También ordenan a los prestadores que se abstengan de utilizarla, mientras dure la tramitación de la acción de amparo iniciada por la Municipalidad de Córdoba.
La
Cámara Contencioso Administrativa de 2° Nominación ordenó, como medida
cautelar, a quienes se nominan como responsables de la aplicación UBER,
Felipe Fernández Aramburu y Florencia Nigro; a UBER Argentina SRL; y a
cualquier otra persona física o jurídica responsable de la aplicación,
que suspendan la operatividad de la aplicación, en las distintas
plataformas, dentro del plazo de 48 horas. Asimismo, ordenó a los
efectivos y potenciales prestadores que se adhieran y/o asocien a la
aplicación que se abstengan de utilizarla, mientras dure la tramitación
de la acción de amparo iniciada por la Municipalidad de Córdoba.
El
tribunal –integrado por los vocales Cecilia de Guernica, Humberto
Sánchez Gavier e Inés Ortiz de Gallardo- dispuso que la medida sea
comunicada a los responsables de la aplicación al e-mail denunciado en
la presentación como así también a través del boletín oficial municipal;
dos medios gráficos y dos medios audiovisuales de mayor audiencia en la
ciudad, como mínimo, a costa de la Municipalidad de Córdoba. La
resolución fija para el 26 de septiembre una audiencia a los fines de
cumplir con lo estipulado en el artículo 58 del Código de Procedimiento
Civil y Comercial.
CAMARA CONT. ADMI. 2A NOM
Protocolo de Autos
Nº Resolución: 336
Año: 2019 Tomo: 4 Folio:
984-995
EXPEDIENTE: 8709011 - - MUNICIPALIDAD DE CORDOBA C/ UBER Y OTROS - AMPARO (LEY 4915)
AUTO
NÚMERO: TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS Córdoba, trece de septiembre de dos mil
diecinueve. VISTOS: Estos autos caratulados “MUNICIPALIDAD DE CORDOBA
C/ UBER Y OTROS - AMPARO (LEY 4915)” (Expediente N° 8709011, iniciado el
día 11/09/2019) de los que resulta que: 1)La Municipalidad de la ciudad
de Córdoba inicia a fs. 13/20 vta. acción de amparo, en los términos y
condiciones prescritos por la Ley Provincial 4915, art. 48 de la Constitución
Provincial y art. 43 de la Constitución Nacional, en contra de UBER, de su
representante responsable de desarrollo de negocios Felipe Fernández Aramburu,
y de Florencia Nigro –relacionista Pública de dicha organización-; haciéndola
extensiva a los prestadores que se adhieran y/o asocien y/o utilicen la
referida aplicación UBER, toda vez que carecen de habilitación Municipal para
realizar un servicio público no autorizado en violación a la normativa legal
vigente. Como pretensión principal, requiere que se ordene a los asociados se
abstengan de hacer operativa la app UBER y a su utilización para la
contratación de viajes en vehículos con chofer en la ciudad de Córdoba,
bloqueando su uso en el polígono geográfico de la ciudad de Córdoba, medida
extensiva a cualquier otra aplicación que la sustituya, reemplace o persiga
similares propósitos. Solicita que a fin de garantizar el cumplimiento de lo
requerido, se ordene a Google, Iphone y/o cualquier otro buscador, eliminen de
su play store la aplicación UBER para el territorio del ejido municipal de la
ciudad de Córdoba. Pide también, se ordene a los prestadores adheridos al
sistema de la aplicación de UBER, se abstengan de efectuar prestaciones de
servicios de trasporte de personas, bajo la modalidad dispuesta por dicha
aplicación. Manifiesta que con fecha 9 de setiembre de 2019, el Sr. Felipe
Fernández Aramburu efectuó una presentación por ante su sede, en la cual
invocando el carácter de Responsable de Desarrollo de Negocios para UBER en
Argentina, manifestaba su intención de comenzar a operar en la ciudad.
Transcribe los términos de dicha comunicación, resaltando que de la misma no
surge titularidad de Uber, ni forma jurídica, ni domicilio alguno. Agrega que
sin obtener ninguna autorización, el mismo día comenzó a desplegar su actividad
en la ciudad, en situación de completa ilegalidad, como dan cuenta los hechos
de público conocimiento, reflejados por los medios de prensa, tal como lo
acredita con las copias que adjunta. Advierte que la regulación del servicio
público de transporte de personas es una atribución propia de los Municipios,
conforme los arts. 180 y 186 de la Constitución Provincial cuyas partes
pertinentes transcribe; las que son reflejo de la Constitución Nacional, en su
organización Federal (arts. 5, 121 a 123) y en la facultad reglamentaria de su
artículo 28 en cuanto al trato igualitario de su art. 16. Agrega que en función
de tales normas, la Carta Orgánica de la ciudad de Córdoba dispone que el
Municipio garantiza la prestación de los servicios públicos conforme las
ordenanzas que los reglamenten, en su art. 38 que transcribe. Concluye en que
la regulación del servicio público de transporte de personas es una atribución
que la Constitución Provincial otorga al Municipio y que el mismo debe ser
prestado de acuerdo a la reglamentación prevista en las ordenanzas respectivas,
lo que no se encuentra cumplido por parte de la actividad desarrollada a través
de UBER. Señala que la Ordenanza 12859 reglamenta el Servicio Público de autos
de alquiler, en todas sus modalidades, estableciendo los requisitos que el
legislador municipal ha entendido necesarios para lograr un servicio que de
seguridad, eficiencia y calidad para los usuarios. Transcribe el art. 50 de
dicha norma, que enumera los requisitos necesarios a tal fin, los que son
soslayados en la prestación bajo la modalidad UBER, la cual queda sustraída del
control municipal. Aclara que la circunstancia que el contrato de transporte se
encuentre regulado en el Código Civil (art. 1280) no excluye que si el mismo se
realiza como un servicio que el ente municipal ha calificado de público, pueda
ser sometido a la regulación y control del mismo. Agrega que el servicio en
cuestión se encuentra sujeto al poder de policía de control que ejerce el
Municipio para verificar el cumplimiento de la disposición reglamentaria; y en
este caso la actividad es totalmente clandestina, llevada a cabo con
conductores no autorizados ni registrados y con vehículos no habilitados como
prestadores del servicio. Tampoco cuenta con una sede física declarada por
parte de UBER en la Ciudad, por lo que nos encontramos frente a una
organización diseñada para sustraerse a cualquier tipo de control o supervisión
por parte de la Administración. Postula que de esta manera UBER sustituye al
Estado en el ejercicio del control sobre el modo y las condiciones de
prestación del servicio, bajo pautas que la misma impone a través de una
aplicación vía web, todo lo cual resulta arbitrario y amerita la procedencia de
la presente acción en los términos de la Constitución Nacional y de la Ley
4915, que transcribe. Hace presente que procedió a cursar intimación a los
responsables de UBER a fin de que se abstengan de dar inicio operativo a la
aplicación, al e-mail ofrecido al momento de la presentación de la nota supra
referida; cuya recepción fue reconocida periodísticamente por la destinataria
(Diario La Voz del Interior 10/09/2019). Como pretensión cautelar solicita que,
de manera urgente, para evitar el servicio de transporte irregular, se disponga
el bloqueo de uso para la jurisdicción o ejido urbano de la ciudad, de la
aplicación UBER o similar que pudiera sustituirla, disponiendo su eliminación
de los buscadores, para los usuarios que se encuentren dentro de su
jurisdicción. Formulan reserva de caso federal y ofrecen prueba. 2)A fs.
21 se dicta el decreto de autos a los fines de resolver la medida cautelar
solicitada Y CONSIDERANDO: LOS SRES. VOCALES, DRES. CECILIA MARÍA DE
GUERNICA Y HUMBERTO SÁNCHEZ GAVIER DIJERON: I) Que de conformidad a lo
establecido por el art. 484 del CPCC, aplicable por remisión del art. 17 de la
Ley 4915 y del art. 13 de la Ley 7182, quien tuviere fundado motivo para temer
que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste
pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas
que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente
el cumplimiento de la sentencia. II) Que la procedencia de las medidas
cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de evitar que se
convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a
la verificación de los siguientes extremos insoslayables: a) la verosimilitud
del derecho invocado; b) el peligro en la demora, c) la no afectación al
interés público; c) contracautela. III) Que, al respecto, corresponde destacar
que la viabilidad de las medidas precautorias, es una decisión excepcional en
razón de que podría configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto
del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación
de los recaudos que hacen a su admisión (Fallos: 316:1833 y 319:1069). IV) Que
dentro del limitado marco cognoscitivo que exige el despacho cautelar, en el sub
examine puede apreciarse la concurrencia de las notas de apariencia de
buen derecho (fumus boni iuris) que en la especie justifican su
acogimiento. Ello, en función del principio reiteradamente sostenido por la
CSJN y por el TSJ en el sentido que las medidas cautelares no exigen el examen
de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su
verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a
aquello que no exceda el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo,
agota su virtualidad (CSJN Fallos 306:2060 "Albornoz, Evaristo c/ Nación
Argentina"; Fallos 313:521; 316:2060; 318:2375; TSJ A. n° 32/2001
“Cooperativa de Promoción y Desarrollo Regional Limitada...”, entre muchos
otros). V) Que en este caso resulta indiscutible que el Municipio de la ciudad
de Córdoba tiene el monopolio para la regulación y control del servicio público
de transporte de pasajeros dentro de su ejido. Ello resulta inherente a la
autonomía reconocida en el art. 5 de la Constitución Nacional y art. 180 de
nuestra Carta Magna Local, que establece también como una de las materias
propias del mismo lo relacionado con el transporte urbano (art. 186). Como bien
lo cita la actora, la Carta Orgánica de la Ciudad impone como obligación del
mismo garantizar la prestación de los servicios públicos, asegurando su
regularidad, continuidad, generalidad, accesibilidad y mantenimiento para los
usuarios, conforme la reglamentación (art. 38), que en la especie está dada por
la Ordenanza n° 12859, que regula todo lo relacionado con el servicio público
de autos de alquiler con chofer. No debe soslayarse que el ejercicio del poder
de policía de regulación y control del servicio público de transporte involucra
también la seguridad de la comunidad, en particular de las personas
transportadas que, como usuarias del servicio de que se trata, son sujetos de
especial protección que las autoridades tienen la obligación de brindar (art.
42 de la Constitución Nacional), por lo que la verificación del cumplimiento de
los requisitos preestablecidos para la prestación de tal servicio es
responsabilidad indelegable del Estado Municipal. Es menester destacar que la
pretensión ejercida en autos en nada obsta a tal obligación, ya que el
Municipio cuenta con las herramientas propias para hacer efectivo el ejercicio
de dicho poder de policía de control, frente a la prestación irregular del
servicio público de que se trata; tanto por parte de los prestadores
propiamente dichos (choferes y vehículos) como de quienes actúen como Agencias
organizadoras del servicio, sin estar debidamente habilitadas (como es el caso
de Uber). VI) Que, no obstante lo manifestado en el punto anterior, traída ya
la cuestión a esta sede jurisdiccional, no puede dejar de advertirse la complejidad
de la causa en cuanto a la metodología de organización e intermediación del
servicio mediante medios tecnológicos, lo que dificulta la individualización de
los sujetos intervinientes, desconociéndose el ámbito físico en donde
desarrollan su actividad, no habiendo denunciado al Municipio en la
presentación que realizaran un domicilio ni en esta ciudad, ni fuera de la
jurisdicción; lo que sumado a la conflictividad social generada sobre todo, en
el sector de los trabajadores que brindan dicho servicio en el marco de las
ordenanzas vigentes, cumplimentando las mismas y sometidos al control del
Municipio, quienes al sentir en peligro sus fuentes de trabajo generaron los
incidentes de público conocimiento y de los que dan cuenta las publicaciones
incorporadas a fs. 6/7 de autos; amerita la adopción de una medida cautelar por
parte de este Tribunal. VII) Que, en dicho sentido, el bloqueo de uso de la
aplicación peticionado por la accionante, constituye una medida que no solo
resulta técnicamente de dificultosa implementación, sino que de disponerse en
la forma solicitada, puede extender sus efectos a otras jurisdicciones,
limitando las garantías individuales de quien pretenda utilizar el servicio en
ámbitos en que se encuentre permitido, lo que no puede ser admitido en esta
instancia por la Camara. En su lugar, corresponde ordenar a quienes se nominan
como responsables de la aplicación UBER, Sr. Felipe Fernández Aramburu y Sra.
Florencia Nigro, y/o UBER Argentina SRL y/o cualquier otra persona física o
jurídica responsable de la aplicación que procedan a suspender la operatividad
de la aplicación, en las distintas plataformas, dentro del plazo de 48 hs; y a
los efectivos y potenciales prestadores que se adhieran y/o asocien a la misma,
se abstengan de utilizarla, mientras dure la tramitación del presente proceso. La presente medida deberá ser
comunicada a los responsables de la aplicación al e-mail denunciado en
oportunidad de la presentación obrante a fs. 10 (florencia@uber.com), y a través del Boletin
Oficial Municipal, dos medios gráficos y dos medios audiovisuales de mayor
audiencia en la Ciudad, como mínimo, a costa de la actora. Ello, a los fines de
dar la mayor difusión a lo resuelto para conocimiento de los potenciales prestadores
y usuarios del sistema VIII) Finalmente, y teniendo en cuenta la naturaleza de
los derechos en juego, se estima conveniente citar a la actora y a los
responsables de la aplicación UBER supra citados, a una audiencia a los fines
previstos en el art. 58 del CPCC, la cual se fija para el día veintiséis de
septiembre del año dos mil diecinueve a las once horas, debiendo ser notificada
por la actora conjuntamente con la notificación de la medida dispuesta
precedentemente. LA SRA. VOCAL DRA. MARÍA INÉS ORTIZ DE GALLARDO, POR SUS
PROPIOS FUNDAMENTOS DIJO: I) Competencia de esta Cámara Contencioso
Administrativa Que estimo oportuno señalar que esta Cámara inviste
competencia para analizar la admisión y/o la procedencia de la acción de amparo
interpuesta y de la medida cautelar. Ello es así toda vez que el art. 4 bis
incorporado por el art. 9, aparatado 2 de la Ley 10.249 (B.O. 19/12/2014),
modificado por el art. 22 de la Ley 10.323 (B.O. 04/12/2015), establece: “Será
competente para conocer de la acción de amparo en contra de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo o Judicial de la Provincia de Córdoba, sus entidades
autárquicas o descentralizadas, empresas del Estado, Sociedades del Estado y
Sociedades de Economía Mixta, municipalidades y comunas, sus entidades
descentralizadas, empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de
Economía Mixta, la Cámara en lo Contencioso Administrativo que esté de turno y,
en las Circunscripciones del interior de la Provincia, las Cámaras Civiles y
Comerciales de turno competentes en lo contencioso administrativo, en el lugar
en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto. En estos casos
cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas,
entenderá en todas esas acciones la Cámara en lo Contencioso o Cámara Civil y
Comercial, según corresponda, que hubiere prevenido, disponiéndose la
acumulación de autos. Si la acción de amparo se interpone en contra de más de
una persona, y alguna de ellas fuera el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo o
el Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, sus entidades autárquicas o
descentralizadas, empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de
Economía Mixta, un municipio o comuna, sus entidades autárquicas o
descentralizadas, empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de
Economía Mixta será igualmente competente el fuero Contencioso Administrativo,
conforme lo establecido en el párrafo anterior. Los miembros de la Cámara
Contencioso Administrativa o de las Cámaras Civiles y Comerciales, según el
caso, podrán actuar en las acciones de amparo de su competencia en forma
unipersonal”. En el sub examine, aun cuando la Municipalidad de
Córdoba ha asumido el rol de amparista o demandante, tal como ya ha tenido
ocasión de pronunciarse esta Cámara en la Sentencia N° 160/2018 “SUPERIOR
GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA C/ ASOCIACIÓN DE ANESTESIOLOGÍA, ANALGESIA
Y REANIMACIÓN DE CÓRDOBA (A.D.A.A.R.C) - AMPARO (LEY 4915)”, no sería razonable
interpretar que la intención del legislador al reformar la Ley 4915, hubiese
sido la de considerar únicamente el supuesto en el cual la Administración
Pública Provincial y Municipal -en sentido amplio-, sea la demandada y no la
actora. Sostener esa posibilidad hermenéutica sería contraria al principio de
igualdad, pues no se advierte que esa diferenciación se sustente en un criterio
de distinción razonable y exento de toda arbitrariedad. Ello es así, toda vez
que no respondería a un criterio objetivo admitir la competencia de la
jurisdicción contencioso administrativa, para conocer de los amparos cuando la
Administración Pública asume el rol de demandada, y no cuando asume el de parte
actora. La procedencia de la acción de amparo en la jurisdicción del fuero
contencioso administrativo, de conformidad al art. 4 bis de la Ley 4915, cuando
la Municipalidad es actora o demandada, es una solución que armoniza con la
doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando sostiene que
"...117. Según esta Corte, para que exista "debido proceso
legal" es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos
y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad
procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es
un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una
controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas
características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal.
El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del
individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación
de nuevos derechos procesales... Es así como se ha establecido, en forma
progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben
agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos
instrumentos del Derecho Internacional. 118. En este orden de consideraciones,
la Corte ha dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias
procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías
judiciales, "sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o
el ejercicio de un derecho" y son "condiciones que deben cumplirse
para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones
están bajo consideración judicial". 119. Para alcanzar sus objetivos, el
proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes
son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad
ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación.
La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de
compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias
que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no
existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas
vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se
encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la
justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad
con quienes no afrontan esas desventajas..." (C.I.D.H., "El
Derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las
garantías del debido proceso legal", Opinión Consultiva OC-16/99 del
01-10-99, Serie A, n°16). II) Condiciones de procedencia de la medida
cautelar Que teniendo presente que esta causa ha sido pasada a estudio para
resolver únicamente la medida cautelar solicitada por la Municipalidad
amparista, antes de que este Tribunal se pronuncie sobre la admisibilidad de la
acción, es atinente recordar en esta oportunidad, la doctrina de la CSJN
(“López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado
Nacional)” (Fallo del 15/03/2005), en la que estableció que la decisión sobre
la medida cautelar, frente a la verosimilitud del derecho y la urgencia en la
demora, debía ser adoptada aun cuando la causa no pertenecía a la competencia
originaria del Máximo Tribunal, al configurarse los requisitos legales para
despachar una medida provisional (PALAZZO, José Luis, “Medidas cautelares
positivas o innovativas”, Revista de la Administración Pública,N° 336,
pág. 526). Con la proyección de todos estos conceptos, procede ahora analizar
si en esta causa, se configuran los requisitos legales a los que está
condicionada la procedencia de toda medida cautelar. III) Verosimilitud del
derecho invocado Que en orden a la verosimilitud del derecho invocado,
cabe señalar los siguientes aspectos, a saber: 1.- El hecho denunciando
en la demanda por la Municipalidad de Córdoba, tiene origen en la nota suscripta
por el Sr. Felipe Fernández Aramburu, en su condición de Responsable de
Desarrollo de Negocios para UBER, y presentada ante el Sr. Intendente Municipal
de Córdoba, en virtud de la cual, expresa su “propósito de manifestarle su
intención de comenzar nuestras operaciones en la Ciudad de Córdoba con el fin
de contribuir a la generación de oportunidades económicas y al sistema de
movilidad sustentable en la ciudad” . A pesar de manifestar la “intención
de comenzar” sus operaciones, en párrafos siguientes, también se afirma en
esa misma nota que en la Ciudad de Córdoba “…ya contamos con más de
150.000 usuarios y 26.000 personas que manifestaron interés en conducir con la
aplicación. Más de 1.000 de esos interesados ya han presentado incluso
sus licencias profesionales y constancias de inscripción impositivas con el
interés efectivo por salir a conducir. Asimismo hemos notado un creciente
aumento en la cantidad de personas que prenden la aplicación diariamente
buscando un viaje, demostrando que ya existe una demanda activa...” (cfr.
fs. 10, énfasis agregado). Señaló además esa nota que “…formalizamos nuestro
interés por comenzar a operar en el marco de la legislación vigente que
encuadra la actividad tanto a nivel Nacional (Código Civil y Comercial), como
provincial (Ley 10.593)…” (cfr. fs. 10). De la transcripción precedente, se
advierte claramente que la firma UBER ya ha dado inicio a su operatoria, al
haber admitido la presentación de licencias profesionales y constancias de
inscripción impositivas de personas interesadas en conducir y brindar un
transporte urbano a los habitantes de la Municipalidad de Córdoba, con la
intermediación tecnológica y la dependencia de UBER, quien al efecto, recepta
la documental de los interesados en asociarse. 2.- En este contexto, la
verosimilitud del derecho para hacer lugar a la medida cautelar, surge
claramente configurado en el caso traído a decisión de este Tribunal, por
cuanto más allá del nombre jurídico que el Responsable de Desarrollo de
Negocios -Sr. Felipe Fernández Aramburu- pretende darle al servicio de
transporte mediado por la aplicación o plataforma digital UBER, la esencia y/o
naturaleza de esa actividad presenta las notas típicamente definitorias de un
servicio o actividad regulada, como acontece respecto del transporte por
taxímetros o remises, por la trascendencia pública y el fin de interés público
y desarrollo de condiciones de movilidad y transporte masivo que ellos brindan.
La circunstancia que los responsables del negocio, encuadren su actividad
exclusivamente en las normas del art. 1280 del Código Civil y Comercial y en el
tipo tributario de la Ley 10.593 que los considera intermediadores de servicios
digitales y agentes de retención, solo trasunta una significativa
parcialización de la trascendencia institucional que, ante esta actividad
sujeta a regulación y abierta públicamente a todos los habitantes de la ciudad
de Córdoba, asume y hace inmediatamente operativo el ejercicio de prerrogativas
públicas de fuente directamente constitucional, puestas por la Constitución
Nacional, por la Constitución Provincial y por la Carta Orgánica Municipal de
la Ciudad de Córdoba, como un poder deber de las autoridades del gobierno
municipal. Tales prerrogativas de poder público, tienen sólidos cimientos, al
menos, en los siguientes preceptos: a) El art. 123 de la C. Nacional que
consagra: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo
dispuesto por el Artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero”. b) El art. 180 de la Constitución de
Córdoba que establece la “Autonomía”: “Esta Constitución reconoce la
existencia del Municipio como una comunidad natural fundada en la convivencia y
asegura el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa,
económica, financiera e institucional. Los Municipios son independientes de
todo otro poder en el ejercicio de sus atribuciones, conforme a esta
Constitución y las leyes que en su consecuencia se dicten”. c) El
art. 186 ib. que dice: “Competencia Material: Son funciones, atribuciones y
finalidades inherentes a la competencia municipal: 1. Gobernar y administrar
los intereses públicos locales dirigidos al bien común. …7. Atender las
siguientes materias: …vialidad, tránsito y transporte urbano; …polución
ambiental; …9. Regular el procedimiento administrativo y el régimen de faltas.
14. Ejercer cualquier otra función o atribución de interés municipal que no
esté prohibida por esta Constitución y no sea incompatible con las funciones de
los poderes del Estado”. d) El art. 38 de la Carta Orgánica
Municipal de la Ciudad de Córdoba: “Servicios Públicos: El Municipio
garantiza la prestación de servicios públicos necesarios y asegura las
condiciones de regularidad, continuidad, generalidad, accesibilidad y
mantenimiento para los usuarios. Los servicios públicos se brindan directamente
por el Municipio o por terceros según criterios de eficiencia y calidad,
conforme lo reglamenten las Ordenanzas”. e) El art. 39 ib.: “Seguridad
Pública: El Municipio planifica y ejecuta acciones preventivas destinadas a
promover la seguridad y protección de los habitantes…”. f) El art.
40 ib.: “Ciencia y Tecnología: El Municipio reconoce la importancia de la
ciencia y la tecnología, como instrumentos adecuados para la promoción humana,
el desarrollo sustentable y el mejoramiento de la calidad de vida…”. g) El
art. 64 ib. de “Atribuciones: Son atribuciones del Concejo Deliberante: 1.
Sancionar Ordenanzas sobre materias inherentes a la competencia municipal. 24.
Dictar los siguientes Códigos: …- Municipal de Faltas; - Tributario Municipal;
- de Tránsito; y todo otro Código referido a las materias de competencia
municipal..”. Asimismo, se encuentra vigente en el ámbito de competencias
materiales y territoriales de la Municipalidad de Córdoba la Ordenanza N°
12.589, que estableció el “Marco Regulatorio del Servicio Público de Autos de Alquiler
con Chofer”, en todas sus modalidades, el que se rige por las disposiciones de
esta Ordenanza. A través de ese marco regulatorio, la Municipalidad garantiza
la prestación del Servicio Público de Autos de Alquiler con Chofer, el que será
prestado a través de Licenciatarios/as habilitados/as por el Departamento
Ejecutivo Municipal, bajo condiciones de seguridad, comodidad, higiene y
eficiencia, en forma regular, permanente, continua, uniforme e ininterrumpida.
En el actual régimen normativo en vigor, el Servicio de Autos de Alquiler con
Chofer será prestado únicamente a través de las siguientes modalidades: a) Auto
Taxi; b) Auto Taxi para Personas con Discapacidad; c) Auto Remis; d) Auto Remis
para Personas con Discapacidad; e) Auto de Alquiler de Lujo (art. 5 ib.).
Asimismo, esta normativa municipal ha establecido que: “A los fines de esta
Ordenanza, los vocablos que a continuación se enuncian tendrán el siguiente
significado que en cada caso se indica: a) AGENCIA: Persona humana o jurídica
legalmente constituida, habilitada por el Departamento Ejecutivo para la
captación de viajes solicitados en forma personal, por teléfono, medios de
aplicación móvil (APP), sitio web, medios tecnológicos similares u otros de
radiocomunicación, en el lugar que haya sido declarado como Agencia principal o
Subagencia, para su distribución a Autos de Alquiler con Chofer de modalidad
Auto Remis”. 3.- En el contexto de las normativas precedentemente
transcriptas, asiste razón a la Municipalidad de Córdoba cuando invoca una
fuerte verosimilitud del derecho para ordenar una cautelar sobre una actividad
regulada, sujeta a habilitación previa y a controles administrativos
justificados en estrictas razones de interés público y seguridad ciudadana. Es
necesario utilizar un lenguaje claro y señalar que la circunstancia que la
relación jurídica que pueda mediar entre la firma UBER, los propietarios y
conductores asociados a esa firma y los eventuales usuarios, pueda estar regida
por normas del derecho privado, contenidas en el Código Civil y Comercial, ello
no enerva el ejercicio irrenunciable del poder de policía y la función
administrativa de policía, esencialmente de prevención, que le pertenece a la
Municipalidad de Córdoba por imperativos constitucionales vigentes. Los
ciudadanos de la ciudad de Córdoba tienen depositada su confianza legítima, en
que las autoridades del gobierno municipal han de ejercer -como un deber
público irrenunciable -y no como una simple capacidad de actuar en potencia-, el
control de seguridad sobre una actividad sujeta a reglamentaciones de diversa
índole, no solo de tránsito, de seguridad, sino sobre la idoneidad de los
conductores de los vehículos, su registración, con implicaciones - inclusive-
sobre el orden público laboral y tributario. 4.- Desde esta perspectiva,
la medida cautelar que trasunta una defensa de las competencias y atribuciones
constitucionales de la Municipalidad de Córdoba, sobre una actividad sujeta a
reglamentación, es procedente. IV) Peligro en la demora En la medida que
el responsable de desarrollo de negocios de UBER ha manifestado que han
recibido más de Un mil (1.000) licencias de conducir, sin que prima facie exista
constancia de que se trata de vehículos y de conductores autorizados por la
Municipalidad de Córdoba, los hechos que son base de la demanda son
suficientemente demostrativos de una situación de riesgo social por la
prestación de una operatoria sin contar con la autorización previa de quien es
titular del poder de policía y de la función administrativa de policía del
transporte urbano, sobre una actividad regulada. Si como se asevera en la nota
suscripta por el Sr. Felipe Fernández Aramburu, veintiséis mil (26.000)
personas han manifestado interés en conducir con la aplicación y más de un mil
(1.000) de esos interesados ya han presentado incluso sus licencias
profesionales y constancias de inscripción impositivas, permitir la operatoria
de UBER al margen de las normas municipales en vigor, trasunta un grave
menosprecio a un concepto jurídico que subyace en el marco regulatorio de la
Ordenanza Nº 12.589, conforme a la cual, el régimen municipal de transporte de
autos con chofer es un “sistema integrado de transporte urbano” que,
además, es el resultado de decisiones políticas y jurídicas, de estudios
económicos-financieros, técnicos, sociológicos, poblacionales y, esencialmente,
geoestratégicos de la logística de la movilidad urbana de una metrópoli, como
es la Ciudad de Córdoba, con una superficie de 576 km2, el tercer ejido más
grande del mundo, y una población que alcanzaría a 1.400.000 habitantes (https://gobiernoabierto.cordoba.gob.ar/media/datos/C%C3%B3rdoba_una_ciudad_en_cifras_
2014.pdf,
consultado el día 13/09/2019). La pretensión de inyectar a presión y por la
capacidad operativa de una plataforma digital, la cantidad de un mil (1.000) o
veintiséis mil (26.000) conductores de autos conducidos por quienes dependen de
UBER, es absurdo por irrazonable y desproporcionado, en la medida que esa
posibilidad no cuente con la previa autorización y fiscalización de las
autoridades del Gobierno Municipal -Concejo Deliberante y Departamento
Ejecutivo-. V) El precedente de los remises resuelto por el TSJ en 1999 1.- Que
es muy pertinente recordar que la historia del desarrollo de la organización
municipal de este sistema de transporte municipal, ha dado testimonio de
grandes conflictos sociales con repercusión pública y perturbación de la
tranquilidad pública, de la convivencia y de la paz social en la Ciudad de
Córdoba, en los que el Tribunal Superior de Justicia tuvo que intervenir por
salto de instancia (per saltum) merced a razones de gravedad
institucional relacionadas con el funcionamiento de agencias de remises
ilegales (Auto Nº 296 del 19/08/1999 "ORTIZ PELLEGRINI, MIGUEL ANGEL
(FISCAL GENERAL) S/ AVOCACION EN AUTOS 'AMPARO PRESENTADO POR AMADEO RAUL RISSI
EN FAVOR DE STELLA MARIS YASNY Y OTROS - ACCION DE AMPARO”). 2.- El 18
de mayo de 1999, el Tribunal Superior de Justicia -en pleno- también dictó una
sentencia en los autos caratulados "MIRANDA, LILIANA Y OTROS C/
MUNICIPALIDAD DE CORDOBA - AMPARO - RECURSO DIRECTO" mediante la cual dio
fin al conflicto suscitado con relación a la Ordenanza Nº 9.297 que requería
para la habilitación de “agencias de remises” ser propietario o tener contrato
para la prestación del servicio en número mínimo de diez unidades, e imponía el
cupo de remis por cada cinco mil habitantes de la ciudad. Tal normativa había
sido cuestionada en una acción de amparo, por los amparistas de aquella causa
quienes la reputaban inconstitucional, por interpretar –equivocadamente- que la
Municipalidad de Córdoba, so pretexto de ejercer su poder de policía, había
desconocido derechos y garantías constitucionales, que si bien podían ser
objeto de reglamentación, tal reglamentación no podía llegar a su
desconocimiento, en violación a los arts. 14 y 28 C.N. Sin embargo, el Tribunal
Superior de Justicia, tras poner de manifiesto la gravedad institucional y
trascendencia social que este conflicto había adquirido por ese tiempo,
confirmó la sentencia de la Cámara a-quo que luego de hacer lugar al recurso de
apelación de la Municipalidad de Córdoba, dejó sin efecto la sentencia de
primera instancia y rechazó la demanda de amparo. En este pronunciamiento el
T.S.J. precisó que es propio del ejercicio del poder de policía establecer “…limitaciones
a la libertad, reglamentando el ejercicio de los derechos individuales como
necesidad derivada de la convivencia social, hasta la convalidación de
limitaciones impuestas en aras a la protección de los intereses económicos. De
tal suerte, el poder de policía en el concepto del más alto Tribunal consiste
ya no sólo en asegurar o defender el bienestar general, sino que agrega en su
órbita el de promover los intereses económicos de la colectividad,
estableciendo como límite de la potestad reglamentaria el principio de
razonabilidad receptado en el art. 28 de la C.N...” (del considerando
VIII.-). Al momento de suscitarse este conflicto, se discutía si el servicio de
remises, por comparación al de taxis, admitía su calificación jurídica como
“servicio público”, prevaleciendo en definitiva esta calificación jurídica, en
virtud que entre las diferentes definiciones de servicio público, “…Para el
criterio funcional, sustancial o material …no debe atenderse, para caracterizar
al servicio público, a la calidad de la persona o ente que lo presta, sino más
bien a la índole de la necesidad que por ese medio se procura satisfacer, la
cual debe ser una necesidad de interés general o público, y da lugar a que se
constituya ese servicio. (Escola, Tratado de los Contratos Administrativos, T.
II, Parte Especial, pág. 8, Ed. Depalma)…” (T.S.J. “Miranda”, considerando
IX). A partir de tales premisas se concluyó que no podía negarse -pese al
empeño puesto por los amparistas- la calidad de servicio público que ostenta la
actividad de transporte de remises, y que en el caso de los servicios públicos
prestados por terceros, el Estado acentúa sus potestades de dirección y
control, aun cuando se persigan objetivos de desregulación y libertad de
mercados (SARMIENTO GARCÍA, Jorge, MARTÍNEZ, Patricia Raquel y Otros, Los
Servicios Públicos, Régimen Jurídico Actual, pág. 123, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1.994). Como elocuentemente expresó el Dr. Bordenave en la Sentencia del
29/09/1998 de la Cámara Civil y Comercial de 4ta. Nominación en esos mismos
autos “…Al regular el servicio público de transporte la Municipalidad ejerce
facultades que atañen al poder de policía municipal y que, en su ejercicio,
construyen un derecho urbano, concreto y circunstanciado política e
históricamente, es decir, un derecho inevitablemente cargado de axiología que
corresponde como síntesis de los imperativos ideológicos que se vierten en el
debate, el análisis y la aprobación de la norma en el ámbito legislativo”. 3.-
A juicio de la suscripta, estas sentencias del T.S.J. y de la Cámara asumen
para este caso un valor de precedente, que contribuye a fortalecer la
verosimilitud del derecho de la pretensión cautelar requerida en esta acción de
amparo. VI) Construir una cultura de la paz social 1.- Hoy, como ayer,
enmarcados en nuevos contextos sociales facilitados por el uso de la
tecnología, esta causa reabre el debate sobre la condición jurídica de un
servicio regulado, de una actividad de intermediación que se estructura sobre
la base de la utilización de una plataforma digital -UBER-, de la que dependen
y utilizan sus asociados dependientes, conductores de vehículos sin
identificación, para cubrir demandas sociales de prestación de transporte
urbano, extra muros de los procedimientos estatales de habilitación y control
de una actividad de interés general regulada, del control de las personas
jurídicas que responden por la organización, de los sistemas protectorios de
los trabajadores, de los sistemas previsionales y tributarios, por nombrar solo
algunos aspectos. 2.- La comprobación llevada a cabo en las
consideraciones que anteceden acerca del cumplimiento de las condiciones
legales que justifican el despacho de una medida cautelar, sumado a las
públicas manifestaciones callejeras de repudio por quienes prestan un servicio
de transporte urbano “dentro de la legalidad”, deben ser atendidas por
esta Cámara, capitalizando las experiencias pasadas, pues entenderlo de otro
modo, comprometería la paz social y el interés general cuya custodia constituye
uno de los fines esenciales del Estado de Derecho. 3.- La construcción
de la cultura de la paz social es una obra colectiva de la sociedad civil y
de las Instituciones, y si los habitantes de la ciudad de Córdoba quieren
modificar las condiciones actuales de organización de una actividad sujeta a
regulación, existen canales institucionales que deben ser puestos previamente
en movimiento, antes que por la fuerza de los hechos que el uso de la
tecnología facilite, por la fuerza de la legalidad en un Estado de Social de
Derecho, que tiene por fin resguardar la equidad social, la tranquilidad, la
seguridad y la paz social en contextos económicos y políticos complejos
(Preámbulo y art. 1 de la c. Pcial.). VII) Precedentes del derecho comparado
1.- La pretensión de incorporar sin habilitación ni fiscalización de las
autoridades municipales al sistema de transporte urbano de autos con chofer,
una cantidad que se ha reconocido oscila entre un mil (1.000) y veintiséis mil
(26.000), con la sola invocación del art. 1280 del Código Civil y Comercial,
surge manifiestamente desproporcionado y es lo que justifica la procedencia de
la cautelar. 2.- El Tribunal Supremo de España, en la STS 1913/2018 del
04/06/2018, en ocasión de resolver un conflicto en torno a la normativa
regulatoria del transporte de alquiler de autos con chofer, del que era parte
UBER, expresó que “…el objetivo de mantener un equilibrio entre las dos
modalidades de transporte urbano aparece como una forma de garantizar el
mantenimiento del servicio de taxis como un servicio de interés general y, por
tanto, amparado en la razón imperiosa de interés general de asegurar el modelo
de transporte urbano”. Por razón imperiosa de interés general, hizo propia
la definición e interpretación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, limitadas a las Expediente siguientes: el orden
público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la
preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la
protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los
destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe
en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del
medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad
intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico
nacional y los objetivos de la política social y cultural. En particular, el
Tribunal Supremo Español expresó lo siguiente: “Pues bien, el referido
objetivo de mantener un servicio de transporte urbano sometido a ciertas
exigencias en beneficio del interés general puede sin duda considerarse
comprendido de manera más o menos directa o intensa en varias de las razones
enumeradas por dicho precepto, como la seguridad pública, la protección de los
destinatarios de los servicios, la protección del medio ambiente y el entorno
urbano y los objetivos de la política social. Así, consideramos que el
mantenimiento de un servicio de transporte urbano regulado con el sentido y
finalidad dichos es, desde luego, un objetivo de política de transporte urbano
de los poderes públicos con competencias en la materia que trata de garantizar
de una manera más eficaz y efectiva la protección de los intereses y la seguridad
de los destinatarios de los servicios y la protección del entorno urbano.
Rechazamos por tanto la concepción expresada por la CNMC [Comisión Nacional
de los Mercados y de la Competencia] de que el interés público en la materia
está indefectiblemente ligado a la plena desregulación de ambas modalidades del
servicio de transporte urbano para que compitan entre sí y que excluye
cualquier tipo de control regulatorio destinado a asegurar el equilibrio entre
ambos o el mantenimiento de un servicio de transporte urbano”. 3.- Asimismo,
en el conocido caso sobre prejudicialidad, resuelto por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea C-434/15, del 20/12/2017 entre la Asociación Profesional
Élite Taxi y Uber Systems Spain, S.L., este Tribunal señaló que: “…un
servicio como el controvertido en el litigio principal no se limita a un
servicio de intermediación consistente en conectar, mediante una aplicación
para teléfonos inteligentes, a un conductor no profesional que utiliza su
propio vehículo con una persona que desea realizar un desplazamiento urbano.
38. En efecto, en una situación como la que describe el juzgado remitente, en
la que el transporte de pasajeros lo realizan conductores no profesionales que
utilizan su propio vehículo, el prestador de este servicio de intermediación
crea al mismo tiempo una oferta de servicios de transporte urbano, que hace
accesible concretamente mediante herramientas informáticas, como la aplicación
controvertida en el litigio principal, y cuyo funcionamiento general organiza
en favor de las personas que deseen recurrir a esta oferta para realizar un
desplazamiento urbano. 39. A este respecto, de la información de que dispone el
Tribunal de Justicia resulta que el servicio de intermediación de Uberse
basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio
vehículo, a los que esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por
un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de
transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento
urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A
mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones
de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto,
consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al
menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para
después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce
cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y
el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la
exclusión de éstos. 40. Por consiguiente, debe considerarse que este
servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo
elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no
responde a la calificación de «servicio de la sociedad de la información»…”.
Finalmente el T.J.U.E. concluyó: “…De ello se desprende que, en el estado
actual del Derecho de la Unión, incumbe a los Estados miembros regular las
condiciones de prestación de servicios de intermediación como los
controvertidos en el litigio principal, siempre que se respeten las normas
generales del Tratado FUE…”. Así por ejemplo, en el orden nacional, la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha sancionado la Ley 6043 que incluye en su
reglamentación al servicio UBER, y existe un alto grado de conflictividad
judicial sobre el asunto (Sentencia del T.S.J. de la C.A.B.A del 15/08/2019
Expediente N° 15251/18 “UBER s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en: “Incidente de apelación en autos:UBER y otros s/ art. 83, usar
indebidamente el espacio público c/ fines lucrativos (no autorizadas), (art. 86
según texto consolidado ley n° 5666)”). 4.- En estos antecedentes, como
así también en el caso aquí planteado, se debate sobre los alcances de la
intervención regulatoria y el control estatal sobre la actividad de los taxis,
remises y autos con chofer mediados por el uso de las tecnologías. La
transcripción de la nota presentada por el Sr. Felipe Fernández Aramburu, en su
condición de Responsable de Desarrollo de Negocios para UBER, en la que anuncia
el inicio inmediato de la operatoria de UBER en la ciudad de Córdoba, es clara
evidencia de la urgencia en despachar la cautelar, a fin de salvaguardar el
objetivo de mantener un sistema de transporte urbano integrado que, en su
actual organización, aparece prima facie como incompatible con una
pretensión de plena desregulación y competencia entre sí de los operadores del
mercado de transporte urbano de alquiler de autos con chofer, sin fiscalización
estatal. VIII) Alcances de la medida cautelar 1.- Como es propio de toda
medida cautelar, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo
anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un
perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas provisionales y
urgentes que, según las circunstancias, fueren más idóneas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. En una acción de amparo, el
ejercicio de esa potestad cautelar, implica un poder tutelar de los derechos
constitucionales en juego. 2.- Por consiguiente, se estima procedente
ordenar como medida cautelar lo siguiente: a) Ordenar a quienes se
nominan como responsables de la aplicación UBER, Sr. Felipe Fernández Aramburu
y Sra. Florencia Nigro, y/o UBER Argentina SRL y/o cualquier otra persona
física o jurídica responsable de la aplicación que procedan a suspender la
operatividad de la aplicación, en las distintas plataformas, dentro del plazo
de 48 hs; y a los efectivos y potenciales prestadores que se adhieran y/o
asocien a la misma, se abstengan de utilizarla, mientras dure la tramitación
del presente proceso. b) La presente medida deberá ser comunicada a los
responsables de la aplicación al e-mail denunciado en oportunidad de la
presentación obrante a fs. 10 (florencia@uber.com), y a través del Boletin Oficial Municipal, dos
medios gráficos y dos medios audiovisuales de mayor audiencia en la ciudad,
como mínimo. c) Emplazar a la firma UBER para que en el plazo de cinco
(05) días hábiles judiciales presente un informe completo y veraz de todos los
choferes de autos registrados para operar en su plataforma, que han presentado
sus licencias profesionales y constancias impositivas, tal como se expresó en
nota de fecha nueve (09) de septiembre de 2019. d) Fijar audiencia a los
fines del art. 58 del CPCC para el día veintiséis de septiembre del año dos mil
diecinueve a las once horas, debiendo ser notificada por la actora
conjuntamente con la notificación de la medida dispuesta precedentemente. Así
me expido.- Por ello, normas citadas y por mayoría, SE RESUELVE: I.-Ordenar,
como medida cautelar, a quienes se nominan como responsables de la aplicación
UBER, Sr. Felipe Fernández Aramburu y Sra. Florencia Nigro, y/o UBER Argentina
SRL y/o cualquier otra persona física o jurídica responsable de la aplicación
que procedan a suspender la operatividad de la aplicación, en las distintas
plataformas, dentro del plazo de 48 hs; y a los efectivos y potenciales
prestadores que se adhieran y/o asocien a la misma, se abstengan de utilizarla,
mientras dure la tramitación del presente proceso. II.-La presente medida deberá ser
comunicada a los responsables de la aplicación al e-mail denunciado en
oportunidad de la presentación obrante a fs. 10 (florencia@uber.com), y a través del Boletin
Oficial Municipal, dos medios gráficos y dos medios audiovisuales de mayor
audiencia en la ciudad, como mínimo, a costa de la actora. III.-Fijar
audiencia a los fines del art. 58 del CPCC para el día veintiséis de septiembre
del año dos mil diecinueve a las once horas, debiendo ser notificada por la
actora conjuntamente con la notificación de la medida dispuesta
precedentemente. Protocolizar, hacer saber y dar copia.- de GUERNICA, Cecilia María
VOCAL DE CAMARA SANCHEZ GAVIER, Humberto Rodolfo VOCAL DE CAMARA ORTIZ de
GALLARDO, Maria Ines del Carmen VOCAL DE CAMARA
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