglamentación puede recurrirse en función
de lo normado por el art.
887 C.P.C.C., norma integradora que autoriza a los tribunales a
arbitrar el trámite que
deba observarse en caso de silencio u oscuridad, ante una
situación que se plantee
dentro del proceso, de acuerdo con las leyes análogas y
principios generales del
proceso.
En ese marco, se dictó la
acordada 32/2014 que creó el Registro Público de Procesos
Colectivos, la que fue
actualizada a través de la acordada 12/2016 que dispuso que en
las causas de esta especie
comprendidas en la acordada señalada en primer término, los
tribunales y las partes
deberán adecuarse al “reglamento de actuación en procesos
colectivos” que allí se
establece.
Una de las disposiciones
de esta última reglamentación determina los requisitos que
debe contener una demanda
colectiva para su admisibilidad, en los términos del art. 330
del C.P.C.C.N. Así, y en
lo que al presente caso interesa, el actor deberá justificar la
adecuada representación
del colectivo (punto II, apartado c, b).
La legitimación ad causam
pues, es un requisito intrínseco de admisibilidad de la
pretensión, por lo cual su
ausencia constituye un impedimento sustancial para que el juez
pueda dictar sentencia de
mérito sobre el asunto (Cfr. Verbic, Francisco, Sucunza,
Matías, “Postulación de
pretensiones colectivas a la luz de la reciente Acordada de la
Corte Suprema”, La Ley
18/05/2016 , 1 • La Ley 2016-C , 919). Y el reconocimiento de la
legitimación activa en
estos procesos, implica la obligación preliminar del tribunal
actuante de certificar la
definición de la clase o colectivo en función de los cuales se
reclama, precisando su
real existencia o presencia en el juicio conforme al objeto
perseguido, previamente a
conferir traslado de la demanda o sustanciar la acción
deducida (Cfr. Palacio de
Caeiro, Silvia B., “Procesos colectivos, legitimación activa y
control de
constitucionalidad”, La Ley 12/10/2016, 12/10/2016, 1 - La Ley 2016-E, 1196).
En función de los
conceptos expuestos, es que no corresponde analizar el planteo
efectuado como si se
tratara de una defensa sustancial en la sentencia de mérito como
en cualquier proceso, sino
que debe ingresarse al tratamiento de la excepción de
legitimación activa en
esta oportunidad, como una cuestión previa, a los fines de
constituir una adecuada
traba de la litis.
En un precedente donde se
encontraban involucrados derechos de incidencia colectiva
("Portal de Belén
Asociación Civil c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba –
Amparo - Recurso de
Apelación - Expte. N°2301032/36", Sentencia N° 38 del
21/05/2013), este Tribunal
–en su anterior composición- recordó que mientras el
constitucionalismo clásico
se había ocupado únicamente de los derechos individuales,
reconociendo un derecho
sólo allí donde se identificaba un interés personal y directo de
la persona que lo
invocaba, el constitucionalismo posmoderno o de tercera generación ha
reconocido una nueva
categoría de derechos que se caracterizan por tener como sujeto
activo a un conjunto
indeterminado de personas. Se trata de un interés jurídico único que
es compartido por un grupo
de personas, de manera tal que puede decirse que les
pertenece a todos
conjuntamente.
En este sentido la Corte
Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “(...) la reforma
constitucional de 1994
amplió el espectro de sujetos legitimados para accionar por la vía
del amparo, que
tradicionalmente estaba limitada a aquellos que fueran titulares de un
derecho subjetivo
individual, pero esta amplitud no se ha dado para defensa de cualquier
derecho, sino sólo con
relación a los mecanismos tendientes a proteger ciertos derechos
de incidencia colectiva”
(CSJN, Fallos 330:3836).
El nuevo régimen de
legitimación para el amparo colectivo ha sido regulado por el art. 43
C.N. que prevé dos
supuestos (el del Defensor del Pueblo y el de la asociaciones) que,
como ha dicho la Corte
Suprema Federal siguiendo a Calamandrei, pueden ser
calificados como de
legitimación anómala o extraordinaria, porque “en estos casos se
produce una disociación
entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos
titulares de la relación
sustancial” (C.S.J.N., Fallos 330:2800).
En aquél precedente, este
Tribunal aclaró que para el caso de acciones por derechos de
incidencia colectiva, la
norma constitucional dispone que podrán interponerla, entre otros,
“las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley” y, si bien es
cierto que la idea
primigenia del constituyente fue limitar la legitimación activa a
determinadas asociaciones
que quedaran comprendidas en las condiciones fijadas por
una ley especial que debía
dictar el Congreso (Cfr. Sagüés, Néstor, “Amparo, hábeas
data y hábeas corpus en la
reciente reforma constitucional”, LL, 1994-D-1151; Barra,
Rodolfo, “La acción de
amparo en la Constitución”, LL 1994-D-1087), el tiempo
transcurrido sin que se
sancionara esa ley trajo como consecuencia que se impusiera
una interpretación
jurisprudencial flexible sobre este punto, que admite legitimación a
cualquier asociación con
las únicas condiciones de encontrarse inscripta como persona
jurídica ante la autoridad
competente y que la defensa de los derechos por los que
pretende accionar se
encuentre contemplada entre sus fines estatutarios.
La jurisprudencia ha
considerado cumplida esa exigencia cuando se acredita que la
asociación tiene entre sus
objetivos estatutarios la defensa de ese tipo de derechos y
ésta cuenta con personería
jurídica y las inscripciones requeridas por la ley ordinaria para
las personas jurídicas de
ese tipo. Calificada doctrina ha sostenido que en estos casos, la
operación
lógica-intelectiva para juzgar la legitimación de una asociación “presenta un
perfil tripartito, pues el
perjuicio o daño concreto en que se funde la pretensión intentada
en la demanda requerirá
demostrar el ensamble o enlace entre los hechos, actos
normas, medidas u
omisiones atacadas, los derechos estatutarios o fines de la
asociación autorizada y
las disposiciones que se dicen vulneradas” (Palacio de Caeiro,
Silvia; “Constitución Nacional
en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
”, Ed. La Ley, Bs.As.,
2011, pag. 649).
De esta manera, la
ausencia de ley reglamentaria no ha sido obstáculo para que la Corte
Suprema de Justicia de la
Nación admita la legitimación activa de asociaciones en las
causas “Asociación
Benghalensis” en defensa del derecho a la salud de los afectados por
el SIDA (C.S.J.N. Fallos
323:1339), en “Asociación Grandes Usuarios de Energía de la
República Argentina”
(Fallos 320:690) y en “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta”
(Fallos 326:4931), entre
muchas otras.
En los casos en que se ha
negado legitimación a alguna asociación han sido aquellos en
los que, lo que está en
juego, son intereses económicos o patrimoniales divisibles de los
asociados (C.S.J.N.;
Fallos 330:3836, Asoc. Generadores de Energía Eléctrica c/ E.N.”;
Fallos 326:2998, “Colegio
de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c/ E.N.”; Fallos 326:3007 ,
“Cámara de Comercio, Ind.
y Prod. de Resistencia c/ AFIP”).
Por tanto, en el presente
caso, es forzoso reconocer legitimación a la asociación actora
porque: a) el derecho que
se pretende tutelar es el interés de un conjunto de
consumidores; b) las
constancias de fs. 18/19 acreditan suficientemente que la
Fundación Club de Derecho
posee personería jurídica otorgada mediante resolución del
20/07/2012 de la Dirección
de Personas Jurídicas del Ministerio de Justicia de la
Provincia (fs. 14); c)
conforme la previsión del art. 2 del estatuto social de la actora
aprobado por la autoridad
competente, la asociación tiene entre sus fines “…4.
Monitorear, promocionar y
procurar el cumplimiento de los derechos humanos, civiles,
políticos, económicos,
medioambientales, sociales y culturales en Argentina. Detener y
remediar las prácticas
violatorias de éstos (…) 14. Defender los derechos de los
abogados litigantes (…)
Para cumplir su objeto llevará a cabo las siguientes actividades:
(…) g) Defender y
representar los intereses de los consumidores, ante la justicia,
autoridad de aplicación
y/u organismos oficiales o privados (…) i) Realizar cualquier otra
actividad tendiente a la
defensa o protección de los intereses del consumidor”.
También se destaca que la
actora se encuentra inscripta en el Registro Nacional de
Asociaciones de
Consumidores con el número 37 (Resolución 322-E/2017 de fecha
21/04/2017, Ministerio de
Producción, Secretaría de Comercio, Boletín Oficial de la
Nación N° 33.612 de fecha
26/04/2017), lo que invalida los argumentos de la
demandada de que la actora
carece del requisito de haber sido autorizada por la
autoridad de aplicación
para funcionar como asociación de consumidores, y del requisito
de ser una entidad que
nuclea a consumidores. Si bien la inscripción es de fecha
posterior a la
interposición de la demanda (05/04/2016), su registración consolidó el
cumplimiento del requisito
exigido por ley y convalidó el vicio que pudiera haber existido.
Considerar insatisfecho el
recaudo de inscripción por dicha circunstancia constituiría una
interpretación contraria
al régimen tuitivo de consumo basado en el principio de
protección del consumidor
(Arts. 42 C.N., 1094 y 1095 C.C.C., 3 L.D.C.) y, tal como
entendió la Sra. Fiscal de
Cámaras, un exceso de rigor formal y un desconocimiento de
la trascendencia que el derecho
constitucional confiere a las acciones que persiguen la
defensa de intereses
colectivos.
El hecho de que la acción
se dirija contra una lesión a un conjunto de derechos
individuales homogéneos
que resultan afectados por una causa fáctica común no es
obstáculo al
reconocimiento de la legitimación que cuestiona la demandada porque, a
partir de la doctrina
sentada por el voto mayoritario de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en la causa “Halabi,
Ernesto c. Poder Ejecutivo Nacional ” (C.S.J.N., 24/2/2009, ,
Fallos 332:111) se le
imprimieron nuevos perfiles a este concepto jurídico.
En el pronunciamiento
antedicho, se concluyó que en el concepto de derecho de
incidencia colectiva del
art. 43 C.N. también quedan comprendidos aquellos supuestos
en que nos hallamos frente
a un grupo indeterminado de personas que está afectado por
una misma causa en los
derechos individuales de cada uno de ellos siempre que
concurran los elementos
tipificantes de una acción de clase, lo que ocurre en el caso de
autos porque hay
homogeneidad entre los derechos que se pretende proteger, ya que se
trata de la tutela del
derecho de consumo de los usuarios de las tarjetas Card Express o
Vip del Banco Itaú
Argentina SA pertenecientes al Colegio de Abogados de la provincia
de Córdoba, lo que importa
una pluralidad relevante de derechos individuales y divisibles
que guardan homogeneidad.
Esa pluralidad de derechos
individuales homogéneos se encuentra afectada por una
causa fáctica común, ya
que –tal como lo presenta la accionante en su demanda- todos
esos derechos, si
eventualmente se prueba lo denunciado, habrían sido afectados por
una ejecución contractual
por parte del Banco Itaú Argentina SA, diferente a la pactada
(con cobro de gastos de
renovación y mantenimiento).
Además, es claro que los
derechos afectados exceden el interés de cada parte porque no
aparece posible ejercer en
tiempo oportuno de manera individual y aislada las acciones
por parte de los titulares
del derecho, máxime cuando se trata de casos en los que es su
propia representante legal
quien pone en acto la supuesta lesión y, por tanto podría
resultar afectado el
acceso a la justicia. Finalmente, la trascendencia social del derecho
amenazado genera un alto
interés estatal en su protección, para dar cumplimiento a
mandatos constitucionales.
Las razones expuestas
resultan suficientes para tener por cumplimentados los
presupuestos fijados por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente
“Halabi” para habilitar la
legitimación activa de la demandante y rechazar la excepción
planteada por la
demandante.
Despejado lo anterior y
estando formalmente admitida la acción colectiva, la apelación de
la demandada debe ser
rechazada, por cuanto ésta no se opuso a la realización de las
medidas publicitarias ordenadas
sino que solicitó su diferimiento hasta tanto se admita
formalmente la demanda y
que sólo se lleven a cabo si eventualmente se rechaza la
excepción de falta de
legitimación activa pendiente de resolución, lo que así se resuelve
en este decisorio.
Resta por analizar la
apelación de la actora, en donde critica que no se haya establecido
quién tiene a su cargo la
publicación de los edictos.
La realización de las
medidas publicitarias aparece como indispensable para resguardar
el derecho de defensa del
colectivo afectado. En ese ánimo es que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
estableció -tanto en "Halabi" como en sucesivos precedentesdiversas
reglas procesales que
consideró esenciales para proteger el derecho de los
miembros ausentes a un debido
proceso legal, entre ellos, las notificaciones para que
éstos puedan ejercer su
derecho de optar por salirse del proceso o intervenir en él y
mecanismos de publicidad
adecuados tendientes a evitar la multiplicación o
superposición de procesos
colectivos con el mismo objeto (Cfr. Verbic, Francisco,
“Acciones de clase y
eficiencia del sistema de justicia”, SJA 2015/08/26-33; JA 2015-III).
El Tribunal Cimero dijo en
el precedente mencionado que “es esencial, asimismo, que se
arbitre en cada caso un
procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de
todas aquellas personas
que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de
manera de asegurarles
tanto la alternativa de optar por quedarse fuera del pleito como la
de comparecer en él como
parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que se
implementen adecuadas
medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o
superposición de procesos
colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de
que se dicten sentencias disímiles
o contradictorias sobre idénticos puntos”
(considerando 20°).
Por lo tanto, no puede
prescindirse en el caso de realizar las notificaciones pertinentes y
de activar aquellos
mecanismos de publicidad que permitan una amplia difusión hacia los
miembros del grupo y hacia
la sociedad de toda información relativa al trámite de este
tipo de procesos (Cfr.
Verbic, Francisco, “Por una necesaria y urgente reforma que
permita una tutela
judicial adecuada de usuarios y consumidores”, ponencia general en
XXVIII Congreso Nacional
de Derecho Procesal - Modelos de Justicia: Estado Actual y
R e f o r m a s P r o c e
s a l e s , J u j u y , 2 0 1 5 , p u b l i c a d o e n
https://www.academia.edu/13097498/Por_una_necesaria_y_urgente_reforma_que_permi
ta_una_tutela_judicial_adecuada_de_usuarios_y_consumidores, fecha
de consulta:
04/12/2017).
Analizadas las constancias
de la causa se advierte que si bien la accionista solicitó en la
demanda que se realicen, a
cargo de la demandada, publicaciones de edictos en el
Boletín Oficial y en el
diario La Voz del Interior –lo que fue ordenado por el juzgado (fs.
45/47 y 66) y apelado por
la demandada (fs. 244)-, luego al expresar agravios se avino a
que se ordenen nuevas
medidas de publicidad que garanticen la información a los
consumidores representados
y que no impliquen una erogación económica tan onerosa,
como ser la publicación en
los resúmenes de las cuentas Car Vip o Express o en los
resúmenes de crédito Visa
del Banco Itaú Argentina SA del contenido de los edictos
citatorios, así como
también la publicación de banners en las sucursales del banco o en
su página de internet (fs.
386/386 vta.). Ello así, por cuanto la publicación de edictos en
el diario La Voz del
Interior por el término de 5 días tiene un precio de $23.462 más IVA
por día.
Frente a dichas
circunstancias, y en especial consideración al elevado costo que supone
la publicidad de edictos
en el periódico referido, la Sra. Fiscal de Cámaras dictaminó que
dicha publicación
resultaba innecesaria ya que para dar por cumplimentado el requisito
de publicidad adecuada
resultaba razonable adoptar las siguientes medidas:
a) Ordenar la publicidad
de la presente causa por vía del Portal Web del Poder Judicial
de la Provincia de
Córdoba. Reiterar la difusión del proveído de fecha 31/05/2016 (fs.
45/47), concretado según
constancias de fs. 55 y, cumplimentar la difusión del decreto de
fecha 4/07/2016 (fs. 66),
así también como la presente resolución.
También, publicar la
presente causa en la plataforma de extranet a través de la cual los
abogados acceden al
S.A.C., por intermedio de la Dirección de Informática del Poder
Judicial. A tal fin
deberán implementarse las medidas conducentes a poner visible en
cada ingreso que al portal
haga el universo de abogados empadronados en el Colegio de
Córdoba, durante -al
menos- quince (15) días y a modo de "alerta", información sobre la
existencia de esta acción
colectiva, indicando partes y objeto, como así también que la
publicidad se hace a los
fines previstos por el art. 54 LDC.
b) Ordenar la publicidad
de la presente causa, por vía del Portal web del Colegio de
Abogados de Córdoba, así
también como en la cartelería de la entidad, durante -al
menos- quince (15) días.
Asimismo, comunicar por vía de correo electrónico a los
colegiados que nuclea la
entidad.
Recordó la representante
del Ministerio Público Fiscal que fruto del acuerdo suscripto con
el Banco Itaú Argentina
SA, el Colegio de Abogados de Córdoba percibió como única
prestación dineraria la
suma de pesos diez mil ($10.000), “…por la publicidad del Banco
en todos los cursos de
capacitación dictados en el Colegio, reuniones, congresos, etc.
Esta publicidad incluye la
exhibición de material publicitario del banco, en todos los
medios de comunicación con
los matriculados (web, revistas, newsletters, carteleras,
presencia de stands con
promotores, etc.)…” (fs. 59). Desde esta perspectiva, se utilizan
similares canales de
difusión a los previstos para la publicidad de la entidad demandada.
c) Ordenar la publicidad
de la presente causa, por vía de un banner en el Portal web de
la demandada, durante -al
menos- quince (15) días.
d) Ordenar la publicidad
de edictos en el Boletín Oficial, durante al menos cinco (5) días,
con el diferimiento de sus
costos, en los términos dispuestos por el código de rito (art.
103 del CPCC), ponderando
que la actora promovió Beneficio de Litigar sin Gastos,
conforme certificado de
fs. 12.
Ponderadas las
circunstancias particulares de la causa, el elevado costo que supone la
difusión de edictos en el
diario La Voz del Interior y los términos en que la actora ha
expresado sus agravios, y
dado que en definitiva, el recaudo de publicación adecuada
queda satisfecho con un
sistema de publicidad que permitan una amplia divulgación
hacia los miembros de la clase
y la sociedad de toda la información relativa al proceso
colectivo de que se trate,
se considera que las medidas publicitarias propuestas por la
Sra. Fiscal de Cámaras
resultan aptas para asegurar una publicidad suficiente y lucen
razonables y adecuadas
para el caso concreto, lo que releva de la necesidad de realizar
la publicidad en el diario
La Voz del Interior.
Las medidas explicitadas
en el punto a) deberán ser realizadas a instancia de la parte
actora en el juzgado de
origen y por intermedio de la Dirección de Informática del Poder
Judicial. Las descriptas
en el punto b) serán a cargo de la parte actora, a través de la
intermediación del Colegio
de Abogados de Córdoba. Las señaladas en el punto c)
deberán ser soportadas por
el Banco demandado. Finalmente, las referidas en el punto
d) serán realizadas a
instancia de la parte actora, con el diferimiento de sus costos en los
términos dispuestos por el
código de rito (art. 103 del CPCC).
La apelación de la parte
actora queda admitida en los términos precedentemente
expuestos.
VI Se
analizan los agravios expresados por la parte demandada por su apelación
en contra
del decreto del 20/10/2016 (fs. 314)
El proveído impugnado
textualmente ordena “….Por aplicación analógica de la acordada
28/2004
(amicus curiae) dictada por CSJ y arts. 4 y 5 de su reglamente, téngase
presente
el informe realizado. No obstante ello, hágase saber que la participación
procesal
en la calidad aludida no implica participación alguna dentro de la relación
jurídica –
procesal; no reviste calidad de parte y por ende su actuación no devenga
honorarios
ni tiene efectos vinculantes para el Tribunal…”
La intervención de los
amigos del tribunal no se encuentra legalmente regulada en la
Provincia de Córdoba. Por
lo tanto, ante la laguna legislativa sobre esta materia, debe
estarse a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y en función del
art. 887 C.P.C.C., a la
Acordada 7/2013 dictada por dicho tribunal, que reemplaza las
Acordadas 28/2004 y
14/2006 y sanciona el reglamento sobre intervención de amigos del
tribunal.
Según la reglamentación
referida, pueden presentarse ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en calidad de
Amigo del Tribunal, aquellas personas físicas o jurídicas que
no fueren parte en el
pleito, en aquellas causas en donde se debatan cuestiones de
trascendencia colectiva o
interés general (art. 1). En el primer capítulo de su presentación
fundamentará su interés
para participar en la causa y deberá expresar a qué parte o
partes apoya en la defensa
de sus derechos, si ha recibido de ellas financiamiento o
ayuda económica de
cualquier especie, o asesoramiento en cuanto a los fundamentos de
la presentación, y si el
resultado del proceso le representará -directa o mediatamentebeneficios
patrimoniales (art. 2).
De la lectura de la
normativa citada se puede interpretar que, a los fines de no violentar el
principio de
imparcialidad, a los fines de la intervención de un tercero en carácter de
amicus
curiae debe demostrarse que el tema excede el mero interés de las partes
y
afecta a un sector
significativo de la sociedad, así como la trascendencia del caso o la
repercusión social que
conlleva y su intervención debe ser netamente desinteresada.
Por otro lado, el análisis
de la jurisprudencia de la Corte Suprema da cuenta que se han
denegado presentaciones de
amicus curiae cuando surge dudoso el desinterés del
tercero. En tal sentido el
Tribunal Supremo sostuvo: “Las presentaciones deben ser
efectuadas por terceros
ajenos a las partes que cuenten con una conocida competencia
en la cuestión debatida, y
"con la única finalidad de expresar una opinión fundada sobre
el objeto del
litigio" (párrafo segundo del art. 11 del reglamento aprobado por la
acordada
citada). Que este último
recaudo no se cumple cuando la presentación tiene por objeto
que la causa sea resuelta
en un determinado sentido, con la finalidad de que se
establezca así un
precedente aplicable a otros pleitos de análoga naturaleza iniciados o
por promoverse en los que
los presentantes o sus representados sean parte o tengan un
interés de carácter
pecuniario comprometido en su resultado. En el indicado supuesto, la
existencia de tal interés
determina la improcedencia de la intervención como Amigos del
Tribunal de quienes lo
tuvieren, pues resulta incompatible con la imparcialidad que debe
guiar la actuación de
éstos (CSJN, “Autocam S.A. c. Autolatina Argentina S.A. y otros”,
Resolución del 28/09/2010,
LL, cita online AR/JUR/56015/2010; en igual sentido:
“Jusplast S.A. c/ Estado
Nacional y A.F.I.P.” de fecha 31/10/2006, LL 2006-F, 479, cita
online: AR/JUR/6239/2006, “Rot
Automotores SACIF c. Sevel Argentina S.A. y otro”, LL
2010-D, 506, cita online:
AR/JUR/29188/2010).
Trasladando las
consideraciones transcriptas al caso de autos, se estima que la
intervención de la
asociación Usuarios y Consumidores Unidos no puede ser admitida,
pues de las constancias de
su presentación se advierte que ésta puede tener intereses
económicos en una causa de
igual materia a la que aquí se discute.
Ello surge, por un lado,
de la carta documento remitida por UCU a Banco Itaú Argentina
SA con fecha 04/10/2016
(fs. 312), en donde aquella, actuando en representación de
todos los usuarios de sus
servicios prestados en el marco de convenios que estipulen la
bonificación de recargos,
comisiones y gastos de mantenimiento de cuentas bancarias
incluyendo cargos por
renovación de tarjetas de crédito, intima a la demandada y la cita a
una audiencia
conciliatoria extrajudicial, así como también para que previo a la audiencia
presente ciertos informes,
bajo apercibimiento de agravarse la eventual sanción por daño
punitivo. Asimismo, en la
intimación requiere que manifieste si existen en curso otras
acciones colectivas,
acciones individuales y denuncias administrativas, bajo
apercibimiento de cargar
con las costas el eventual proceso que se inicie en su contra.
Finalmente le hace saber a
la destinataria que si no comparece a la audiencia
conciliatoria, se
procederá a iniciar inmediatamente demanda judicial en su contra, por
daños y perjuicios, así
como daños punitivos. Los términos en los que se ha redactado la
carta documento resultan
lo suficientemente ilustrativos del interés y la parcialidad que
posee la asociación civil
UCU en la resolución del presente litigio, lo que descarta que
pueda admitirse su
participación.
Por otro lado, tal como
emana del dictamen de la Sra. Fiscal de Cámaras, ello surge
también de la existencia
de una acción colectiva promovida por la asociación civil en
contra de la demandada,
por igual cuestión a la que aquí se debate, pero en el marco de
un convenio celebrado por
el banco accionado con el Consejo de Ciencias Económicas
(autos “Usuarios y
Consumidores Unidos Asociación Civil c/ Banco Itaú Argentina S.A. –
Ordinario – Otros – Expte.
N° 6221835” radicado ante el Juzgado de 1° Instancia en lo
Civil y Comercial de 11°
Nominación, según constancias del S.A.C.).
Por lo tanto, advertida la
parcialidad de la asociación presentante y un interés de su parte
comprometido en el
resultado del pleito, la admisión de Asociación Civil Usuarios y
Consumidores Unidos en
carácter de amicus curiae no puede ser confirmada.
La apelación de la parte
demandada debe ser recibida y en su consecuencia, debe
revocarse el decreto del
20/10/2016 (fs. 314).
VII La
solución
En función de todas las
conclusiones precedentes, corresponde: 1) Rechazar la
excepción de falta de
legitimación activa y en su consecuencia, rechazar el recurso de
apelación interpuesto a
fs. 273 por la demandada, hacer lugar parcialmente al recurso de
apelación entablado a fs.
301 por la parte actora en contra del decreto de fecha
29/08/2016 (fs. 263) y
ordenar que se realicen las medidas publicitarias en los términos
explicados en los
considerandos precedentes. 2) Hacer lugar al recurso de apelación
interpuesto por la
demandada a fs. 326/328vta. y en su consecuencia, revocar el decreto
de fecha 20/10/2016 en
cuanto admite la intervención de la asociación civil Usuarios y
Consumidores Unidos en
carácter de amicus curiae. 3) Imponer las costas de la alzada
por el orden causado,
atento la naturaleza y la novedad de la cuestión debatida, la falta
de legislación sobre la
materia, así como los allanamientos parciales formulados por las
partes en lo relativo a
las medidas publicitarias (art. 130 in fine CPCC). 4) No regular
honorarios en esta
oportunidad (art. 26 contrario sensu L.A.).
Por ello,
SE
RESUELVE: 1) Rechazar la excepción de falta de legitimación activa y en su
consecuencia, rechazar el
recurso de apelación interpuesto a fs. 273 por la demandada,
hacer lugar parcialmente
al recurso de apelación entablado a fs. 301 por la parte actora
en contra del decreto de
fecha 29/08/2016 (fs. 263) y ordenar que se realicen las
medidas publicitarias en
los términos explicados en los considerandos precedentes. 2)
Hacer lugar al recurso de
apelación interpuesto por la demandada a fs. 326/328vta. y en
su consecuencia, revocar
el decreto de fecha 20/10/2016 en cuanto admite la
intervención de la
asociación civil Usuarios y Consumidores Unidos en carácter de
amicus
curiae. 3) Imponer las costas de la alzada por el orden causado. 4) No
regular
honorarios en esta
oportunidad (art. 26 contrario sensu L.A.
Protocolícese, hágase
saber y bajen.
BELMAÑA, Ricardo Javier
VOCAL DE CAMARA
LIENDO, Hector Hugo
VOCAL DE CAMARA
ARRAMBIDE, Jorge Eduardo
VOCAL DE CAMARA
No hay comentarios.:
Publicar un comentario