SENTENCIA NUMERO: 109.
CORDOBA, 23/08/2018.- Y
VISTOS: Estos autos caratulados: “VILLAGRA, CARLOS MARTIN C/ TELECOM ARGENTINA
S.A. – ABREVIADO – CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO – EXPTE. N° 5880166”, en
los que siendo la hora fijada se reunieron en Audiencia Pública los Sres.
Vocales de esta Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en
presencia de la Secretaria autorizante, a los fines de resolver el recurso de apelación
interpuesto por el apoderado del demandado en contra de la Sentencia Número Cuatrocientos
Veintitrés dictada el día veinticinco de octubre de dos mil diecisiete por el
Sr. Juez de Primera Instancia y Trigésimo Sexta Nominación Civil y Comercial,
Dr. Román Abellaneda quien resolvió: “1º) Acoger parcialmente la demanda
impetrada por el Sr. Carlos Martín Villagra en contra de Telecom Argentina S.A.
y, en consecuencia, condenar a ésta última empresa a: i) cumplir con la
obligación contractual asumida, a cuyo fin se otorga el plazo de treinta (30)
días para que Telecom Argentina S.A. proceda a realizar la instalación
correspondiente; esto es, la conexión de la línea de teléfono fija con servicio
de internet Arnet, en el domicilio sito en Av. El Quebracho Nº 4499, Lte. 17 -
Mz. 26, de barrio San Lucas, con las mismas condiciones y calidades contratadas
y en los términos descriptos en el considerando respectivo; y ii)pagar las
siguientes sumas de dinero: a) la suma de pesos ciento noventa y nueve con
cincuenta centavos ($ 199,50.-), en concepto de gastos; b) la suma de pesos
quince mil ($ 15.000.-), en concepto de daño moral y c) la suma de pesos trescientos
mil ochocientos veintidós con cuarenta y dos centavos ($ 300.822,42.-), en concepto
de daño punitivo del art. 52 bis, Ln. 24.240 -modif. Ln. 26.361-) 2º) Imponer
las costas a la parte demandada. 3º)Regular de manera definitiva los honorarios
del Dr. Javier H. Arroyo, en la suma de pesos ochenta mil seiscientos ochenta y
uno con setenta y siete centavos ($ 80.681,77.-); ello con más la suma de pesos
mil novecientos treinta y seis con noventa y cinco centavos ($ 1936,95.-), en
atención al rubro previsto por el art. 104, inc. 5 del CPCCCba.- 4º) Regular
los honorarios del perito oficial, Ing. Leonardo Ariel Bonetto, en forma
definitiva, en la suma de pesos siete mil setecientos cuarenta y siete con
ochenta centavos ($ 7747,80).- Regular los honorarios del perito oficial, Cdr.
Alberto F. G. Misino, en forma definitiva, en la suma de pesos seis mil
cuatrocientos cincuenta y seis con cincuenta centavos ($ 6456,50.-). Prot…” y
Auto Número Seiscientos Cincuenta y Siete de fecha ocho de noviembre de dos mil
diecisiete que establece: “ I) Hacer lugar a la aclaratoria interpuesta,
y en su mérito aclarar la Sentencia Nº 423 de fecha 25/10/2017, disponiendo que
a los honorarios regulados por la labor pericial del Cr. Alberto F. G. Misino,
deberá adicionarse la suma de pesos seiscientos cuarenta y cinco con sesenta y cinco
centavos ($ 645,65.-), en concepto de contribución a cargo de terceros a favor
de la Caja de Previsión para Profesionales de Ciencias Económicas de la
Provincia de Córdoba.- II) Certificar por Secretaría en forma marginal en el
protocolo correspondiente el presente decisorio. Prot…”.- El Tribunal
se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es ajustada a derecho la sentencia
dictada?; 2) En su caso, ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?- Previo
sorteo de ley, los Sres. Vocales votaron de la siguiente manera: EL SEÑOR
VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA PRIMERA CUESTION DIJO: I.- Llegan las
actuaciones a este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto
por el apoderado de la parte demandada en contra de la sentencia cuya parte resolutiva
se encuentra arriba transcripta.- El quejoso cuestiona la multa que se le
impusiera a su mandante conforme a lo reglado en el art. 52 bis de la ley
24.240 pues los antecedentes del caso no justificaban semejante condena.- Señala
que Telecom Argentina S.A. no se encontraba en condiciones técnicas de
concretar la instalación material del servicio debido a contratiempos en
diversas áreas de su organización, pero la empresa había tomado los recaudos
necesarios a los fines de darle curso interno al pedido de instalación.- Aduce
el apelante que aun cuando se compute una demora o atraso en la instalación, no
parece razonable considerar que lo actuado por la demandada revista la gravedad
que la doctrina exige como condición básica de la aplicación de la multa
civil.- Que el hecho de que el actor hubiese mandado una carta documento no revela
un proceder por parte del demandado que encuadre en la penalización resuelta
habida cuenta que no existiendo actualmente, ni a la fecha de los hechos de
autos el período de exclusividad, no existía plazo de instalación obligatorio.-
Agrega que del informe pericial obrante a fs. 172/183 se desprende que la
solicitud del actor contenía una imposibilidad técnica de instalación
registrada bajo el código de gestión Sol 14DGWC, verificándose un re despacho
al aérea de proyectos (fs. 172 vta.) para un nuevo análisis de factibilidad.- Que
la empresa fue reasignando el tema a sus diversos sectores a fin de encontrarle
una solución al conflicto técnico que se le presentaba.- Indica que de la
prueba rendida surge que a partir del 2013, cuando se logró asignar la conexión
a través de un sistema compatible con la instalación del servicio telefónico
por una vía materialmente posible, se asignó nuevamente a instalaciones para
que procedan en consecuencia y los técnicos asistieron al domicilio que se
suponía era el denunciado por el Sr. Villagra pero el cliente se encontraba
ausente, existiendo registros de los diferentes días en los que se trató de
localizar al actor.- Que existen constancias en los registros que faltaban
datos o estaría mal asentado el domicilio del Sr. Villagra.- Agrega que de las
probanzas rendidas se desprende que la empresa desplegó una serie de acciones,
durante más de un año, tendientes a dar con la casa del actor para proceder a
su instalación.- Que el A-quo ha prescindido de valorar prueba determinante que
hace al resultado del pleito y que hubiera permitido llegar a un resultado
diferente.- En segundo lugar, se agravia del monto de la multa aplicada pues no
guarda proporcionalidad con la gravedad de la supuesta falta.- Por último
cuestiona la procedencia del rubro daño moral y su cuantía pues dice que la molestia
que dice haber sufrido el actor por el hecho de no contar con el servicio y la necesidad
de realizar trámites y requerimientos ante la demandada no ameritan una indemnización
en concepto de daño moral.- Solicita se acoja el recurso, con costas.- II.- Corrido
el traslado del art. 372 del CPC es evacuado a fs. 291/297, escrito al cual me remito
en honor a la brevedad.- III.- La parte demandada cuestiona la procedencia
de la demanda pues entiende que no se configuran en el supuesto de autos
aquellos presupuestos fácticos capaces de fundar la condena dispuesta.- Concretamente
se cuestiona la valoración que se efectuó de la prueba colectada en el proceso.-
El apelante intenta revertir lo resuelto sobre la base de alegar que la demora
en la conexión de la línea telefónica obedeció a problemas técnicos y que la
falta de información referida por el A-quo no evidencia un proceder que
encuadre en la penalización dispuesta.- Como punto de partida del presente
análisis cabe decir que de la lectura del escrito de impugnación no se infiere
una crítica razonada y concreta de las razones que sustentaron el fallo pues el
apelante se limita a insistir en que la conexión no pudo ser efectivizada en tiempo
debido a problemas técnicos pero ninguna razón adujo a fin de justificar por
qué cobro un arancel por un servicio que no estaba en condiciones de brindar de
manera inmediata.- Tampoco procuró explicitar en esta instancia cuales fueron
las circunstancias o motivos por los cuales omitió informar debidamente al
cliente los problemas que le impedían llevar adelante la conexión de la línea.-
Por último, indicó en el escrito de impugnación que de la prueba pericial
informática se colegía la falta de datos a los fines de individualizar
debidamente el domicilio del actor, pero resulta que de los propios registros
habidos en la empresa surge el referido domicilio.- No obstante a que lo
expuesto resultaría suficiente a los fines de rechazar el agravio tendiente a
cuestionar la responsabilidad atribuida a la demandada y la procedencia de los
reclamos en concepto de daño punitivo y daño moral, hemos de analizar las
quejas pues este Tribunal es proclive a entrar al tratamiento sustancial del
mismo cuando, de alguna manera, aunque sea mínima y rudimentariamente, el
recurrente critica la decisión de primer grado.- Tales cuestiones no deben
analizarse aisladamente, sino de manera integral y tomando especialmente en cuenta
la actitud asumida por Telecom desde el momento que envió al actor la misiva de
fecha Agosto de 2011 (fs. 16) en la cual le informaban que estaban en condiciones
de instalar la línea requerida, previo solicitarle el pago del cargo de
conexión a cuyo efecto le adjuntaron el documento de pago correspondiente.- A
fs. 14 obra la constancia del pago que realizó el actor a los fines de que se
le efectivizara la instalación de la línea.- La demandada reconoció al
contestar el traslado que no había llevado a cabo la instalación a la cual se
había comprometido (ver fs. 34) sobre la base de alegar una serie de motivos relacionados
a la factibilidad técnica de otorgar el servicio.- En este marco y conforme a
lo que evidencian las constancias de autos corresponde determinar si existió
por parte de la firma demandada el incumplimiento contractual referido como así
también, si su accionar importó una conducta reñida a las normas legales y al sistema
protectorio que establecen las normas de consumo.- En estos procesos en donde
se busca proteger las relaciones de consumo, hay una presunción irrefrenable
que considerando la debilidad del consumidor o usuario, admite que en casos de duda
se aplique la interpretación más favorable para el afectado.- El apelante
intenta revertir lo resuelto sobre la base de alegar, en primer lugar, que la
demora en la conexión obedeció al hecho de que Telecom Argentina S.A. no se
encontraba en condiciones técnicas de concretar la instalación material del servicio
debido a contratiempos de diversas áreas de su organización (fs. 287).- A poco
que se analice surge la ineficacia del argumento defensivo pues los problemas técnicos
u organizativos que pudiera tener la empresa a los fines de cumplir con la
conexión solicitada importan cuestiones internas que no justifican el
incumplimiento de la obligación asumida frente al usuario, máxime cuando
previamente, se le había enviado una misiva comunicándole que estaban dadas las
condiciones para instalarle el servicio, previo solicitarle, el abono del canon
correspondiente, lo cual fue debidamente cumplimentado por el Sr. Villagra,
según constancia obrante a fs. 14.- Luego, la empresa adujo que una vez
superados los problemas técnicos, los cuales como bien dejé sentado supra, eran
de su incumbencia, no pudo materializar la conexión pues no se contaba con el
número de la vivienda del actor.- Dicho argumento además de ser una reiteración
de lo expuesto en la instancia anterior resulta reñido a las constancias
obrantes en autos.- El domicilio del demandado constaba en la factura emitida
por la empresa al tiempo de cobrar el arancel y la demandada al evacuar el
traslado de la acción intentada denunció conocerlo.- En esa oportunidad puso de
manifiesto lo siguiente: “…Con fecha 04/08/2011 mediante gestión 1-G1LJAR el
cliente solicita nueva instalación + ADSL (código interno para identificar la
conexión y acceso a Internet). El domicilio denunciado por el propio actor fue Av.
El Quebracho B° Ferrey Mz. 26 L.17 - Córdoba” (fs. 47 vta.).- No resulta
conteste al principio de buena fe ni evidencia una conducta acorde a la
requerida por las normas del consumo, el hecho de cobrar el arancel
correspondiente a la conexión de un servicio cuando resulta que la empresa no
estaba en condiciones de brindarlo.- Por otro lado, cabe destacar que ante la
demora en efectuar la conexión por la cual el cliente había abonado de manera
puntual el arancel solicitado, la prestataria no comunicó ni informó al usuario
los problemas habidos a los fines de que este ejerciera la opción de esperar la
solución del problema o solicitar la devolución del dinero.- Lo expuesto
evidencia un accionar reprochable por parte de la demandada de acuerdo a lo dispuesto
por los arts. 4 y 25 de la LDC.- Dicha omisión, y los términos vertidos al
contestar la demanda, dan cuenta del desinterés por el derecho que le asistía
al consumidor, quien luego de abonar el cargo por conexión no logró la
contraprestación debida sin que se le notificara debidamente las razones por
las cuales no se cumplía la obligación en tiempo oportuno.- En este marco no se
puede aceptar como argumento tendiente a justificar la demora en la conexión,
el hecho de que no existía plazo de instalación para el servicio básico telefónico
ni el supuesto desconocimiento de la numeración de la calle en la cual vivía el
actor.- Resulta contrario al principio de buena fe contractual recibir el abono
por un servicio que conforme informara la empresa mediante la misiva obrante a
fs. 16 estaba en condiciones de prestar -agosto de 2011- y luego pretender
justificar su inacción alegando problemas internos, ausencia de norma que
indique el plazo en que la obligación debía ser cumplida y desconocimiento del
domicilio exacto del actor.- Nótese que la parte accionada, al contestar el
traslado de la demanda opuso excepción de prescripción de la acción y al tiempo
de fundar la misma expresamente reconoció lo siguiente: “El actor con fecha
31 de julio del año 2014, cansado de los reclamos extrajudiciales, el Sr. Villagra
interpone la presente demanda en contra de Telecom por su incumplimiento contractual.
Vale decir, habiendo esperado dos años, once meses y veintiún días desde el pago
de la conexión, el Sr. Villagra decide presentar la presente demanda…”.- Lo
expuesto evidencia una serie de reconocimientos que resultan trascendentes a
los fines de confirmar lo decidido por el A-quo pues la accionada admitió el
hecho de la contratación en el año 2011 y que el Sr. Villagra había realizado
una serie de reclamos que fueron desoídos.- Ello así, la conducta asumida por
la demandada desde el momento de la celebración del contrato hasta la fecha no
hacen más que reforzar la corrección de lo decidido por el A-quo en lo atinente
a que la empresa menospreció los derechos del consumidor e incumplió con los deberes
básicos que le imponía el estatuto consumeril.- En lo que respecta a la
supuesta omisión del A-quo de valorar prueba concluyente cabe decir que el
argumento no se ajusta a la realidad que evidencia la causa pues se ponderaron
la totalidad de las constancias obrantes conforme a lo que indican los
principios de la sana crítica racional.- La conducta de empresarios y
consumidores está reglada por un conjunto de normas que forman un marco de
pautas orientativas acerca de la manera en que éstos deben comportarse.- El
Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) regula estas cuestiones en los
arts. 1096/1099 y la ley Nº 24.240 (LDC) las contempla en el art. 8 bis.- La
ley busca proteger y precaver al usuario de los avasallamientos que en la
práctica cometen ciertas empresas proveedoras de servicios.- En el supuesto de
autos el daño punitivo -art. 52 bis, ley N° 24.240- es procedente, pues la empresa
de telefonía adoptó un accionar dilatorio y negligente ante las sucesivas presentaciones
y reclamos de un cliente a efectos de lograr la conexión del servicio por el
cual había abonado el arancel correspondiente.- Por otro lado, se advierte que
este tipo de sanciones no ha tenido en la demandada un efecto disuasivo en lo
atinente a la realización de conductas reprochables pues en esta Cámara ya fue condenada
por el hecho de haber adoptado igual temperamento frente a otros usuarios y no obstante
ello continuó sin rever su proceder.- En autos: “BENEJAM, ONOFRE ALEJANDRO
C/ TELECOM ARGENTINA S.A. –ABREVIADO – CUMPLIMIENTO / RESOLUCION DE CONTRATO –
RECURSO DE APELACION (EXPTE. N° 2196285/36)” Sent. N° 42 de fecha 08 de
abril de 2014 y: “MERLI MAARIT ELINA C/ TELECOM ARGENTINA S.A. – ABREVIADO –
CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO – RECURSO DE APELACION (EXPTE. N°
2573644/36) Sent. N° 107 del 29/09/16, ante supuestos fácticos similares al
presente, esta Cámara resolvió que se encontraban configurados los presupuestos
fácticos y jurídicos que tornaban procedente la indemnización y multa
solicitada.- En este orden, corresponde rechazar el agravio tendiente a dejar
sin efecto la condena dispuesta.- IV.- Seguidamente el apoderado de la
firma demandada cuestiona la cuantía del daño punitivo.- A los fines de
cuantificar el monto del presente rubro debe ponderarse el accionar asumido por
la empresa demandada según las directrices y principios sentados por la ley de
defensa al consumidor y conforme los paradigmas exegéticos que esta Cámara
viene sosteniendo entre otros casos.- En la causa: “RASPANTI, SEBASTIAN C/
AMX ARGENTINA S.A. – ORDINARIOS - OTROS - RECURSO DE APELACION - EXPTE. Nº
1751961/36”, Sentencia N° 24 de fecha 26/03/2015, se dijo que: “Los
daños punitivos han sido definido como "sumas de dinero que los tribunales
mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones
por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a
punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro".
(Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Hammurabi, Bs.As., 1996, p. 453).- Ante
determinadas situaciones lesivas, la mera reparación del perjuicio puede
resultar insuficiente para desmantelar los efectos nocivos del ilícito, en
particular, cuando quien daña a otro lo hace deliberadamente con el propósito
de obtener un rédito o beneficio, tal sería el caso de los daños causados por
productos elaborados, en los que al proveedor, fabricante o distribuidor le
resulte más barato pagar las indemnizaciones a los consumidores que afrontar controles
de calidad y/o cumplir acabadamente con una adecuada prestación del servicio.- Frente
a esto, la ley de Defensa al Consumidor N° 24.240 (texto agregado por la ley
26.361) introdujo un sistema de multas. En relación al tópico en análisis, el
TSJ de Córdoba ha señalado: “los daños punitivos se enmarcan en el principio
protectorio de rango constitucional, que resguarda los derechos de los
consumidores y usuarios, y que es el que da origen y fundamenta el Derecho del
consumidor. (…) En el ámbito particular de la responsabilidad,
coexisten en el sistema jurídico argentino dos ámbitos de responsabilidad, uno
contemplado en el actual Código Civil y Comercial de la Nación y el otro se
encuentra en el Derecho del Consumidor (ley 24.240). Y es precisamente justo en
este último ordenamiento legal donde se incorpora este nuevo instituto al
estatuto del consumidor en virtud de la Ley 26.361 -7 de abril de 2008-, consagrando
legislativamente la figura del “daño punitivo” (art. 52 bis).” (TSJ,
“DEFILIPPO, DARIO EDUARDO y OTRO C/ P A R R A A U T O M O T O R E S S . A . Y O
T R O – A B R E V I A D O - CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO - CUERPO DE
COPIA - RECURSO DE CASACION E INCONSTITUCIONALIDAD (EXPTE 2748029/36)”,
Sentencia N° 61, 10/05/16”).- El art. 52 de la mencionada ley establece: “Daño
Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales
con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa
civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del
hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones
que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones
de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar
el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta
ley.".- Este instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de
un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas,
y prevenir el acaecimiento de hechos similares.- En este sentido, el Alto
Cuerpo adhiere al criterio de que los daños punitivos tienen carácter sancionatorio,
y aunque no comparten la misma naturaleza que una sanción del Derecho Penal,
tienen una finalidad ejemplificadora a los efectos de prevenir conductas
similares. (cfr. “DEFILIPPO, DARIO EDUARDO y OTRO C/ PARRA AUTOMOTORES S.A.”, Jurisprudencia
Cit.).- El instituto es de carácter excepcional y debe ser empleado con
prudencia frente a una plataforma fáctica que evidencie claramente, no sólo una
prestación defectuosa del servicio, sino también una intencionalidad de obtener
provecho económico del accionar antijurídico, aun teniendo que pagar
indemnizaciones.- En lo atinente a su cuantificación este Tribunal no utiliza
la fórmula aplicada por el A-quo sino que se propicia estimar su cuantía
conforme a las particularidades que presenta cada supuesto, debiendo ponderarse
entre otras cosas, el beneficio económico que la inconducta señalada le
proporcionó al demandado.- Desde otro costado, la temática relativa a la
cuantificación tiene como límite máximo el establecido por la propia
legislación en el art. 47 de la LDC que reza: “Verificada la existencia de
la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones,
las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias
del caso: a) Apercibimiento. b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO
MILLONES ($ 5.000.000). c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la
infracción. d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado
por un plazo de hasta TREINTA (30) días. e) Suspensión de hasta CINCO (5) años
en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado. f) La
pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales
de que gozare. En todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de
aplicación podrá publicar a costa del infractor, conforme el criterio por ésta
indicado, la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos que la
originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de
gran circulación en el lugar donde aquélla se cometió y que la autoridad de
aplicación indique. En caso que el infractor desarrolle la actividad por la que
fue sancionado en más de una jurisdicción, la autoridad de aplicación podrá
ordenar que la publicación se realice en un diario de gran circulación en el
país y en uno de cada jurisdicción donde aquél actuare. Cuando la pena aplicada
fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicación podrá dispensar su
publicación. El CINCUENTA POR CIENTO (50%) del monto percibido en concepto de
multas y otras penalidades impuestas por la autoridad de aplicación conforme el
presente artículo será asignado a un fondo especial destinado a cumplir con los
fines del Capítulo XVI —EDUCACION AL CONSUMIDOR— de la presente ley y demás
actividades que se realicen para la ejecución de políticas de consumo, conforme
lo previsto en el artículo 43, inciso a) de la misma. El fondo será administrado
por la autoridad nacional de aplicación. (Artículo sustituido por art. 21 de la
Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008)”.- Ahora bien, cada caso concreto arroja una
serie de dificultades, pues deben tenerse en cuenta las pautas que surgen del
art. 49 de la LDC que si bien refiere a la sanción administrativa resulta útil
para considerar también la sanción punitiva.- En esta línea, la norma aludida
refiere a los siguientes aspectos: a) el perjuicio resultante de la infracción,
b) la posición en el mercado del infractor, c) la cuantía del beneficio
obtenido, d) el grado de intencionalidad, e) la gravedad de los riesgos y de
los perjuicios sociales y su generalización y f) la reincidencia en la
conducta.- En este sentido, si bien la determinación de la multa depende del
prudente arbitrio judicial, el juzgador debe tener en cuenta a los fines de su
determinación la capacidad económica del dañador, la naturaleza y grado de
reproche, la extensión del beneficio obtenido, la propagación de los efectos de
la infracción, la prolongación en el tiempo del daño y la extensión de los
riesgos sociales.- En esta inteligencia, las pautas aludidas resultan
aplicables analógicamente a las multas civiles previstas en el art. 52 bis, por
lo que cabe realizar las siguientes precisiones como presupuestos de vigencia
del daño punitivo: a. La “cuantía del beneficio obtenido”, pues en él se
comprende la magnitud del ahorro en costos de prevención. b. La “posición en el
mercado del infractor”. No es igual el poder preventivo ni la capacidad de pago
del titular de una gran fábrica, que el de un modesto emprendimiento familiar,
aunque en ambos casos el producto sea análogo y pueda tener idéntica falencia.
c. La “gravedad de riesgos o de daños sociales”, pues su entidad y propagación
suelen acentuarse cuanto más serias son las gestiones de seguridad soslayadas
por el infractor.- En consecuencia, la cuantificación obedece a una serie de
variables que deben ser ponderadas de manera específica, siendo útil asimismo,
recurrir a los precedentes jurisprudenciales como parámetro indicativo.- En un
caso similar esta Cámara estimó el daño punitivo en la suma de $ 30.000 (cfr. “MERLI
MAARIT ELINA C/ TELECOM ARGENTINA S.A. – ABREVIADO – CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE
CONTRATO – RECURSO DE APELACION (EXPTE. N° 2573644/36)”, Sentencia Nº 107
del 29/09/2016).- Allí se tuvo en cuenta de que no se trataba de supuestos en
que la empresa obtuviera un rédito sin justificación alguna durante el lapso
que duró su inconducta ni tampoco de la incorporación en la factura de un ítem
no contratado.- De todo lo dicho se sigue que el juez debe buscar pautas
objetivas a los fines de que la sanción punitiva que se concrete
pecuniariamente se encuentre sólidamente fundada, máxime teniendo en cuenta su
claro tinte sancionatorio.- La jurisprudencia ha resuelto en casos similares
-demora en trasladar la línea telefónica por cambio de domicilio del usuario-
mandar a pagar por tal concepto la suma de $ 25.000 (vgr. STJ de Jujuy in re
“Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en expte. N° A-53.893/12 (Sala IV
– Cámara Civil y Comercial) Amparo: Montaldi, Juan José c. Telecom Argentina S.A.
por violación a la ley 24.240”, Sentencia del 30/10/2013) y $ 25.000 en autos
“Coelli María Carolina y otro c/ EDESUR S.A. s/ daños y perjuicios” fallado por
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal el día
16-mar-2015, cita MJ-JU-M-93296-AR MJJ93296 | MJJ93296 se procedió a reconocer
una indemnización por daño punitivo contra la empresa de energía eléctrica,
como consecuencia del extenso corte de suministro, toda vez que incumplió su
obligación de resultado consistente en prestar el servicio de modo eficiente, en
la suma de $ 25.000.- Ahora bien, la realidad indica que no obstante haber sido
sancionada la empresa demandada por hechos similares no modificó su conducta
desaprensiva respecto a los intereses de los consumidores, razón por la cual
cabe concluir que las sanciones impuestas no lograron el fin disuasivo tenido
en miras por la normativa vigente.- En
consecuencia considero ajustado a derecho cuantificar la sanción en un monto
superior al que se venía estimando en este Tribunal y fijarla en la suma de
pesos cien mil ($ 100.000).- V.- Por último, se cuestiona la
procedencia y cuantía de la indemnización otorgada en concepto de Daño Moral.- En
el caso se encuentra probado el incumplimiento de la demandada, respecto a la
demora en la conexión de la línea de telefonía ofertada, y la larga vía que
tuvo que recorrer la parte actora en aras a lograr la conexión solicitada,
debiendo finalmente recurrir a la justicia a los fines de lograr la
satisfacción de los perjuicios padecidos a raíz de la conducta desaprensiva de
la parte accionada en lo atinente al cumplimiento de las obligaciones por ella
contraídas.- Los hechos referidos en la demanda -contratación del servicio y
abono de la conexión- se encuentran debidamente acreditados pues la propia
accionante reconoció que no cumplió con sus obligaciones debido a problemas
técnicos.- Situaciones como las aquí planteadas poseen la virtualidad de
producir un estado de desasosiego, preocupación y angustia, que excede las incomodidades
que puede generar cualquier incumplimiento. Constituye una máxima de la experiencia,
entendida como “…el conjunto de conocimientos que el juez ha obtenido culturalmente
con el uso, la práctica o sólo con el vivir…” y que, por lo tanto “… no es necesario
alegarlas ni probarlas…” que a nadie escapa, las complicaciones que acarrea comunicarse
con los "centros de atención al cliente", habitualmente engorrosos,
dilatorios y carentes de respuestas efectivas. La falta de resignación de la
actora frente al incumplimiento de la prestataria del servicio y la falta de
respuestas llevó al Sr. Villagra a utilizar las herramientas previstas por la
ley.- A ello debe agregarse que el actor que se vio privado durante casi tres
años de la prestación de un servicio esencial, sin tener certeza de cuándo ello
ocurriría.- El daño moral alegado por la actora aparece palpable, resultando
evidente la configuración de tal padecer ante la afección a sus bienes
materiales destinados a brindar confort y comodidad esenciales y básicos, en el
diario vivir, dentro del ámbito doméstico.- La aflicción espiritual que produce
este tipo de conductas, donde se oculta la información, se intenta dar
permanentes excusas y no se asume una conducta responsable, como si se desconociera
la situación que sufría el cliente, implica una actitud reprochable que debe
ser resarcida con la consiguiente reparación del daño moral.- Por último, cabe
agregar que el hecho de que se admita el daño punitivo no es óbice a la procedencia
del daño moral pues son capítulos que participan de distinta naturaleza.- El
daño moral busca indemnizar los padecimientos espirituales con génesis en el
hecho lesivo, mientras que el daño punitivo procura punir las inconductas del
demandado mediante el pago a la víctima de una suma de dinero.- El principal
propósito del instituto consiste en sancionar las inconductas, en el caso, del prestador
del servicio telefónico y de internet y prevenir el acaecimiento de hechos
similares.- Determinada la existencia del daño moral, corresponde analizar las
críticas vertidas por la recurrente en torno al “quantum” indemnizatorio fijado
por la A-quo.- Respecto al monto fijado por el Sentenciante por este rubro ($
15.000), las manifestaciones vertidas por el recurrente no alcanzan a revestir
una verdadera expresión de agravios pues sólo evidencian una mera disconformidad
con el criterio del Juzgador, insuficientes para conmover lo decidido al
respecto.- No obstante lo expuesto, debe recordarse que el caso de autos queda
comprendido en lo que la doctrina denomina una relación de consumo el examen de
la cuantificación del daño moral, debe ser realizado a la luz de los principios
que informan a la ley N° 24.420.- El daño moral, por tratarse de una
modificación disvaliosa del espíritu, no permite una cuantificación
estrictamente objetiva, por lo que en principio queda librada al arbitrio
judicial. Ello no autoriza a apartarse del principio de motivación de la
sentencia, en virtud del cual ésta debe estar fundada lógica y legalmente
(arts. 155 Constitución Provincial y 326 del CPCC).- En el sublite, las
circunstancias sobre las que se sustenta el reclamo, esto es la falta de cumplimiento
de la prestación a cargo de Telecom, consistente en la conexión de una línea telefónica
domiciliaria y en la necesidad de la actora de promover actuaciones judiciales considero
justo y equitativo el monto fijado por la A- quo, el que por otro lado resulta conteste
con el fijado por esta Cámara en supuestos similares (ídem fallo Merli citado
supra).- En consecuencia se rechaza el agravio vertido respecto al rubro daño
moral.- VI.- Atento lo expuesto, corresponde acoger parcialmente el
recurso de apelación interpuesto por la demandada, revocar parcialmente la
sentencia dictada y en consecuencia cuantificar el daño punitivo en la suma de
$ 100.000, el que deberá ser abonado con más el interés fijado en la sentencia
de primera instancia. Mantener la imposición de costas dispuesta por el A-quo atento
compartir los fundamentos por él expuestos. Mantener los honorarios regulados a
los peritos intervinientes. Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios de
los letrados los que se deberán adecuar al nuevo resultado del juicio. Imponer
las costas por los trabajos realizados en la Alzada a la demandada atento
haberse confirmado la responsabilidad que le cupo a la accionada y prosperado
la totalidad de los rubros reclamados.- Debe tenerse presente que la
cuantificación del rubro daño punitivo obedece en cierta medida al prudente
arbitrio judicial razón por la cual el simple hecho de que se determine un
condena menor no importa un vencimiento capaz de influir directamente en la
condena en costas, máxime en un supuesto como el de autos en el cual resultó
evidente la inconducta de la accionada.-
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR
ALBERTO F. ZARZA A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO: I.- En orden al
punto de disidencia vengo a fundamentar mi voto conforme lo impone el art. 382
del CPCC a los fines de lograr la correcta formación de la voluntad del cuerpo colegiado.-
Los Sres. Vocales preopinantes comparten los fundamentos que justifican la
procedencia del daño punitivo pero difieren en lo atinente a la cuantía que
corresponde asignar al capítulo resarcitorio.- La disidencia se circunscribe al
monto que en definitiva corresponde mandar a pagar en concepto de daño
punitivo.- El Juez A-quo cuantificó el rubro en la suma de $ 300.822,42.- El
Sr. Vocal de primer voto al fundar su resolución explicitó que la empresa de
telefonía adoptó frente a los reclamos del actor un accionar dilatorio y
negligente lo cual justificaba la procedencia de la sanción. Luego refirió el
mecanismo seguido a los fines de estimar la cuantía de la multa sobre la base
de ponderar las particularidades del caso sometido a decisión, la naturaleza y
grado de reproche, la extensión del beneficio obtenido por parte de la empresa
demandada, la propagación de los efectos de la infracción y los parámetros indicativos
que representan los antecedentes jurisprudenciales.- En ese camino concluyó en
que correspondía admitir parcialmente el recurso de apelación y cuantificar el
rubro en la suma de pesos cien mil ($ 100.000).- Por su parte, la Sra. Vocal
Dra. Claudia E. Zalazar expuso las razones por las cuales consideró que el
cálculo del rubro debía realizarse conforme a los indicadores que conforman la
fórmula matemática “Irigoyen - Testa”.- Luego, revisó las variables utilizadas
por el A-quo en atención a la realidad que evidenciaban las constancias
obrantes en el sistema de administración de causas y arribó a un resultado superior, igual a $ 1.492.590,90.- En
ese orden y atento al principio de la “reformatio in peius” concluyó en
que correspondía mantener el monto de condena dispuesto en la sentencia venida
en apelación que asciende a $ 300.822,42.- II.- Planteada la cuestión en
estos términos debo decir que comparto los fundamentos expuestos por el Sr.
Vocal de primer voto en lo atinente al mecanismo seguido a los fines de cuantificar
el rubro Daño Punitivo.- La fórmula aplicada por el A-quo y propuesta por la
Sra. Vocal de tercer voto es la siguiente: D = Cx[( 1- Pc) / (Pc x Pd)] en
donde: D = cuantía de los daños punitivos a determinar; C = cuantía de la
indemnización compensatoria por daños provocados; Pc = probabilidad de ser condenado
por la indemnización compensatoria de daños provocados; Pd = probabilidad de ser
condenado por daños punitivos, variable que se encuentra condicionada a la
existencia de una condena por indemnización compensatoria.- La variable “C”
debe ser determinada en la suma de condena en concepto de daño patrimonial lo
cual a mi entender importa una variable de vital importancia a los fines de la
cuantificación del rubro, pues evidencia un daño cierto y debidamente probado a
diferencia de las demás variables que se asientan sobre presunciones que en cada
caso realiza el juzgador acerca de la cantidad de juicios que por tal concepto
se inician y el resultado de los mismos.- Reconozco que la aplicación de
fórmulas matemáticas son de suma utilidad en aquellos supuestos en los que por
la naturaleza y particularidades del capítulo indemnizatorio (indemnización por
daños futuros cuya cuantificación depende no sólo del grado de las lesiones
incapacitantes sino también de un juicio de probabilidades acerca de los
perjuicios que la misma va acarrear a la víctima) no
es menos cierto que para el caso del daño punitivo no advierto la conveniencia
de su aplicación puesto que las variables a considerar, salvo la que se
identifica con el valor del daño patrimonial reconocido al reclamante, obedecen
a la particular valoración que realice el Juzgador de las distintas
probabilidades a computar, estas son: Pc probabilidad de ser condenado por la
indemnización compensatoria de daños provocados y Pd probabilidad de ser
condenado por daños punitivos.- Tan es así que en el supuesto de autos se
observan diferentes criterios valorativos a los fines de estimar las variables
Pc y Pd que tienen que ver con las probabilidades que según indica la fórmula
deben valorarse.- El Sr. Juez A-quo utilizó la fórmula y arribó a la suma de $
300.822,42, mientras que la Sra. Vocal Dra. Zalazar obtuvo, mediante la
aplicación de igual fórmula, un monto de $ 1.492.590,90, pues consideró que las
variables Pc y Pd eran diferentes a las tenidas en cuenta por el A-quo.- Lo
expuesto demuestra que el cálculo propuesto mediante la fórmula se encuentra
igualmente alcanzado por el prudente arbitrio judicial.- Por otro lado, si
tenemos en cuenta aquellos supuestos en los cuales el daño patrimonial, único
indicador cierto a considerar en la fórmula, es de escasa entidad como en el
caso fallado en esta Cámara en autos: “RASPANTI SEBASTIÁN C/ AMX ARGENTINA
S.A.- ORDINARIOS – OTROS – REC. DE APELACIÓN – EXPTE. Nº 1751961/36”, Sentencia
Nº 24 del 26/3/14, donde se mandó a pagar la suma de pesos quinientos siete con
veintitrés centavos ($507,23) en concepto de reintegro de las sumas cobradas en
concepto de llamadas a números gratuitos, reintegro de los montos de las
tarjetas telefónicas adquiridas por el actor, y en parte a Lucro Cesante, se
obtendría mediante la utilización de la fórmula y de los indicadores tomados
por la Dra. Zalazar, un monto menor al mandado a pagar en la causa referida en
donde el daño punitivo ascendió a la suma de $ 280.000.- En este
análisis comparto los fundamentos expuestos por el Sr. Vocal Dr. Ribichini al
fallar con fecha 06 de octubre del año 2016 la causa: “CASTAÑO MARIA
ALEJANDRA C/ BANCO CREDICOOP COOPERATIVO LIMITADO S/DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL
(EXC. ESTADO)”, como integrante de la Sala Uno de la Excma. Cámara Primera
de Apelación en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Bahía Blanca.- En dicha
oportunidad se dejó asentado lo siguiente: “…Al igual que mis colegas, he
defendido y utilizado esas herramientas sin vacilación alguna a lo largo de
toda mi carrera como juez, tanto en primera como en esta segunda instancia. En
ese entendimiento, he aplicado la conocida fórmula polinómica que permite
obtener el valor presente de una renta futura no perpetua, porque estoy convencido
de que su empleo –ahora devenido deber funcional a partir de lo prescrito por
el art. 1746 del CCiv.Com- constituye el medio más idóneo para evitar la
arbitrariedad judicial, en tanto explicita clara y objetivamente las variables consideradas
y el cálculo efectuado, garantizando de ese modo el más pleno ejercicio del derecho
de defensa en juicio de todos los involucrados (v. ACIARRI, Hugo e IRIGOYEN TESTA,
Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para
cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes”, en LL-2011-A,
ejemplar del 9/02/2011). Claro que las inapreciables virtudes que se derivan de
la utilización de esa fórmula, no asientan solo en la adecuada composición de
su estructura algebraica, sino también –y necesariamente-, en el muy razonable
grado de certeza con que pueden precisarse sus variables. Así, para los
ingresos perdidos por la víctima –o por los familiares a los que proveía
sustento-, partimos de los que se encuentren debidamente acreditados en el expediente,
o en su defecto, del valor actual del salario mínimo, vital, y móvil. Si no es
el caso de muerte, computamos el porcentaje de incapacidad parcial y permanente
que haya sido establecido en la pericia médica rendida en la causa, controlado
sobre la base de los baremos usualmente aplicables desde hace muchísimos años.
La expectativa de vida probable de la víctima, nos es suministrada por las
tablas estadísticas de mortalidad que confecciona y actualiza el INDEC con cada
censo poblacional, discriminando esa información por sexo, edad y provincia
involucrada. Por último, la tasa de interés histórico y tradicionalmente
empleada fue la del 6 % anual, pero hace ya muchos años que –al menos en nuestro
caso- venimos computando una del 4 %, dada la realidad del mercado financiero nacional
e internacional. En este escenario, la discrecionalidad del juzgador es mínima,
y la garantía del derecho de defensa máxima. Porque los litigantes y sus
letrados, no solo pueden reconstruir el modo en que se arribó a la cifra final
del monto indemnizatorio fijado, sino que además –y en esto asienta lo nuclear
de esa tutela- pueden perfectamente impugnar ese resultado, cuando el mismo no
se ajusta al corolario matemático forzoso de las variables ciertas que
corresponda computar en cada caso. II. No hace falta argumentar demasiado para
advertir que en el supuesto de la fórmula que se propone para determinar la
multa por daño punitivo, la situación es harto diferente, al punto de ubicarse
en sus antípodas. No porque la fórmula esté mal estructurada –y en esto
coincido con mis colegas-, pero tampoco porque se presente “un problema
jurídico” (y en esto disiento de ellos). El
verdadero y único problema –pero ¡qué problema!- es estrictamente fáctico, y
consiste en la absoluta orfandad informativa acerca las magnitudes concretas
con que deben reemplazarse las variables abstractas de esa fórmula. Para
empezar, no tenemos la menor idea de cuántos episodios como el que motiva este
juicio se presentan en algún período determinado –por ejemplo anualmente-, en
relación a un cierto universo de clientes de bancos. ¿Serán 1 de cada 1000, de
cada 10000, de cada 50000 clientes? No lo sabemos. ¿Y cuántos de esos
indeterminados afectados que no consienten el atropello, pasa de la mera
protesta verbal a un reclamo más formal? (hace una presentación escrita ante el
banco; envía una carta documento con el asesoramiento de un letrado; ocurre por
ante algún organismo de defensa del consumidor; etc): tampoco lo sabemos. A su
turno, ¿cuántos de estos desconformes activos, deciden dar un paso más y
formular un reclamo judicial? Otro misterio. ¿Tenemos, acaso, estadísticas confiables
y disponibles, acerca del porcentaje de condenas judiciales que se pronuncian
en reclamos de consumidores contra bancos, en supuestos similares o asimilables
al de autos? Tampoco, que yo sepa. ¿Para qué seguir? En este contexto de
absoluta incerteza, decir que una persona de cada diez estaría dispuesta a
iniciar un juicio, es una afirmación tan azarosa y al mismo tiempo tan válida
como decir uno de cada ocho, uno de cada veinte o uno de cada cincuenta. Nadie
puede impugnar, fundadamente, ninguna de esas –u otras imaginablesmagnitudes, y
nadie puede defenderlas, tampoco, fundadamente. A su turno, nadie puede resolver,
fundada y objetivamente, quién tiene razón. El premio consuelo de que al menos
se puede reconstruir el modo en que se arribó a ese fatalmente discrecional
resultado, es bien poca cosa. ¿De qué sirve reconstruirlo si después no puede
impugnarse fundadamente, sobre bases objetivas, cognoscibles y compartibles?”.-
Frente a esta realidad, considero conveniente cuantificar el daño mediante
la prudente apreciación de las particulares circunstancias que presente el caso
sometido a decisión, debiendo conjugarse las variables relativas a la entidad
de la conducta asumida por la demandada y el fin que se persigue al sancionar
graves inconductas de los proveedores hacia los consumidores.- De tal modo, el
juzgador debe valorar la gravedad del hecho y la reprochabilidad social de la conducta,
persiguiendo un tratamiento digno para con todos los consumidores y/o
usuarios.- Desde esta perspectiva aparece como directriz central no sólo la
gravedad del hecho sino el desinterés que del mismo se infiere respecto a los
derechos de los consumidores como también no debe soslayarse que en el caso de
la firma demandada, está ya fue condenada por esta Cámara en otras causas sin
que las sanciones aplicadas hayan logrado persuadir a la empresa accionada de
adoptar un comportamiento diferente frente los reclamos de los usuarios.- En
una palabra, la consideración sobre la gravedad del hecho conlleva la necesidad
de relacionar la conducta no solamente como un hecho grave, sino también, con
la nota de indiferencia o desaprensión que trasgreda las pautas de la moral
media impuestas por la colectividad.- Atento a lo expuesto, comparto la
solución brindada por el Sr. Vocal de primer voto en el sentido que el monto
indemnizatorio debe alcanzar la suma de pesos cien mil ($ 100.000).- LA
SEÑORA VOCAL DOCTORA CLAUDIA E. ZALAZAR A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO: 1) Comparto
tanto la relación de causa, como la conclusión arribada respecto a la confirmación
de la procedencia del daño punitivo y a la procedencia y cuantificación del
daño moral, que realizó el distinguido Vocal del primer voto, pero respetuosamente
disiento con la cuantificación del daño punitivo a la cual arriba y me
permito realizar las siguientes argumentaciones con la finalidad de exponer mi
disidencia con los fundamentos vertidos por el distinguido Vocal preopinante,
Dr. Walter Adrián Simes.- Considero que la queja de la apelante respecto a la
cuantificación del daño punitivo debe ser rechazada, tal como opinó la Fiscal
de Cámaras en su dictamen a fs. 302/317. Doy razones.- Determinada la
procedencia de la sanción prevista en el art. 52 bis de la ley de Defensa del Consumidor
(LDC) -lo que es confirmado en el presente resolutorio- el juez de grado consideró
útil y aplicó una fórmula matemática para su cuantificación: la ideada
por el especialista en la materia: Matías Irigoyen Testa, lo que
justificó la condena por la suma de $ 300.822,42 (razonamiento y cálculo a fs.
251 vuelta y siguientes).- La empresa apelante se agravia de dicha
cuantificación y esgrime que resulta excesiva e infundada, y que no guarda
proporcionalidad con la gravedad de la supuesta falta. A tal fin, afirma que
resulta necesario considerar el valor de las prestaciones económicas en juego y
la cuantía del daño material, así como también la equidad para fijar el monto.-
De igual modo, critica la utilización de la fórmula y afirma que no es el
criterio utilizado por los tribunales locales, ni se fundamenta en el art. 52
bis de la LDC, y que además utiliza elementos que surgen de puras presunciones,
como el porcentaje de personas que iniciarían una demanda judicial en contra de
la sociedad demandada o el porcentaje de reclamos que recaerían en futuras
inciertas sentencias de condena a la empresa, por lo que, solicita que se disminuya
el monto de la condena en base a la jurisprudencia en la materia.- En el primer
voto se hizo lugar a esa queja y se redujo el monto de la condena a la suma de
$ 100.000, con fundamento en diversos antecedentes jurisprudenciales locales e
incluso de la propia Cámara Sexta en lo Civil y Comercial, aclarando que el
Tribunal no utiliza fórmulas matemáticas sino que cuantifica la sanción en base
a las particularidades que presenta cada supuesto, debiendo ponderarse entre
otras cosas, el beneficio económico que la inconducta señalada le proporcionó
al demandado, sumado en este caso en particular que la demandada no ha
modificado su conducta a pesar de las sanciones ya impuestas.- A tal fin, en
dicho voto se aclaró que resultaba útil para tal operación los parámetros del
art. 49 de la LDC a pesar de haber sido previstos para la multa en sede
administrativa, los que se especifican y se cita doctrina en tal sentido. Sin
embargo, estos criterios no se analizan en el caso concreto, lo que justifica
mi disidencia, entre otros argumentos que expondré.- Sin pretender ingresar en
la cuestión ya resuelta relativa a la procedencia del daño punitivo, no se nos
escapa que de por sí la figura que instituye el art. 52 bis de la LDC resulta controvertida
en la doctrina y jurisprudencia nacional.- En este sentido, resulta preocupante
la escasa aplicación de la multa por los tribunales del país, pese a la
acreditación de conductas de los proveedores que justifican la procedencia de
la sanción disuasiva, y en su caso, los exiguos montos de las condenas. Esta
realidad fue puesta de relieve por la doctrina que intentó buscar
justificativos lógicos a la cuestión (CHAMATRÓPULOS, Demetrio A., Soluciones
posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina, La
Ley, 6/8/2013, I; SAPPIA, María C., Daños punitivos: ¿el por qué de los
paupérrimos montos existentes en la jurisprudencia argentina?, La Ley Online:
AR/DOC/725/2014 los autores buscan esbozar las causas de tal realidad).- Retomaremos
este punto al analizar la eficacia del derecho del consumidor y la manda constitucional
que impone el art. 42 de la Carta Magna a los tres poderes del Estado.- Conviene
comenzar la argumentación recordando la función del daño punitivo que no es
sólo la de castigar a la demandada por una conducta grave, sino también
desalentarla en el futuro, se trata de una sanción punitiva y preventiva a la
vez, pero fundamentalmente disuasiva para evitar la reiteración de hechos
similares (ALVAREZ LARRONDO, Federico, Un nuevo avance en materia de daños
punitivos, Revista de derecho comercial, del consumidor y de la empresa,
Año 2, N° 3, junio de 2011, p. 115).- Irigoyen Testa, en opinión que
compartimos, destacó que la función de los daños punitivos habilita a
distinguir un aspecto principal y otro accesorio: el principal es la disuasión
de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente; y, por
otra parte, la accesoria, es la sanción al dañador, ya que, toda multa civil,
por definición, tiene una finalidad sancionatoria por la circunstancia fáctica
de ser una condena en dinero extracompensatoria (IRIGOYEN TESTA, Matías, ¿Cuándo
el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?, XXII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Tomo 5, Córdoba, 2009, p. 111).- En similar línea,
Zavala de González explicó que el objetivo principal de cualquier sistema de reacción
contra perjuicios injustos es impedir que ocurran, por ello, la prevención
constituye una función insoslayable de la responsabilidad por daños (ZAVALA de
GONZÁLEZ, Matilde, Función preventiva de daños, La Ley, 03/10/2011, 1, pág.
1).- Retomando el análisis de la causa y los agravios de Telecom Argentina
S.A., en primer lugar corresponde analizar el relativo a los antecedentes
jurisprudenciales en la materia.- En tal sentido, nos interesa destacar ciertos
antecedentes jurisprudenciales de nuestra circunscripción en los que Telecom
Argentina S.A. fue demandada, en especial, los montos por los que fue condenada
a pagar daños punitivos y la fecha de la imposición: a) CCC 6°, “Benejam,
Onofre A. c. Telecom Argentina S.A.”, Abreviado, cumplimiento/resolución
de contrato, Expte. N° 5501138, de fecha 8/4/2014, por la suma de $20.000
(sentencia firme); b) CCC 8°, “Arrigoni, Ignacio c. Telecom
Personal S.A.”, Ordinarios, Otros, Expte. N° 5497371, Sentencia del 19/5/2016,
por $200.000 (no firme); c) Juzgado de 1° Instancia y 32°
Nominación, “Jara Guillermo Alvaro C. Telecom Argentina SA.
abreviado. cobro de pesos, Expte. 5951570, del 5/7/2016, por la suma de $20.000
(sentencia firme); d) CCC 6°, “Merli, Maarit Elina c. Telecom
Argentina S.A., Abreviado, Cumplimiento/ resolución de contrato, Expte. N°
5861532, del 29/9/2016, por $30.000 (sentencia firme); e) CCC
6°, “López, Fernando Hugo C/ Telecom Argentina S.A. – Abreviado,
cumplimiento/resolución de contrato-recurso de apelación”, Expte. N°5974064, 28/6/2017,
condena por $60.000 (sentencia firme); f) CCC 1°, “Esteban
Davalos, Maria Bettina c/ Telecom Argentina S.A.-Ordinario-cobro de
pesos”, Expte. N° 5845358, 3/8/2017 , $50.000 (sentencia firme).-
Si bien es cierto que, tal como lo destacó el vocal preopinante, la comparación
con precedentes jurisprudenciales similares resulta una herramienta sumamente
útil para la cuantificación del daño punitivo ello se enfrenta a la
problemática antes referida de la escasa aplicación del instituto y la exigua
condena que en general se impone, lo que se advierte de la simple lectura de
los juicios reseñados.- De las causas antes citadas, cabe destacar dos
cuestiones.- Por un lado, las fechas de cada fallo que imponen el deber de
actualizar los montos a valores reales al momento de dictar sentencia, máxime
en atención a la inflación presente en el sistema económico argentino actual.- Por
otro, que particularmente interesa destacar, que dichos antecedentes acreditan
la ineficacia de la condena por daño punitivo a Telecom Argentina S.A. que
en reiteradas oportunidades fue sancionada por actitudes similares o iguales a
la de autos (seis causas de las que se seleccionaron a fin de esta reseña
-siendo que existen otras en las que no constaba el monto exacto por el que se
condenó a la empresa- arribándose a un total, por todas las causas, de
$380.000, pese a lo cual la empresa mantiene su actitud renuente.- En
consecuencia, la utilización de la figura del daño punitivo no está cumpliendo
respecto a la empresa demandada la función preventiva y disuasoria que es su
principal razón de ser, lo que habilita a concluir que atento las ínfimas
sumas de dinero por las que fue sancionada, Telecom Personal Argentina S.A.
toma la actitud de pagar y seguir infringiendo la ley, máxime cuando los
hechos en los que se fundan varias de las causas reseñadas son idénticos o muy
similares al de autos.- A lo dicho cabe agregar la trascendental prueba
diligenciada en la causa que constituye el informe emitido por la Autoridad
Federal de Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones (AFTIC) a
fs. 117/9, de la que se advierte que sólo en la “delegación Córdoba” Telecom
Argentina S.A. presentó, durante 2014 a julio 2015, 781 denunciaspor incumplimientos
del plazo de instalación, lo que generó que se iniciaran aproximadamente 110
procesos sancionatorios contra la empresa por dicha causa.- Las cifras son
sumamente ilustrativas de la reiteración de la conducta por parte de la empresa,
y de la indiferenciacon la que actúa violando los derechos
constitucionales (art. 42 de la CN) y de orden público (art. 65 LDC)
de los consumidores y usuarios, lo cual sin dudas es otra prueba de la
afirmación precedente.- En este sentido, comparto la sólida afirmación de la
Fiscal de Cámaras quien sostuvo que menos se logrará la disuasión si se
mantienen multas exiguas (fs. 313).- Considero que urge que el Poder Judicial
asuma el deber que le impone el art. 42 de la CN en aras a velar por el
efectivo el cumplimiento de los derechos del consumidor, y en consecuencia, en
casos como el de autos condenar por montos que realmente cumplan con la finalidad
preventiva del daño punitivo.- A tal fin, la doctrina colectiva especializada
en la materia afirmó que la multa civil no debe ser inferior ni exceder el
monto necesario para cumplir con su función de disuasión (Congreso Euroamericano
de Protección de los Consumidores, en Homenaje al Prof. Dr. Roberto López Cabana,
UBA, Bs. As., septiembre de 2010, Comisión N° 5, disponibles en: http://danterusconi.blogspot.com/2010/09/academico-conclusiones-del-ii
congreso.html), oportunidad en la que se pronunciaron por la conveniencia de
derogar el tope máximo por unanimidad.- En síntesis, el análisis de los
antecedentes jurisprudenciales en la materia ilustran la reincidencia de
Telecom Argentina S.A. en el incumplimiento de los derechos del consumidor, y
en especial ante falta de instalación del servicio, violación al deber de información
y al trato digno y equitativo, lo que acredita que las ínfimas sumas mandadas a
pagar en dichas oportunidades no resultaron eficaces para cumplir con la finalidad
disuasoria y preventiva del daño punitivo, circunstancia que justifica el aumento
de la condena en el caso de autos.- 2) Desde otro costado, si bien
la LDC no determina los parámetros para la cuantificación del daño punitivo, la
doctrina y la jurisprudencia son contestes en sostener que se debe acudir a los
parámetros del art. 49 de dicho cuerpo legal, que si bien rigen para sanciones
en sede administrativa, resultan de suma utilidad para la determinación de la
multa en sede judicial (Congreso Euroamericano de Protección de los
Consumidores, ya citado; CHAMATRÓPULOS, Demetrio, Estatuto del Consumidor
Comentado, Tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2016, pág. 277; JUNYENT BAS,
Francisco, GARZINO, María C., Daño punitivo. Presupuestos de aplicación,
cuantificación y destino, AR/DOC/5622/2011, así como se definió en los
fallos reseñados).- Esto fue afirmado por el Vocal preopinante, que incluso
indicó cuáles eran los puntos a tener en cuanta al momento de la cuantificación
en base a dicha norma y a la doctrina especializada en la materia.- Sin
embargo, y tal como adelanté al iniciar este voto, el análisis concreto de cada
uno de dichos presupuestos son los que me convencen de la disidencia que
planteo y que justifica el rechazo del agravio de la empresa demandada. A tal
fin, consideraré detenidamente cada uno de ellos aplicados al caso de marras.- a)
El perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario.- En
el voto antecedente, al analizar la procedencia del daño punitivo, se determinó
que la empresa demandada incumplió injustificadamente tanto con los deberes
contractuales -en especial con la instalación del servicio de telefonía
fija e internet en el domicilio del actor por más de 7 años, hasta la
actualidad-; vulneró deberes legales: de información arts. 42 de
la CN, y arts. 4, 25 y concordantes de la LDC, y de trato digno y equitativo
art. 42 de la CN, art. 8 bis de la LDC y arts. 1097 y 1098 del CCCN, así
como también que actuó contra el principio de buena fe y la teoría de
los actos propios.- En honor a la brevedad, no reiteraré el análisis
relativo a la violación del deber de información y trato digno y equitativo,
ya realizado tanto por la Fiscal de Cámaras como por el Vocal preopinante.-
Sin embargo, y a pesar que dichas violaciones que de por sí justifican la
sanción del daño punitivo, considero oportuno agregar que en este punto deben
valorarse también otros derechos vulnerados del consumidor y que inciden en su
cuantificación.- En primer lugar, Telecom Argentina violó el derecho a la
protección de los intereses económicos del consumidor, de jerarquía
constitucional en función de la previsión del art. 42 de la Carta Magna.- Al
respecto, Stiglitz señaló que este derecho está estrechamente ligado a la
pretensión de calidad de los productos y servicios, a la vigencia de una
verdadera justicia contractual, y de un sistema de compensación efectiva en
materia de reparación de daños; aclaró que la LDC tutela también este
derecho en materia de calidad de las prestaciones de los servicios, en los
arts. 19 a 24, y en especial de los servicios públicos domiciliarios (el
destacado me pertenece, STIGLITZ, Gabriel, Los derechos de los consumidores
en la Constitución Nacional, en: Tratado de Derecho del Consumidor, Stiglitz,
Gabriel y Hernández, Carlos: Directores, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2015,
pág. 372 y 373).- En autos, el Sr. Villagra decidió contratar un servicio de
telefonía fija y de internet, pagó por la instalación y luego de 7 años no
consigue que la empresa cumpla con los deberes que asumió, lo que
indudablemente afecta sus intereses económicos: realizó una erogación que no recibió
contraprestación alguna en su patrimonio, no cuenta con el servicio contratado
y abonado y se vio obligado a iniciar un proceso judicial con las pérdidas de
tiempo y gastos que implica; en otras palabras, Telecom se encuentra en mora
con el actor desde aquella época, con las consecuencias que ello apareja.- Desde
otra perspectiva, debe considerarse la afectación del factor tiempo como
derecho vulnerado del consumidor.- En este sentido, Barocelli -en posición que
comparto- sostuvo que la pérdida de tiempo resulta un perjuicio indemnizable
cuando es ajeno a su voluntad y está originado en la acción u omisión de un
tercero que causa un daño a una persona; aclaró que debe compensarse el tiempo
invertido por el consumidor en intentar resolver un incumplimiento imputable al
proveedor, lo que constituye una traslación de los riesgos empresarios. El
autor citado afirmó que la pérdida de tiempo puede presentarse en muchas
situaciones como un mecanismo institucionalizado por los proveedores, por lo
que, el caso particular no es más que un ejemplo, en términos exponenciales, de
lo que en muchos casos constituye una práctica sistematizada de desgaste y
desaliento para los reclamos de consumidores, que justifica la aplicación del
daño punitivo (el resaltado me pertenece, BAROCELLI, Sergio S., El valor
tiempo como menoscabo a ser reparado al consumidor. Su cuantificación, disponible
en: http://www.acaderc.org.ar).- Adviértase que en el caso bajo estudio el
actor lleva hasta el día de la fecha 7 años sin que se cumpla con la
prestación contratada y pagada, viéndose forzado a iniciar un proceso judicial
a fin de revertir tal situación, con todo lo que ello implica, lo que sin lugar
a dudas constituye una conducta reprochable a la empresa, que debe considerarse
al momento de ponderar el monto del daño punitivo, pues no es éste el único
caso de incumplimiento por la empresa, lo que se acreditó en la causa.- Por
otro lado, también se vulneró la confianza generada en el consumidor
respecto a la empresa Telecom, que como líder multinacional en la prestación de
servicio de telefonía fija e internet que el actor tenía. Rezzónico explicó -en
términos que comparto- que la confianza exige que las partes honren las
expectativas que han generado en los demás, puesto que el principio de
confianza deriva del de buena fe, y al igual que éste se impone y juega durante
todo el íter contractual (REZZÓNICO, Juan C., Principios fundamentales de
los contratos, Astrea, Buenos Aires, pág. 376).- Si bien en autos no se
aplica el CCCN, salvo en lo que resulta más favorable al consumidor en virtud
del art. 7 de dicho cuerpo legal, sí vale utilizar su normativa por ser
receptiva de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria respecto a diversos
temas.- En este sentido, la protección de la confianza fue incorporada en el
CCCN en diversas normas, pero vale destacar la manda del art. 1067 que impone
que la interpretación debe proteger la confianza y lealtad que las partes se
deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta
jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. En similar sentido,
el art. 1725 dispone que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la
valoración de la previsibilidad de las consecuencias.- Por su parte, Quaglia
afirmó -y comparto su argumento- que en el ámbito de consumo el principio de
confianza se expande a favor del consumidor y se reduce en contra del proveedor
en razón de una subjetivización que pondera la especial situación de las partes
(relación débilfuerte, profesional-inexperto, etc.) (QUAGLIA, Marcelo C., El
desequilibrio relacional y del orden público económico de protección. Defensa
del consumidor y revalorización de los principios generales (con especial
referencia a la buena fe y a la protección de la confianza). La equidad en el
ámbito del derecho del consumidor, en: Tratado de Derecho del Consumidor,
Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos: Directores, Tomo I, La Ley, Buenos Aires,
2015, pág. 292).- En definitiva, la violación de la confianza del Sr.
Villagra por parte de Telecom Argentina S.A. es un elemento más que justifica
la aplicación de la multa por daño punitivo y debe ser tenido en cuenta al
momento de su cuantificación.- En síntesis, la vulneración de los
derechos del consumidor excede el deber de información y el trato digno, que
sin lugar a dudas son las mayores afecciones que justifican la condena por daño
punitivo, pero ello no importa desconocer otras que también deben ser tenidas
en cuenta al determinar su monto, como son: protección de los intereses
económicos, el tiempo perdido del consumidor en conseguir que la empresa cumpla
con los deberes legales y contractuales, y la protección de la confianza depositada
por el consumidor en la empresa internacional.- b) La posición en el
mercado del infractor.- Respecto a este punto, no resulta necesario aclarar
que Telecom Argentina S.A. es un “operador” de la empresa multinacional Telecom
con sede o filiales en la mayoría de los países.- En la ciudad de Córdoba, la
empresa presta un servicio público en condiciones de oligopolio, pues comparte
el mercado con la empresa Telefónica que sólo presta algunos servicios de telefonía
móvil y en algunas zonas de la ciudad, por lo que, es público y notorio que es Telecom
la proveedora de la mayoría de los clientes en condiciones de monopolio.- De
ello se deriva que la empresa es la dispone de las condiciones de la
contratación, de la prestación del servicio, de las demoras en el cumplimiento,
etc. encontrándose el consumidor “cautivo” al no poder acudir a otra que le
preste el servicio vital de telefonía.- Esta circunstancia resulta
trascendental el momento de cuantificar el daño punitivo con fines disuasorios
y preventivos en aras a que la empresa revierta la práctica abusiva en desmedro
de los consumidores que no tienen otra opción que someterse a las condiciones
que ésta le impone.- En definitiva, Telecom Argentina no es un proveedor común
sino que se trata de una empresa multinacional que presta sus servicios de
manera monopólica en la ciudad, y en consecuencia, el desequilibrio estructural
con el consumidor es notoriamente superior, lo que debe ser especialmente
valorado al cuantificarse el daño punitivo.- c) La cuantía del beneficio
obtenido.- Este parámetro que fue especialmente tenido en cuenta por el
vocal preopinante, es de difícil determinación, pues no deriva sólo del
incumplimiento en particular para este caso o contrato, sino que en verdad para
determinarlo sería necesario realizar diversas pericias que permitan identificar
los distintos gastos o inversiones que la empresa se ahorró y ahorra al
incumplir con las prestaciones asumidas.- Vale destacar que considerar como
cuantía del beneficio obtenido sólo la suma de dinero abonada por el actor en
concepto de instalación del servicio por $77,68 resulta una mirada reduccionista
e ignorante de la cantidad de rubros que la empresa valora y cuantifica al momento
de decidir cumplir o no con un contrato.- En este punto, resulta clarificadora
la confesión de Telecom Argentina S.A. que al contestar la demanda justificó el
incumplimiento en la imposibilidad de realizar la instalación por: “ necesidad
de realizar nuevas obras de gran envergadura” y reitera que por procesos internos
tampoco fue posible conseguirlo. También aclaró que el servicio se presta por
GMF (aire en vez de cable) que no acepta acceso a internet.- Independientemente
de las excusas alegadas por la empresa, y que no fueron acreditadas en autos,
su manifestación importa una confesión (art. 217 del CPCC) que demuestra que la
empresa al no cumplir con este cliente/consumidor se ahorró los gastos de la
inversión de la obra de gran envergadura que ella misma afirmó era necesaria
para poder prestar el servicio en la zona del domicilio del actor.- En
consecuencia, el beneficio obtenido excede lo efectivamente abonado por el
consumidor, y se proyecta en diversas áreas de infraestructura, rentabilidad,
financiación, plan de inversión, etc. de la empresa que permiten presumir que
se trata de cuantiosas sumas de dinero, lo que fue confesado por la propia
Telecom.- d) El grado de intencionalidad, generalidad y reincidencia.- En
este punto incluimos dos de los incisos del art. 49 de la LDC, por tratarse de
parámetros íntimamente relacionados que deben ser analizados en conjunto. A tal
fin debe ponderarse la conducta extrajudicial y judicial de la empresa
demandada.- La intencionalidad de la empresa se verifica tanto con la conducta
extrajudicial, oportunidad en la que no le solucionaron el problema del Sr.
Villagra, pese a casi 20 reclamos telefónicos, y ya en esta sede mantienen la
actitud incumplidora con justificativos como que “no existe tiempo para cumplir
con la instalación del servicio de telefonía” -luego de 7 años- o que no constaban
con el domicilio exacto del consumidor, pese a haberle cursado en dos oportunidades
cartas instándolo a que pague el servicio de instalación, todo lo cual viola el
principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, y debe ser
considerado un abuso de derecho.- Al analizar (en el punto I de este voto) los
antecedentes jurisprudenciales en la materia, las demandas judiciales y los
reclamos extrajudiciales ante la AFTIC contra Telecom Argentina S.A. concluí en
que se encuentra acreditada la reincidencia de la empresa en el incumplimiento
de los deberes contractuales y legales, vulnerando derechos del consumidor en
general, y en especial en casos de prolongadas e injustificadas demoras en la
instalación de la línea fija y prestación del servicio de internet.- Reiteramos
que la empresa contó entre 2014 a julio de 2015 con 781 denuncias ante la AFTIC
y que ésta inició aproximadamente 110 procesos sancionatorios precisamente por incumplimiento
en el plazo de instalación de líneas telefónicas, sólo en la Delegación Córdoba.-
Este dato objetivo de la realidad evidencia la intencionalidad y generalidad
de la conducta de Telecom Argentina S.A. que, de ser cierto que no se
encontraba en condiciones de prestar el servicio por problemas técnicos -lo que
no acreditó-, nunca debió ofrecer la prestación del servicio, ni menos intimar
a los consumidores a abonar el costo de instalación, lo que se agrava con su
conducta al dejar pasar los años alegando excusas para mantenerse en mora. Insisto,
la empresa ofreció y cobró por la instalación de la línea de teléfono y por el
servicio de internet que de antemano sabía que no podía prestar sin realizar
una “inversión de gran envergadura” que no estaba dispuesta a asumir.- En
definitiva, toda la conducta de la empresa, en este caso y en función de los
antecedentes administrativos y judiciales reseñados permite concluir que el
comportamiento de Telecom Argentina S.A. engasta en la noción de “práctica
abusiva” derivada de un abuso de la posición dominante en el mercado en
violación a los derechos del consumidor reseñados en el inciso a) de este
punto: información, trato digno, etc.- En consecuencia, al cuantificarse el
daño punitivo este punto resulta trascendental pues, es ésta la conducta
principal que debe ser desterrada a fin de cumplir con la finalidad disuasoria de
la sanción.- Por último, insisto que del análisis de los antecedentes
jurisprudenciales en los que se sancionó a Telecom Personal por daño punitivo
en la ciudad de Córdoba se sigue que el monto total -sumadas todas las
condenas- asciende a la suma de $ 380.000, lo que demuestra la ineficacia de
las condenas de tan bajo monto que facilitan que la empresa pague y siga incumpliendo
-lo que se deriva de la reincidencia-.- Adviértase que la propia Cámara 6° en
autos: “López, Fernando Hugo C/ Telecom Argentina S.A.” (ya citado
supra) aumentó el monto de la condena a $ 60.000 con fundamento en la advertida
reiteración de la conducta y ya aplicada sanción del daño punitivo por la misma
cámara en otro caso, y se aclaró que: “No debe perderse de vista que la
indemnización que se fija en concepto de daño punitivo tiene como objetivo
castigar a quien produce un daño y disuadir tanto al causante del perjuicio
como a otros posibles infractores de repetir la misma acción dañina, buscándose
con ella evitar que se obtengan beneficios merced a una conducta ilícita y
merced a la indiferencia por las lesiones provocadas a un sinnúmero de consumidores”.-
e) La gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la
infracción.- Este aspecto se encuentra íntimamente relacionado con el punto
anterior, pues al definir que la conducta de Telecom consiste en una práctica
abusiva de allí deriva la gravedad o riesgo del mantenimiento de dicho accionar
que debe erradicarse pues, no sólo afecta en este caso a este consumidor sino
también a muchos otros dada la reincidencia acreditada en el accionar de la
empresa.- En definitiva, el riesgo social -que a esta altura ya se encuentra
arraigado dado el tiempo transcurrido desde este caso y de las demás denuncias
acreditadas- se deriva la “institucionalización de una práctica abusiva” de un
prestador de servicio público que deja a consumidores, clientes de la empresa
que ya contrataron y abonaron el servicio e instalación, sin la prestación
efectiva de la telefonía fija e internet.- En conclusión, del análisis
realizado en los puntos anteriores se advierte que el monto del daño punitivo
no puede volver a cuantificarse -como en los antecedentes reseñados- en una suma
que en nada modifique la grave conducta de la empresa, sino que por el
contrario, debe cumplir con la finalidad disuasiva y preventiva de futuras
reiteraciones por el proveedor .- En este punto vale destacar que la Constitución
Nacional en el art. 42 -que recepta los derechos del consumidor- impone
al Poder Judicial como una de las autoridades del Estado, el deber de
proveer: “…a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad
y eficiencia de los servicios públicos”, lo que se traduce en el deber
de tornar eficiente el derecho del consumidor.- Se trata de un mandato
de actividad orientado a revertir la posición de subordinación estructural
que los consumidores poseen en el mercado, puesto que el bien jurídico
protegido coincide con el interés público de la comunidad toda en su rol de
consumidores o usuarios, apareciendo la impostergable necesidad de su ejercicio
efectivo y activo por las autoridades para atender a su satisfacción (BRU,
Jorge y RUSCONI, Dante, Protección estatal de consumidores y usuarios, en: Manual
de Derecho del Consumidor, Dante Rusconi (Coordinador), Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 2009, pág. 514).- En el sublite, de los antecedentes reseñados se
advierte que esta función del Poder Judicial no está siendo debidamente
cumplida en la medida necesaria para eliminar la conducta abusiva de Telecom
Argentina S.A. que sigue siendo demandada por incumplimientos al derecho del consumidor,
y en especial por la demora exagerada en la instalación del servicio de
telefonía fija y de internet.- 3) La cuantificación concreta del daño
punitivo en el caso de autos.- En el apartado anterior se reseñaron y
analizaron en el caso concreto los diversos parámetros para la cuantificación
del daño punitivo.- El monto mandado a pagar por el juez, con fundamento en la
aplicación de la fórmula "Irigoyen-Testa” fue de $300.822,42, del que se
queja la empresa demandada, y el que fue fijado por la Fiscal de Cámaras en la
suma de $300.000 (fs. 316) y luego por el primer voto en $ 100.000.- El límite
máximo de la sanción -criticado por la doctrina que entiende que no debería
existir uno- está expresamente reglado en el art. 52 bis de la LDC que señala
que no puede superar el monto de la sanción del art. 47 inc. “b” de la ley N°
24.240: cinco millones de pesos.- Respecto a su utilización de la fórmula
matemática, Ossola afirmó, en postura que comparto, que: “constituye este el
intento más depurado, hasta el momento, para dar respuesta a una cuestión que
no puede quedar librada al criterio exclusivo del juzgador, en razón de todos
los intereses que se encuentran en juego” (“FLORES MAFALDA EDITH C/ TELECOM
ARGENTINA SA - ORDINARIO - COBRO DE PESOS” (EXPTE. N° 2642104/36)”, SENTENCIA
NÚMERO: 437, 27/12/2016, sentencia no firme, revocada por la Excma. CCC 2° y
actualmente ante el TSJ para resolver recurso de casación).- Junyent Bas, como
Fiscal de Cámaras en lo Civil y Comercial, oportunamente consideró que: “la
definición del importe del daño punitivo tiene la fortaleza de responder a un
criterio objetivo, una fórmula matemática al modo similar que la conocida
“Marshall”, y no sólo puede ser controlada, sino que no tiene ningún velo de
subjetivismo, correspondiéndose con todos los extremos de la causa”
(Dictamen emitido en la causa: "CEBALLOS, ALEJANDRO C. BBVA BANCO FRANCES
S.A.", ORDINARIO, OTROS, RECURSO DE APELACIÓN, (Expte. Nº 2428978/36) que
tramitara ante la Exma. CCC 8°).- La fórmula elaborada por el reconocido
jurista “Irigoyen Testa” tuvo recepción jurisprudencial por primera vez el
28/08/2014, por la Sala II de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil
y Comercial de Bahía Blanca (“C.M.C. c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/
nulidad del acto jurídico”, 2/8/14), y con posterioridad en otro precedente precisamente
contra Telecom Argentina S.A. (Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial
Departamental, Sala Dos de Bahía Blanca, “Frisicale, María Laura contra Telecom
Personal S.A. sobre daños y perjuicios” (expediente número 148.485), 15/8/2017);
también fue utilizada por la Cámara en lo Civil y Comercial de Necochea
("AJARGO, Claudio Esteban c/BBVA Banco Francés S.A. s/Daños y Perjuicios,
Expte. 10518; Reg. 53 (S), del 09/06/2016) y en “M., Elena c/ Nación Seguros
S.A s/daños y perj. incump. contractual", Expte. Nº 10.548, 20/10/2016;
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, I
Circunscripción Judicial de Neuquén, "Triemstra Andres Claudio C/ Telmex Argentina
S.A. S/ D. Y P. derivados de la resp. contractual de particulares”, Expte:
507617, 22 de Agosto del año 2017.- En nuestra jurisdicción la fórmula
fue utilizada en la causa citada (“Flores, Mafalda c. Telecom Argentina S.A.”)
y resuelta por el Dr. Ossola -no firme- así como otros jueces de primera
instancia, y ya en la Alzada por la Excma. Cámara 8° -precedente firme- a los
fines de cuantificar el daño punitivo contra una empresa de telefonía móvil,
con fundamento en la necesidad de objetivar los parámetros para su definición
(CCC 8° de Córdoba, “MARTINEZ, Cristian Dario c/ AMX ARGENTINA S.A (CLARO
ARGENTINA) - ABREVIADO – OTROS”, EXPTE. N° 2253821/36, Sentencia N° 20,
14/3/2017).- En mi opinión, es destacable la utilización de la fórmula que
permite visualizar, entender e incluso atacar los criterios tenidos en cuenta
por el juez al cuantificar el daño punitivo, en consecuencia, considero que
resulta plausible la aplicación realizada en este caso por el juez de primera
instancia, aunque revisaremos las variables y su formulación para arribar a una
conclusión fundada respecto al agravio de la empresa.- Cabe destacar que la
fórmula recepta en su configuración una cuestión de trascendental lógica pues,
determina que a mayor posibilidad de condena tanto por reparación del
daño, como por daño punitivo (las dos variables que recepta), menor será su
cuantificación (el destacado me pertenece, IRIGOYEN TESTA, Matías, Cuantificación
de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino, en:
Relaciones contemporáneas entre derecho y economía, Colección Centro de
Estudios N° 3, Castillo Cádena y Reyes Buitrago: Coordinadores, Bogotá,
Pontificia Universidad Javeriana de Grupo Editorial Ibánez, 2012, pág. 59), lo
que garantiza la eficiencia de la cuantificación a fin de cumplir con la función
preventiva del daño punitivo.- El creador de la fórmula, al comentar el primer
fallo en el que fue aplicada, señaló que: “…la Cámara advierte ciertos
inconvenientes probatorios que resuelve a través de la presunción hominis (29).
Explica que no son inconvenientes de la fórmula, sino, cuestiones de hecho (verbigracia,
probabilidades de condena) que son necesarias para la correcta ponderación dineraria
de los daños punitivos (sea realizada con o sin fórmula). No obstante, esta dificultad
queda expuesta con la utilización de las fórmulas y oculta cuando no se
exterioriza la operación practicada. Esta circunstancia, lejos de implicar una
debilidad del empleo de ecuaciones, es parte de su fortaleza porque admite el
cuestionamiento del valor juzgado para cada variable, a través de un amplio
ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 18 CN)” (IRIGOYEN TESTA,
Matías, Aplicación jurisprudencial de una fórmula para daños punitivos, La
Ley Online, AR/DOC/3569/2014).- Irigoyen Testa explicó que la fórmula propuesta
es: D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)]; donde: D = cuantía de los
daños punitivos a determinar; C = cuantía de la indemnización
compensatoria por daños provocados; pc = probabilidad de ser condenado
por la indemnización compensatoria de daños provocados; pd =
probabilidad de ser condenado por daños punitivos, condicionada a la existencia
de una condena por indemnización compensatoria (IRIGOYEN TESTA, Matías, Monto
de los Daños Punitivos para Prevenir Daños Reparables, en Revista de
Derecho Comercial, del Consumidor y de La Empresa, La Ley, Año II, número 6,
diciembre de 2011, pp.87-94).- A fin de aplicar tales variables al caso de
autos resulta necesario determinar las variables. El juez de grado las fijó en
los siguientes cálculos: C: 15.199,5; pc: 5% y pd: 96%.- En primer lugar,
atento no existir estadísticas concretas que definan cuántos juicios existen en
la circunscripción con fundamento en similares hechos, en contra de la empresa
Telecom Argentina S.A., ni en cuántos se aplicó el daño punitivo, datos que
desde ya dejo sentado resultan de suma necesidad y utilidad; acudí a las
constancias del SAC, que permite consultar los juicios iniciados contra dicha
empresa desde 2002 y hasta la actualidad a fin de acercarme a la realidad de
los porcentajes a utilizar. Concretamente, existen 59 causas contra Telecom Argentina
S.A. bajo los tipos de juicio: ordinario, abreviado, cumplimiento/resolución de
contrato.- Ahora bien, considero razonable a fin de poder realizar una
valoración objetiva de la causa, limitar la cuantificación temporalmente entre 2014
a julio de 2015, que es la fecha respecto a la cual contamos con la
información de denuncias ante la AFTIC. En este período, el SAC arroja un total
de 14 juicios (de las características reseñadas en el párrafo
anterior).- Retomando la fórmula, el voto que me antecede confirmó el
resarcimiento por la suma de pesos $ 15.199,50 que sería el monto
correspondiente a la variable “C”.- La variable “pc”: porcentaje de
usuarios de telefonía fija de Telecom que eventualmente iniciarían una demanda
judicial, resulta más alta de la determinada por el juez, pues tomando como
“testigo” el período antes señalado (2014 a julio de 2015) y la información de
AFTIC combinada con la del SAC, se sigue que si de un total de 781 denunciantes
(100%) existen 14 demandas, aplicando la regla de tres simple se concluye que
el porcentaje efectivo y real de demandas iniciadas es del 1,79%, es decir:
0,018, siendo éste el valor que debe asignarse a “pc” por existir datos
concretos y objetivos para tal fin.- La cuestión se complica al intentar
determinar la variable “pd”: probabilidad de ser condenado por daños punitivos,
condicionada a la existencia de una condena por indemnización compensatoria
pues tampoco se cuenta con estadísticas concretas al respecto. Sin embargo, de
la consulta de las 14 causas iniciadas en el período tomado como “testigo” se sigue
que en 7 causas no hay sentencia todavía, y que de las otras 7 se condenó -con
sentencia firme- por daño punitivo en 4 causas. El porcentaje de condena es del
28,57% que consideramos debe duplicarse atento la incertidumbre respecto
a los casos en los que aún no hay resolución.- De todo lo dicho y tomando
parámetros objetivos, determino la variable pd en 56,14%, es decir: 0,56.- Teniendo
definidas cada una de las variables corresponde resolver la fórmula con los
datos concretos: D: 15.199,50 x [(1 - 0,018) / (0,018 x 0,56)], D: 15.199,50 x
(0.982 / 0,01), D: 15.199,50 x 98,2 y D: $ 1.492.590,90.- En definitiva,
y luego de este largo análisis a fin de verificar la correcta aplicación de la fórmula
“Irigoyen Testa” se advierte que habiendo realizado el esfuerzo necesario para establecer
variables objetivas, el resultado al que se arriba para cuantificar el daño
punitivo es de $ 1.492.590,90monto considerablemente superior al del
juez de la causa, y que sería el que garantizaría la eficacia del daño punitivo
en su faz preventiva.- Sin embargo, el principio de la “reformatio in peius”(art.
356, segunda parte del CPCC) no permite condenar por el monto antes
determinado, por lo que, la única opción posible es la confirmación del
monto mandado a pagar en primera instancia de $ 300.822,42.- Pese a toda la
argumentación realizada y dejando en claro que la cuantificación del daño punitivo
por aplicación de la fórmula reseñada es la que considero resulta más objetiva
en la actualidad, máxime cuando es posible determinar -aun cuando sea
dificultoso- las variables de modo objetivo, a fin de reforzar la argumentación,
también existen otros argumentos que confirman la adecuación del monto mandado
a pagar por el a quo.- En primer lugar, la suma también se confirma con la
valoración realizada en apartados anteriores respecto a los parámetros del art.
49 de la LDC para el caso de autos. Comparto la argumentación de Martínez
Alles, quien afirmó que: “Al respecto de la cuantificación de la condena
punitiva, el mismo Artículo 49 establece pautas de graduación que aparecen en sintonía
con los elementos identificados como necesarios para arribar a las sumas
adecuadas de acuerdo con el modelo de la disuasión óptima. Así, la ley
establece que los tribunales deberán considerar “el perjuicio resultante de la
infracción para el consumidor o usuario”, y da lugar a que ‘las chances que
tiene el dañador de escapar a la responsabilidad’ puedan interpretarse en
términos de un riesgo o perjuicio social derivado de la “generalización” de la
infracción (a mayores probabilidades de que el demandado escape a
responder, mayor “gravedad” del riesgo o perjuicio social)” (MARTINEZ
ALLES, María Guadalupe, ¿Para Qué Sirven los Daños Punitivos? Modelos de
Sanción Privada, Sanción Social y Disuasión Optima, Revista de
Responsabilidad civil y seguros. La Ley, AÑO XIV, Nº 5, mayo 2012, pág. 99), lo
que también justifica el monto de la condena de primera instancia.- Por otro
lado, del análisis de los antecedentes reseñados al comenzar este voto, en los
que se condenó a Telecom Argentina S.A. por daños punitivos, de la suma de las
seis (6) condenas se arriba a una suma total de $ 380.000, que demuestran que
la empresa a pesar de ello mantiene su conducta reprochable y antijurídica,
pues en este juicio y luego de la prueba y sentencia en su contra, en lugar de
ofrecer cumplir, interpuso recurso de apelación, agravando su conducta
violatoria de los derechos del consumidor y al básico principio de la buena
fe.- Por ello, en atención a la reincidencia y a la acreditada ineficacia de
los daños punitivos antes impuestos para prevenir las conductas de la
empresa, en el caso de autos considero que como mínimo debería duplicarse aquel
monto total ($ 380.000), es decir que sería absolutamente razonable cuantificar
el monto en $ 760.000, suma a la que tampoco se la puede condenar por el
mismo principio de la “reformatio in peius” que sólo permite confirmar
el monto mandado a pagar por el juez de grado.- Desde otro costado, y en
función de los argumentos expuestos cabe aclarar que en autos no se configura
un supuesto de “excesiva punición” que hoy prevén los arts. 1714 y 1715 CCC.- Insisto
en la necesidad de que el Poder Judicial asuma el deber constitucional (art.
42) de tomar las medidas necesarias para garantizar la eficacia del derecho del
consumidor, y la adecuada aplicación y cuantificación del daño punitivo -cuando
existen presupuestos que lo acreditan y bases para su cálculo- es una de las
vías para ello.- Al comentar el art. 42 de la CN, Gelli destacó que corresponde
al Poder Judicial aplicar las sanciones pertinentes y amparar los derechos
reconocidos de usuarios y consumidores; y que es tarea de los tribunales y en
última instancia de la Corte Suprema la de reponer el equilibrio vulnerado por
los poderes políticos y económicos, por los prestadores de servicios, productores
de bienes y comerciantes, que se inscribe en un contexto ideológico diferente
en el que todos son usuarios y consumidores, eventualmente afectados (GELLI,
María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada,
Tomo I, 4° Edición, Buenos Aires, La Ley, 2008, pág. 587 y 601).- Repárese que
en la figura del daño punitivo está en juego el interés social en la sanción de
conductas disvaliosas, y no sólo la resolución de un pleito entre actor y
demandado (MARTINEZ ALLES, M., ob. cit., pág. 72).- Por último, destaco la
opinión de Ossola quien afirmó respecto al daño punitivo: “Es que su finalidad
inmediata no es generar un enriquecimiento a la víctima del daño, sino castigar
una conducta contraria a derecho, de importante gravedad, lesiva de los
derechos fundamentales de los consumidores. Aquí la cuestión trasciende el
interés individual del consumidor y se posiciona como una herramienta de
prevención de futuras conductas inapropiadas que beneficien a TODO EL COLECTIVO
DE CONSUMIDORES QUE SE ENCUENTRAN VINCULADOS CON LA ACCIONADA, Y QUE
EVENTUALMENTE SE VINCULEN. En otras palabras: es el interés COLECTIVO de los
consumidores el que se tutela, y que emerge –sin dudarlo- del art. 42 de la
Constitución Nacional” (en la causa “Flores Mafalda” ya citada).- En
definitiva, esta manda constitucional impone que en supuestos como el de autos
se tomen las medidas necesarias y efectivas para garantizar la
defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, y en especial, si
resulta procedente el daño punitivo, cuantificarlo en la medida necesaria para
que cumpla con su finalidad preventiva y evite que las empresas paguen las
ínfimas sumas que se les manda a pagar y sigan vulnerando los derechos de la parte
débil de la relación de consumo. Por ello se confirma el monto mandado a pagar
en la primera instancia.- 4) Las costas se imponen a la demandada
por resultar vencida, art. 130 del CPCC.- 5) En síntesis, corresponde
rechazar el recurso de apelación interpuesto por Telecom Argentina S.A. y
confirmar la sentencia del juez de primera instancia en todas sus partes.- Así
voto.- EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA SEGUNDA CUESTIÓN
DIJO:- Corresponde: 1) Acoger parcialmente el recurso de apelación
interpuesto por la demandada “Telecom Argentina S.A”, revocar parcialmente la
sentencia dictada y en consecuencia cuantificar el daño punitivo en la suma de
$ 100.000, el que deberá ser abonado con más el interés fijado en la sentencia
de primera instancia. 2) Mantener la imposición de costas dispuesta por el
A-quo, atento compartir los fundamentos por él expuestos. 3) Mantener los honorarios
regulados a los peritos intervinientes. 4) Dejar sin efecto las regulaciones de
honorarios de los letrados, las que se deberán adecuar al nuevo resultado del
juicio. 5) Imponer las costas por los trabajos realizados en la Alzada a la
demandada. 6) Estimar los honorarios de los letrados intervinientes según las
pautas dadas en los arts. 36, 39 y 40 de la ley arancelaria calculado sobre lo
que fue motivo de agravios -procedencia de la demanda-.- EL SEÑOR VOCAL
DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO:- Que adhería a lo
expresado por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestión
propuesta por compartir los fundamentos.- LA SEÑORA VOCAL DOCTORA CLAUDIA E.
ZALAZAR A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO:- Que debido a que la decisión de la
mayoría conformada por los votos de los Dres. Simes y Zarza obliga mi pronunciamiento,
a los efectos del art. 382 del CPCC, adhiere a lo resuelto por el Sr. Vocal de
primer voto.- Por ello, y el resultado de la votación que antecede, SE
RESUELVE: 1) Acoger parcialmente el recurso de
apelación interpuesto por la demandada “Telecom Argentina S.A”, revocar
parcialmente la sentencia dictada y en consecuencia cuantificar el daño
punitivo en la suma de $ 100.000, el que deberá ser abonado con más el
interés fijado en la sentencia de primera instancia. 2) Mantener la imposición
de costas dispuesta por el A-quo, atento compartir los fundamentos por él expuestos.
3) Mantener los honorarios regulados a los peritos intervinientes. 4) Dejar sin
efecto las regulaciones de honorarios de los letrados, las que se deberán
adecuar al nuevo resultado del juicio. 5) Imponer las costas por los trabajos
realizados en la Alzada a la demandada. 6) Estimar los honorarios del Dr.
Javier H. Arroyo en el 35 % del punto medio de la escala del art. 36 de la ley
arancelaria calculado sobre lo que fue motivo de agravio y los del Dr. Eduardo
A. Piscitello en el 30 % del mínimo de la escala referida con más el porcentaje
correspondiente a IVA, atento revestir el carácter de responsable inscripto.- Protocolícese
y hágase saber. Con lo que terminó el acto, que firman los Señores Vocales.- SIMES,
Walter Adrián VOCAL DE CAMARA ZARZA, Alberto Fabián VOCAL DE CAMARA ZALAZAR,
Claudia Elizabeth VOCAL DE CAMARA
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