AUTO NUMERO: 60. CORDOBA, 05/05/2020. Y VISTOS: Estos autos
caratulados “Montero, Jose Eduardo y otros C/ FCA Automobiles Argentina SA
y otros (Cuerpo de copias de apelación de los actores) – Expte. N°
8728880” y “Montero, Jose Eduardo y otros C/ FCA Automobiles
Argentina SA y otros (Cuerpo de copias de apelación de la codemandada Fca
Automobiles Argenitna SA) – Expte. N° 8738955”, en los que por
decreto de fecha 11/9/2019 (fs. 190/192 del cuerpo de apelación de los actores
y fs. 333/335 del cuerpo de apelación de FCA) de dispuso: “1) Ordenar a
FCA Automóbiles Argentina S.A. para que a través de su red de concesionarios
oficiales, ponga a disposición de los actores en estas actuaciones el servicio
de regeneración de DPF que requiere el manual de uso de los automóviles
adquiridos Fiat Toro Freedom Caja Manual, al momento en que los mismos se
presenten ante los mentados concesionarios, sin necesidad de requerir un turno
previo, cuando así lo amerite el usuario en virtud del encendido del símbolo
correspondiente en el tablero del vehículo en cuestión, y con prioridad de
atención, de modo tal que el proceso no insuma más de una hora del tiempo de
los usuarios -contada desde que el vehículo sea presentado ante el taller hasta
que el mismo se encuentre disponible para su uso normal-. 2) Admitir como
contracautela el vehículo de propiedad de cada uno de los actores, atento que
si bien se trata de una orden judicial de tinte cautelar, no deja de estar
dentro de la obligación asumida por la propia demandada la de realizar el
proceso de regeneración del DPF en sus talleres oficiales. 3) Considerar como
referente los dichos vertidos por el Tribunal en las causas conexas, como así
también las conductas desplegadas por la parte demandada, donde se ofreció en
sustitución un vehículo para el consumidor, como ser los autos: “Segurondo
Moyano Cires Hugo Adrián c/ Fiat Chrysler Argentina (FCA) – Ordinario – Nº
8363621.” y en su mérito, del pedido de sustitución del automóvil: córrase
vista a FCA Automóbiles Argentina S.A. 4) Expedir copias certificadas de la
documental acompañada a fs. 211/299, con la pertinente aclaración que las
mismas se corresponden a informes emitidos por técnicos que no revisten en
autos, el carácter de peritos oficiales, ni han sido elaborados con el debido
contralor de la contraria, para ser acompañadas por el denunciante ante: - la
Secretaría de Gobierno de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, - al
Ministerio de Agua, Ambiente y Servicios Públicos de la Provincia de Córdoba y
- a la Secretaría de Ambiente de la Municipalidad de Córdoba, para que dichas
reparticiones, evalúen la pertinencia de los resultados y, en su caso, adopten
las medidas que consideren necesarias si efectivamente se verificara lo
denunciado por la parte actora. 5) En lo que respecta a la adquisición por la
Provincia de Córdoba de automóviles Fiat Toro para el plantel Policial, remitir
a la acción colectiva incoada por Usuarios y Consumidores Unidos en contra de
FCA (Expte. Nº 7003035), radicada actualmente en la Excma. Cámara de
Apelaciones de Séptima Nominación y en donde la Provincia compareció como parte
interesada (…)”.
Contra dicha
resolución, la parte actora interpuso recurso de apelación, el que fue
concedido mediante decreto de fecha 12/9/19, y que motivó la formación del
cuerpo de copias de apelación N° 8728880. Por otra parte, la codemandada FCA
Automobiles Argentina SA interpuso recurso de reposición con apelación en
subsidio, el primero de los cuales fue rechazado y el segundo concedido
mediante decreto de fecha 20/9/19, razón por el cual se procedió a formar el
cuerpo de copias de apelación N° 8738955.
Venidos los autos a
esta Sede, los actores expresan agravios a fs. 260/274 del cuerpo de apelación
N° 8728880. Cuestionan que se haya otorgado una medida cautelar distinta a la
pretendida inicialmente, que era la sustitución de los vehículos Fiat Toro
Freedom MT6 que habían adquirido por otros de prestaciones similares que
pudieran ser utilizados normalmente, es decir, sin violar la ley de tránsito y sin
peligro para el conductor, ocupantes y terceros. Denuncian que el Tribunal se
desentendió del “tema decidendum”, y que se apartó de las normas
que regulan la prevención del daño, como también de la doctrina y
jurisprudencia imperante en la materia (en especial del precedente “Camacho
Acosta” de la CSJN). Entienden que las conclusiones del Juez son dogmáticas y
que carecen de fundamentación lógica y legal. Expresan que debió tenerse en
cuenta la documentación adjuntada a la causa para ingresar al tratamiento del
fondo de la cuestión y meritar si correspondía realizar el adelanto de
jurisdicción peticionado. Discuten la afirmación del Magistrado de que el único
fundamento de la solicitud de la cautelar haya sido un informe técnico
elaborado sin intervención de la contraparte, y argumentan que la petición
también se fundó en el contenido del Manual del Usuario (fs. 22), en los
términos del recall del 22/12/17 (fs. 71), en lo dispuesto por la cartilla
suplementaria entregada por FCA en dicho recall (fs. 169) y en las confesiones
efectuadas en la contestación de demanda (fs. 33/62). Ponen de resalto que las
normas procesales prevén mecanismos para acreditar sumariamente la
verosimilitud del derecho previo al dictado de las providencias cautelares.
Critican que el “iudex” haya omitido pronunciarse sobre la
necesidad de violar la normativa de tránsito para poder regenerar en zona
urbana el DPF y sobre la peligrosidad de los vehículos para el conductor,
ocupantes y terceros. Indican que la medida cautelar concedida por el Juez (que
consistía en que FCA a través de su red de concesionarios pusiese a disposición
de los actores, con prioridad de atención, los trabajos de regeneración de DPF
cuando se encendiera la alerta correspondiente en el tablero) es insuficiente para
evitar daños al motor o prevenir accidentes. Destacan que no existen
concesionarias suficientes en el país y en países limítrofes para asegurar el
cumplimiento de la medida, además de que no se contempla la circulación en días
y horarios inhábiles. Critican que el decreto cuestionado tampoco establece
quién está a cargo de la notificación de la medida ni quién debe asumir el
costo del servicio.
Corrido el traslado
en los términos del art. 372 CPCC, la accionada lo evacua a fs.
342/356 de dicho cuerpo de copias. Solicita que se declare la deserción del
recurso por insuficiencia técnica del escrito de expresión de agravios y,
subsidiariamente, peticiona su rechazo.
Seguidamente, FCA
Automobiles Argentina SA expresa de agravios a fs. 357/360 del cuerpo de
apelación N° 8738955. Su ensayo crítico persigue la revocación de la medida
precautoria, alegando la ausencia de los recaudos de verosimilitud en el
derecho invocado y peligro en la demora. Explica que el Manual de Uso y
Mantenimiento de la Fiat Toro establece claramente que el procedimiento de
limpieza del DPF puede efectuarse aún con el automóvil detenido y el motor en
ralentí. Sostiene que lo resuelto viola el debido proceso, pues impone a las
agencias y concesionarias Fiat, que son terceros extraños a la causa, la
obligación de atender prioritariamente y sin turno a los actores cuando lleven
su vehículo a las agencias. Apunta que FCA no es propietaria de ninguna de las
agencias que integran la red de concesionarios, por lo que no puede impartirles
órdenes ni administrar el sistema de turnos. Arguye que esta medida afecta la
garantía de igualdad, pues posterga los derechos de otros consumidores. Agrega
que ninguno de los actores ha tenido problemas con su DPF que no puedan ser
resueltos por la garantía de fábrica. Sostiene que no se dan en el caso las
condiciones que establece el art. 1710, CCC para la aplicación
de la tutela preventiva, dado que no existe ninguna acción u omisión
antijurídica razonable con aptitud causal para generar un peligro de daño no
justificado. Argumenta que no se ha acreditó suficientemente la posible
producción de un resultado dañoso previsible, ni tampoco la amenaza verosímil
de un interés no ilegítimo, patrimonial o extrapatrimonial, individual o
colectivo de los accionantes. Añaden que lo resuelto viola los criterios de
menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la
obtención de la finalidad para la sentencia definitiva en el marco de la acción
preventiva (art. 1713 CCC).
Corrido el traslado de la
expresión de agravios a los actores, los mismos lo evacuan a fs. 363/364 del
mentado cuerpo de copias y solicitan el rechazo de la vía impugnativa
articulada, con costas, por las razones que esgrimen en su escrito, a las que
remitimos.
A Fs. 365/375 del cuerpo de apelación del
actor y fs. 379/389 del cuerpo de la demandada, luce el dictamen de la Fiscalía
de Cámaras, que propugna el rechazo de la impugnación articulada por la
demandada y el acogimiento del recurso del actor.
La presente resolución se
dicta conforme lo establecido en el Acuerdo Reglamentario número 1622
Serie A de fecha 12/04/2020 del TSJ y sus complementarios, y
específicamente, lo dispuesto por los arts. 1 inc. “d”, 2.4, 2.5 y 2.6 del
Anexo II correspondiente a la Resolución de Presidencia número 45 de fecha
17/04/2020¨?.
Y CONSIDERANDO:
EL SR. VOCAL DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO
DIJO:
1.- Conforme
quedó reseñado “supra”, los argumentos centrales que esgrimen los
actores en su recurso son: a.1) la insuficiencia de
la medida ordenada para prevenir los daños que los supuestos defectos de sus
vehículos podrían causar, a.2) La existencia de pruebas
bastantes para demostrar la verosimilitud del derecho, lo que justificaría que
se ordene la sustitución de los automotores tal cual se había solicitado. Por
otro lado, los fundamentos esenciales de la codemandada FCA son: b.1) la
ausencia de verosimilitud del derecho invocado, b.2) la falta
de prueba de los posibles daños, b.3) la falta de idoneidad de
la medida cautelar (por violación al criterio de menor restricción), b.4) la
afección a derechos de terceros.
Corresponde
abordar de manera conjunta el tratamiento de ambos recursos, toda vez que la
solución dada a cualquiera de las cuestiones planteadas determinará necesariamente
la suerte de una u otra impugnación. Así las cosas, el pronunciamiento de esta
Cámara debe abordar principalmente las siguientes cuestiones: 1) la
verosimilitud del derecho invocado, 2) el peligro de
daño, 3) en caso responder afirmativamente a las cuestiones
anteriores, la idoneidad de la medida otorgada por el tribunal de la anterior
instancia o la necesidad de modificarla por otra.
2.- La cautelar
inicialmente solicitada por los actores constituye una medida
innovativa, en tanto persigue una modificación en la situación de hecho
existente al momento de la petición. Se trata de un mecanismo procesal de
tutela anticipada, cuya finalidad primordial no es garantizar la eficacia
práctica de la sentencia definitiva (como ocurre con las medidas cautelares
“asegurativas”) sino más bien lograr antes o durante la tramitación del
proceso, una anticipación de la probable resolución a dictarse en el mismo
(v. Zalazar, Claudia
E., Medidas Cautelares, Alveroni, 2010, pág 18). Las medidas de
este tipo (también llamadas “anticipatorias”), constituyen herramientas para
desarrollar la función preventiva del daño, que ha sido
modernamente reconocida en el derecho nacional a la par de la función
resarcitoria tradicional la Responsabilidad Civil, y que actualmente contempla
el Código Civil y Comercial (art. 1708, CCC). La prevención del daño se
integra con un conjunto de herramientas legales orientadas a evitar la
causación del daño y su agravación, o bien disminuir su magnitud; procura en
definitiva impedir que los daños acontezcan, adoptándose todas las medidas
razonablemente necesarias para ello (v. Ossola,
Federico A., “Responsabilidad Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As.,
2017, págs. 170/171). Implica una la ampliación discrecional de las
atribuciones judiciales (activismo judicial), pudiendo el Juez -aun de oficio-
disponer accesoriamente a la condena, obligaciones de dar, hacer o no hacer,
según las circunstancias del caso, fijando -al mismo tiempo- astreintes o
sanciones conminatorias de carácter pecuniario para conminar su cumplimiento (art.
666 bis, CC; art. 804, CCC).
La posibilidad
de asegurar la tutela preventiva por vía cautelar ha sido
históricamente reconocida por la doctrina y jurisprudencia, incluso con
anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación. Resultan
ilustrativos al respecto los precedentes “Camacho Acosta” (1997) y “Pardo” (2011)
de la CSJN, que bien trae a colación la Sra. Fiscal de Cámaras,
donde el Alto Cuerpo sentó: “es de la esencia de esos institutos
procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones -en tanto dure el
litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o
para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas
a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de
inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible
reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos
320:1633) y asimismo que “una moderna concepción del proceso exige
poner el acento en el valor ‘eficacia’ de la función jurisdiccional y en el
carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su
finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección
se requiere, y en ese marco de actuación las medidas de la naturaleza de la
solicitada se presentan como una de las vías aptas, durante el trámite del
juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de
una sentencia favorable pero ineficaz por tardía” (P. 24. XLVI. y
P. 37. XLVI). En esa idea, la doctrina especializada afirma: “Se ha
aceptado la incidencia del factor ‘urgencia’ como preponderante para acortar
los tiempos de un proceso normalmente muy extendido, con miras a lograr un
desplazamiento de derechos, provisorio y reversible, sin que exista cosa
juzgada” (Peyrano, Jorge
W, “El dictado de decisiones judiciales anticipadas. El factor ‘evidencia’”,
LA LEY 16/03/2011). Este mismo Tribunal también se ha pronunciado en ese
sentido, al establecer “la acción de prevención puede consistir en una
medida cautelar o definitiva y tramitar en un proceso autónomo o accesorio de
otra pretensión” (v. Auto N° 59 del 5/4/19 in re “Cortes
Loustalet, Guillermo (Medialunas Calentitas) y otro c/ Enseñat, Juan Pablo y
otros – Prueba anticipada – Medida de no innovar – Expte. Nº 7229160”).
Aquiescentemente me he expresado en otro precedente: “Sostenemos
enfáticamente que las medidas del art. 1713 CCC que el Juez ‘debe disponer, a
pedido de parte o de oficio’, no se circunscriben -en modo alguno- a la acción
preventiva, sino que se extienden a cualquier juicio de daños y perjuicios
donde las mismas resultaran procedentes” (v. mi voto en “Diaz
Olivier Aldana Soledad C/ Aguirre María Inés – Ordinario -Daños y perj.-
Accidentes de tránsito - Expte. N° 1673845/36”, Sent. N° 118 del 15/12/15).
Perrachione refiere que la función preventiva que caracteriza a la tutela
analizada indudablemente tiene en las medidas cautelares la vía idónea para
cumplir con su finalidad, pues aquélla no puede ser ejercida a través del
proceso de conocimiento, el cual fue ideado para concluir con una “sentencia
definitiva” que realice funciones declarativas, sin preocuparse por la
tempestividad o preventividad de la tutela objeto del proceso (v. Perrachione, Mario C., “Medidas
Cautelares”, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2006, pág. 14).
El análisis de los
recaudos de admisibilidad de las medidas de tutela anticipada exige una mayor
prudencia en su apreciación respecto de otras cautelares, por configurar un
anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa
(v. CSJN, Fallos 320:1633, 316:1833). Peyrano explica que en ellas
se da una hipótesis de “tutela coincidente”, porque el pedido de
concesión de justicia temprana presupone que lo solicitado implica satisfacer
-total o parcialmente y aunque fuere de modo provisorio- lo pretendido en el
contenido de una demanda (Peyrano,
ob. cit.). Puntualmente con relación a la verosimilitud del derecho,
se exige un grado de conocimiento que supere mera apariencia, y alcance el
grado de “fuerte probabilidad” -aunque no necesariamente
certeza- de que el derecho invocado existe y debe ser tutelado. Por otro lado,
también es requerible la demostración de un “plus” respecto del peligro
en la demora, que se refleja en un peligro de “perjuicio
irreparable” (“periculum in damni”), todo ello a los efectos de
que se justifique otorgar algo o parte de la pretensión de mérito -o de lo
contrario el proceso respectivo no sería efectivo- (v. Zalazar, ob. cit., pág 145, con
citas de Peyrano, Berizonce y Rivas).
3.- Formuladas estas
necesarias precisiones, corresponde analizar en primer término si se verifica
el recaudo de verosimilitud, con el alcance aludido precedentemente. Se trata
de comprobar la probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte
oportunamente, reconocerá el derecho en que funda su pretensión (v. Perrachione, Mario C., “Elementos
esenciales de las medidas cautelares y su adaptación a las 'nuevas figuras'”,
LLC2002, 677), lo cual implica analizar ambos componentes del elemento causal
de la pretensión: el fáctico y el jurídico, esto es, los hechos y el derecho
que los peticionantes esgrimen como base de la acción.
El objeto de la pretensión
principal de los actores consiste en la sustitución de los automóviles
adquiridos por los actores por otros nuevos sin defectos, la asunción por las
demandadas todos los gastos de transferencia, la indemnización de los daños y
perjuicios, el pago de daño punitivo y, subsidiariamente, la
restitución de las sumas abonadas (a valores actualizados). El fundamento
fáctico de su reclamo sería un supuesto defecto de diseño de la “Fiat
Toro Freedom Diesel 4x2 MT6” (modelo adquirido por cada uno de los
actores), concretamente en el filtro de partículas denominado “Diesel
Particulate Filter” o “DPF” que forma parte del sistema anticontaminante del
vehículo. El vicio consistiría en que durante el uso urbano de este modelo (en
trayectos cortos y con condiciones de manejo adecuadas a la situación del
tráfico y a los límites velocidades máximas), el proceso de “limpieza” o
“regeneración” del DPF se vería constantemente interrumpido, y eso provocaría
el filtrado excesivo de combustible en el circuito de lubricación y la
degradación del aceite de motor. Todo ello a pesar de haberse ofrecido al
público como un automóvil de uso urbano o rural. Esta anomalía acarrearía, por
vía de consecuencia, desgaste prematuro del motor, mal funcionamiento, riesgo
de accidentes y contaminación ambiental.
De un repaso de las constancias de la causa -en el
marco de este análisis preliminar-, advertimos que existen elementos que
demuestran la seria probabilidad de que las falencias denunciadas se presenten
de modo generalizado en los modelos “Fiat Toro Freedom Diesel 4x2 MT6”, y en
particular en las camionetas de los accionantes.
En primer término, cabe reparar
en los propios dichos de la accionada FCA Automobiles Argentina en la
contestación de la demanda. Allí reconoció que la Fiat Toro había sido
ofrecida al público como “una pick up moderna, de uso urbano o
rural (…) que permite atender los gustos y necesidades de transporte,
trabajo y placer” (fs. 35 del cuerpo de apelación del actor, el resaltado
me pertenece), lo que coincide -además- con el anuncio de lanzamiento al
mercado de la “Fiat Toro” publicado en la página oficial de Fiat con fecha
3/6/16
(https://www.fiat.com.ar/content/un-nuevo-ciclo-una-nueva-pick-fiat-toro). La
demandada también reconoció en su responde que el motor está equipado con el
aludido filtro de partículas diésel: “Es cierto que en cumplimiento de
normas imperativas, y atendiendo a estándares internacionales absolutamente
usuales en la industria, los motores vienen equipados con un filtro de
partículas DPF (…) en el sistema de escape” (fs. 35, el resaltado
me pertenece). También afirmó “Es cierto que FCA efectuó un ‘Recall’
general preventivo el 22 de diciembre de 2017. Es cierto que el mismo
convocó a los propietarios de vehículos Fiat Toro, transmisión manual de seis
marchas, con motorización diésel, modelos 2016 a 2018, para que a partir del 28
de diciembre de 2017 programaren la asistencia a una concesionaria Fiat
y realizaren la inspección del sistema de DPF” (fs. 36 vta., el
resaltado me pertenece). Igualmente sostuvo: “Es cierto que (…) FCA
puso en conocimiento de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor los
términos y causas que habían motivado el ‘Recall’ preventivo, y que en
consonancia con la comunicación cursada por aquella, ésta emitió un comunicado
en el sentido que se indican en el punto J de la demanda” (fs. 36
vta., el resaltado me pertenece) y “El recall realizado por FCA se hizo
en estricto cumplimiento de la Resolución 208-E/2017 de Secretaría de Comercio
de la Nación, que impone producirlo ante la potencialidad o
eventualidad de que en algún supuesto puntual de los vehículos convocados al
recall se pueda corroborar la existencia de un desperfecto como el
mencionado en la convocatoria” (fs. 53, el resaltado me pertenece).
Estos últimos dichos reflejan un reconocimiento de que el “recall” preventivo
del 22/12/17 se efectuó frente a un posible desperfecto de la Fiat
Toro a escala generalizada. Y más allá de que la accionada argumente
que el “recall” sea una medida “usual” en la industria automotriz, igualmente
admite que es un procedimiento que se adopta “cuando se detectan posibles
anomalías, con miras a atemperar riesgos” (fs. 38, el
resaltado me pertenece).
Especial consideración merece el Comunicado
de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor al que la propia
accionada hace alusión (“Alerta a los propietarios de vehículos Fiat Toro
Freedom MT6, motor diesel (años 2016-2018)”, publicado el jueves 28
de diciembre de 2017), cuyo texto puede consultarse en la web oficial de la
DNDC
(https://www.argentina.gob.ar/noticias/alerta-los-propietarios-de-vehiculos-fiat-toro-freedom-mt6-motor-diesel-anos-2016-2018): “La
Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, organismo de la Secretaría de Comercio
de la Nación, difundió una alarma presentada ante ese organismo por la empresa
FCA Automobiles Argentina S.A. (FIAT Chrysler) por fallas presentadas en
vehículos Fiat Toro Freedom MT6, motor diésel, de modelos 2016-2018.(…) En
algunas unidades de esta versión y solamente bajo condiciones de uso frecuente
en recorridos cortos y a baja velocidad, se constató que el sistema puede
presentar alteración del nivel de aceite lubricante. Dicha
variación puede aumentar las revoluciones del motor, acrecentando las chances
de accidentes con consecuentes riesgos al conductor, demás ocupantes y
terceros, informó el proveedor.(…) Qué deben hacer los propietarios de este
modelo. Desde el 26 de diciembre los propietarios de dichos vehículos pueden
programar una visita a las concesionarias oficiales FIAT para que de manera
gratuita se realice la inspección del sistema de regeneración de DPF (Filtro
Partículas Diesel). Para mayor información: http://www.fiatmopar.com.ar /
0800-777-8000 (FIAT). (…) La presentación de FCA Automobiles Argentina S.A. fue
realizada en el marco de la normativa de defensa del consumidor (Art. 4 del
Decreto 1798/ 94), que establece que “los proveedores de cosas o servicios que,
posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado de consumo, tengan
conocimiento de su peligrosidad, deberán comunicar inmediatamente tal
circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante
anuncios publicitarios suficientes”.
Como el propio comunicado
indica, la alerta de la DNDC se realizó a raíz de un comunicado del
proveedor, quien habría informado acerca de los potenciales riesgos del
vehículo a los efectos de efectuar la alerta. Reiteramos aquí que la demandada
reconoció en su contestación haber remitido dicho informe a la entidad en
cumplimiento de las exigencias legales frente a la “potencialidad o
eventualidad” de que los vehículos tuvieran un desperfecto. Esta
afirmación -con valor de confesión judicial- resulta dirimente para la
cuestión, pues lo que analizamos en el marco de este proceso cautelar es,
justamente, la posibilidad que los defectos denunciados se presenten en los
vehículos de los actores.
Asimismo, resulta
conveniente considerar el Manual del Usuario de Fiat Toro (acompañado
a la causa por el actor y que coincide con el manual publicado en la página
web http://www.fiatmopar.com.ar/Manuales/pdf/60355967-Toro-ESP-al-31-08.pdf por
Mopar -marca de Servicio, Customer Care, repuestos y accesorios para todas las
marcas del grupo Fiat Chrysler, según se detalla en su página oficial
http://www.mopar.com.ar/). En la Sección “A- CONOCIENDO SU VEHÍCULO” de dicho
instructivo, en la página A-80 se lee: “PROTECCIÓN AL MEDIO AMBIENTE - SISTEMAS
UTILIZADOS - Los sistemas utilizados para reducir las emisiones de los
motores Diésel son: convertidor catalítico oxidante, sistema de recirculación
de los gases de escape (E.G.R.) y filtro de partículas (DPF)”. “FILTRO DE
PARTÍCULAS DPF (Diesel Particulate Filter) - Diesel Particulate Filter es
un filtro mecánico que se introduce en el sistema de descarga y que físicamente
recoge las partículas de carbón presentes en los gases de descarga del motor
Diésel. El uso del filtro de partículas es necesario para eliminar casi
totalmente las emisiones de partículas de carbono según las normas legislativas
actuales. Durante el uso normal del vehículo, la unidad de control del motor
registra una serie de datos inherentes a la utilización (período de uso, tipo
de recorrido, temperaturas, etc.) y determina la cantidad de partículas
acumuladas en el filtro. Como el filtro consiste en un sistema de
acumulación, se debe generarlo (limpiarlo) quemando regularmente las
partículas de carbón. El procedimiento de regeneración se controla
automáticamente por el centro de control de motor según el grado de acumulación
del filtro y de las condiciones de uso del vehículo. (…) Si un mensaje
específico surge en la pantalla, consultar el párrafo «luces de aviso y
mensajes» en el capítulo ‘Conociendo su tablero de instrumentos’” (el
resaltado me pertenece). A continuación, en la sección “B.- CONOCIENDO SU
TABLERO DE INSTRUMENTOS - LUCES DE ADVERTENCIA Y MENSAJES”, en la página B-19
se lee: “ACEITE DEGRADADO DEL MOTOR (si está equipado) Versiones
Diésel: el símbolo aparece en la pantalla, en algunas versiones junto con un
mensaje específico. El símbolo sigue visible en ciclos de 3 minutos con
intervalos 5 segundos con el símbolo apagado hasta que el aceite se reemplace.
(…) Nota: (…) El encendido del símbolo no debe considerarse un defecto del
vehículo, sólo una señal de que es necesario reemplazar el aceite . La
degradación del aceite del motor se acelera por el uso del vehículo en
recorridos cortos, lo que impide que el motor alcance la temperatura de
régimen”. Seguidamente, en la misma página B-19, cuando se explica qué
hacer frente al encendido de la señal de alerta del aceite, se consigna: “Buscar
a una Red de Asistencia Fiat lo antes posible - Nota: Desde
el momento que se prende el símbolo, el aceite degradado del motor debe
cambiarse tan pronto como sea posible y nunca sobrepasar a los 500 km
después que el símbolo se prende por primera vez. Si no se respeta las
informaciones arriba mencionadas hay riesgo de surgir serios daños en el motor
y la anulación de la garantía. El encendimiento de este símbolo no
está relacionado con la cantidad de aceite presente en el motor; por lo tanto,
en caso de parpadeo del mismo, no es absolutamente necesario agregar más aceite
al motor” (el resaltado me pertenece). En la misma
sección, en la página B-22 puede verse: “LIMPIEZA DPF (filtro de
partículas) en curso (para versiones Diésel con DPF solamente) Al girar la
llave de encendido a la posición MAR, el símbolo se prende pero debe apagarse
después de unos segundos. El símbolo se enciende y queda fijo para indicar que
el sistema DPF precisa eliminar los contaminantes retenidos (partículas) a
través del proceso de regeneración. El símbolo no se prende siempre que el DPF
está en proceso de regeneración, pero sólo cuando las condiciones de conducción
requieren que se envíe la señalización al conductor. Para apagar el símbolo,
mantener el vehículo en movimiento hasta que termine la regeneración. La
duración del proceso es 15 minutos, en promedio. Las condiciones
ideales para completar el proceso se logran manteniendo el vehículo en marcha a
60 km/h con el motor a un régimen superior a 2000 rpm. El encendido del
símbolo no debe considerarse una anomalía y, por lo tanto, no es necesario
llevarlo al taller. En algunas versiones, junto con el encendido del símbolo,
la pantalla muestra el mensaje específico”. Seguidamente en la misma página
B-22, cuando se explica qué hacer frente al encendido de la señal de alerta del
aceite, se consigna: “Nota: La velocidad de la marcha debe ajustarse a
la situación del tráfico y las condiciones climáticas, siempre respetando las
leyes en vigor. Se puede desligar el motor mismo cuando la luz de aviso está
prendida. Sin embargo, interrupciones reiteradas en el proceso de regeneración
pueden causar una degradación prematura del aceite del motor. Por esta razón, siempre
se recomienda esperar hasta que se apague el símbolo antes de apagar el motor,
siguiendo las instrucciones anteriores. No se recomienda concluir la
regeneración del DPF con el vehículo parado” (el resaltado me
pertenece). Así, surge claro del manual la función del DPF y la periodicidad
del proceso de “limpiado” o “regeneración” del mismo, por el cual se eliminan
del filtro las partículas de carbono. También puede advertirse que el vehículo estaría diseñado para
que dicha regeneración funcione a 60 km/h con el motor a un régimen superior a
2000 rpm, que el proceso insumiría aproximadamente unos quince minutos desde su
inicio y que el mismo fabricante alerta sobre la inconveniencia de efectuar
recorridos cortos con el vehículo (pues ello acelera la degradación del aceite
de motor); lo que es -prima facie- abiertamente incompatible con el uso
urbano del vehículo, situación en la cual –como la experiencia
demuestra- predominan los recorridos cortos y la velocidad máxima de 60 km/h
sólo es permitida en avenidas. El argumento de que la limpieza del
filtro pueda efectuarse excepcionalmente con el motor en “ralentí” (esto es,
con el vehículo detenido y el motor en marcha funcionando al mínimo de
revoluciones), que la demandada enfáticamente expone en su contestación de
agravios, no solamente no fue introducida en la contestación de la demanda ni
figura en el manual publicado en la página oficial, sino que esta manera de
proceder que sugiere es –como vimos- expresamente desaconsejada en el
instructivo.
Otro elemento
relevante lo constituye el informe técnico elaborado por el Colegio de Ingenieros Especialistas, a cargo de los profesionales
Lefoll, Gerbino y Smith. Antes de examinar contenido del estudio,
corresponde hacer referencia a las objeciones que la codemandada FCA formula
sobre su aptitud convictiva. En este sentido, la accionada refiere que el
análisis de los ingenieros dista de ser una pericia oficial, que fue elaborado
unilateralmente a pedido de los actores y sin posibilidad de contralor de las
partes, y que las conclusiones allí vertidas no son imparciales. Cierto es que
el documento no constituye un dictamen oficial y que en su producción no se
garantizaron a la contraria las facultades de control y contraprueba, mas no
debe perderse de vista que su valoración se efectúa en el marco de un juicio de
inicial de probabilidad, donde -como dijimos- el conocimiento es limitado y
resumido, y las conclusiones obtenidas son esencialmente transitorias, dado que
su enfoque principal radica en evitar la producción de un posible daño. Es
precisamente la superficialidad propia de este nivel de
análisis la que justifica la provisoriedad y mutabilidad de
las providencias cautelares, lo que las identifica y las diferencia respecto de
una sentencia de condena dictada en un proceso de conocimiento amplio (que
exige un grado de convicción superior, cercano a la certeza), cuyo efecto de
cosa juzgada material la hace irrevisable e inmutable. Por ello, la
consideración de este informe por el Tribunal no es susceptible de transgredir
las máximas del debido proceso, sobre todo si se repara en que su
contenido coincide, en sus lineamientos centrales, con los restantes elementos
de la causa que ya hemos analizado y simplemente viene a aportar una mayor
precisión técnica al asunto que nos ocupa.
Superada
esta cuestión, vemos que el estudio explica que para respetar los límites de
emisión de óxidos de nitrógeno y partículas de hidrocarburos permitidos por la
norma Euro V para automotores con combustible diésel, la Fiat Toro emplea un
sistema de recirculación de gases (EGR), el cual cuenta con un filtro
de partículas DPF (v. fs. 9 y 10 del informe) -lo que coincide con lo
ya apuntado en el manual de usuario en el A80-. Detalla que el filtro DPF está
diseñado para retener y eliminar las partículas de hollín de los gases de
escape de un motor diésel, a través de paredes de cerámica porosos, y que
se limpia mediante un proceso de regeneración. Manifiesta que
la regeneración puede ser pasiva o activa, la primera de las cuales se da en
autopistas o trayectos largos en que la temperatura del gas de escape alcanza
valores altos, a través de un catalizador integrado, mientras que la
segunda clase –activa- se produce en trayectos urbanos, donde por lo
general bajo las condiciones normales de manejo -respetando el tráfico y el
régimen de velocidades máximas- los filtros no alcanzan la temperatura óptima
para la regeneración. Apunta el informe que la regeneración activa se produce
mediante un proceso de “Post-inyección” mediante el cual se envía una gran
cantidad de combustible sin quemar a la línea de escape para elevar la
temperatura de los gases (fs. 12) y dice que ese proceso provoca la
pulverización d combustible sobre las paredes del cilindro causando un
incremento en la filtración del combustible diésel al cárter del aceite (fs.
13). Añade que durante los recorridos urbanos el proceso de
regeneración puede no quedar completo y que ello motivaría el encendido de la
luz de advertencia que indica el bloqueo parcial del filtro. También indica
que en caso de ignorarse la advertencia y al continuar haciendo viajes cortos,
el coche tendrá que ir al taller para hacer la regeneración, y que en caso de
que el nivel de partículas en el filtro sea alto la regeneración no es posible.
Asimismo señala que el riesgo de incendio es real porque el
sistema de escape genera temperaturas alrededor de los 600° para llevar a cabo
la combustión de hollín, y que hay que tener precaución de dónde y cuándo se
lleva a cabo la regeneración (fs. 14). Seguidamente agrega que cuando el
sistema de recirculación de gases reenvía a la cámara de combustión diésel en
estado líquido, sin quemar, el combustible líquido se filtra al circuito de
lubricación y altera su composición, con lo cual aumenta el nivel de
fluidos en el cárter y se lavan las piezas con diésel. Aclara que esto último
puede provocar graves problemas en la mecánica hasta el extremo de
provocar la rotura del motor (fs. 14). También especifica que las
propiedades del lubricante y su viscosidad influyen en forma directa en el
rendimiento y la durabilidad del motor (fs. 15). En adición a todo lo
expresado, el informe se basa en análisis de laboratorio practicados por dos
instituciones (INTI Córdoba y Laboratorio “Dr. Lantos”) sobre muestras de
lubricantes extraídas de cuatro Fiat Toro Freedom (agregados como Anexos1 y 2),
y explica que a pesar de que el límite aceptable de dilución de combustible
diésel en el aceite es del 5%, en las muestras recolectadas la degradación del
lubricante es superior al 12%, a partir de lo cual concluye que el
deterioro del nivel del lubricante afecta a todos los componentes móviles del
motor, ocasionando un desgaste anormal y comprometiendo la seguridad pública (fs.
19). A ello se agrega que a partir de un análisis de gases de combustión
practicado por el Centro de Investigación y Transferencia en Ingeniería Química
Ambiental de la UTN a partir de muestras de los tubos de escape de cuatro Fiat
Toro Freedom, las emisiones exceden los límites de contaminación de la norma
Euro 5 en lo relacionado a valores de óxido de nitrógeno (fs. 23). El informe
establece la conclusión de que el mal dimensionamiento del filtro DPF y
del Sistema de Regeneración son causantes de un filtrado superior al 5% de
combustible al lubricante de motor, lo que deteriora las propiedades de éste y
causa de fallas prematuras en el motor. Especifica que el mal
funcionamiento produce aceleraciones involuntarias, provoca un andar peligroso
y potencial generador de accidentes; a la vez que causa una contaminación por
encima de los límites vigentes; por lo cual la Fiat Toro representa un
riesgo para la seguridad pública y para el medio ambiente y la salud humana (fs.
23).
El
mentado informe contribuye a reforzar las conclusiones sobre la posible
existencia de un defecto de diseño del sistema DPF en esta versión de las Fiat
Toro, que en condiciones normales de circulación provocaría el desgaste del
motor, el mal funcionamiento del vehículo y el riesgo de accidentes. Ahora
bien, reiteramos, toda comprobación definitiva sobre la efectiva verificación
del vicio en los ejemplares adquiridos por los actores, del nivel desgaste de
las piezas mecánicas, del mal funcionamiento del motor y de los perjuicios
alegados por los accionantes, escapa a la materia de este pronunciamiento y
queda relegada a lo que se resuelva en proceso principal.
4.- Con
relación al fundamento jurídico de la pretensión, vemos que el
reclamo encuentra debido respaldo en las normas que regulan la garantía del proveedor por los
vicios del producto (arts. 11 a 18, LDC, arts. 1033
a 1043, 1051 a 1058 y ccs., CCC), la responsabilidad por cumplimiento defectuoso (art.
10 bis LDC, art. 730 CCC), el deber de información (art. 4, LDC y art.
1100, CCC) y los efectos
de la publicidad (art. 8, LDC y art. 1103, CCC),
como también la garantía de protección y seguridad del consumidor (art. 5 LDC).
En este punto, la
resistencia de la codemandada FCA se centra en el supuesto incumplimiento de
los actores de la “carga de informarse” (fs. 47, cuerpo de apelación de los
actores) prestando atención a las prevenciones, indicaciones y recomendaciones
que surgen del Manual de Usuario (fs. 46 vta.); y en que los accionantes
tampoco habrían recurrido al servicio técnico para obtener la reparación del
bien adquirido como prevé la LDC, con lo cual -según dicen- no podrían procurar
la sustitución del producto.
Con relación
al segundo de los argumentos, entendemos que el sistema de los arts. 11 a 18 LDC, no
impone forzosamente al consumidor el deber de atravesar el camino de las
reparaciones para luego reclamar, por no tratarse de una vía previa de carácter
obligatorio. En ese mismo sentido, prestigiosa doctrina apunta que la
LDC simplemente brinda al proveedor la posibilidad de solucionar el conflicto
antes de que llegue a los tribunales, es decir, una oportunidad para quien
defraudó la confianza del consumidor en un primer momento entregándole una cosa
con fallas o no apta para cumplir su finalidad; mas no un derecho para el
proveedor, toda vez que el consumidor que recibió un producto fallado puede
perfectamente saltear esto y accionar judicialmente con fundamento en el art.
10 bis LDC (v. Chamatrópulos,
Demetrio A., “Estatuto del Consumidor comentado”, La Ley, Bs. As.,
2019, 2ª Ed., Tomo I pág. 611). Aquiescentemente se pronuncian Mosset Iturraspe y Wajntraub, arguyendo que frente a
hipótesis de duda, la interpretación debe hacerse a favor del consumidor -art.
3, LDC- (Mosset Iturraspe, Jorge, Wajntraub, Javier H., Gozaíni, Osvaldo A., “Ley de Defensa del
Consumidor”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 145).
Incluso asumiendo una postura más restrictiva que se incline por la
obligatoriedad de acudir al servicio técnico del proveedor previo al reclamo de
sustitución, se ha sostenido que si los vicios son de una gravedad tal que
generan dudas serias y fundadas sobre las perspectivas de la posibilidad de
subsanación definitiva de ellos, máxime cuando medie algún riesgo para el
consumidor -lo que pareciera ocurrir en el “sub lite”-, debe
reconocerse este derecho para optar directamente para sustitución del bien (Frustagli-Hernández, “Primeras
consideraciones sobre los alcances de la reforma de la Ley de Defensa del
Consumidor con especial referencia a la materia contractual”, JA,
2008-II-1223). Es decir que, en caso de probarse en el juicio el defecto de
diseño que invocan los accionantes, no existiría obstáculo para reclamar la
entrega de un nuevo vehículo de idénticas características (art. 17 inc. a,
LDC) y el resarcimiento de los perjuicios que pudieren corresponder (art.
17 “in fine”, LDC).
A todo evento, el
reclamo encuentra igualmente amparo en la obligación legal de saneamiento
prevista por el Código Civil y Comercial, concretamente en la garantía
por vicios ocultos (art. 18 1° párr., LDC; arts. 1051 y
ss. CCC). El supuesto desperfecto en el DPF que se denuncia en la demanda
engastaría en la definición del art. 1051 inc. b, CCC, esto
es, “defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones
estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de
haberlos conocido, el adquirente no había la adquirido, o su contraprestación
hubiera sido significativamente menor”, y por ello -de comprobarse en la
causa- habilitaría al adquirente a reclamar la entrega de un bien equivalente (art.
1039 inc. b, CCC) y la reparación de los daños y perjuicios sufridos (art.
1040, CCC; art. 18 inc. a, LDC).
Igualmente
inadmisible resulta la invocación de que los adquirentes habrían incumplido la
“carga de informarse” sobre el funcionamiento del DPF, ya que el art. 18,
LDC -al que ya hemos hecho referencia- expresamente excluye como
causal de eximición de la garantía legal al conocimiento de los defectos por el
adquirente (por remisión que efectúa al art. 2170, CC, actual art.
1053 inc. a, CCC), a la vez que el art. 11, LDC extiende
la garantía a los defectos o vicios de cualquier índole aunque hayan
sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato cuando afecten
la identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto funcionamiento.
De todos modos, las generalidades del
funcionamiento del sistema anticontaminante no habrían resultado asequibles a
un consumidor medio que adquiere una pick-up destinada a uso urbano y rural, ni
mucho menos lo habrían sido los pretensos defectos en el sistema de
regeneración del DPF, por tratarse de una cuestión técnica cuya comprobación
requiere métodos sofisticados. No resulta ocioso recordar que el deber
de información se refiere a las características esenciales de
los bienes y servicios, con la claridad necesaria que permita su
comprensión. Esta obligación accesoria del proveedor, con apoyatura en el
principio de buena fe, exige que se brinden al usuario las precisiones
relativas al producto en la publicidad que se efectúe para su comercialización,
como también en las tratativas previas a la celebración del contrato, y de ninguna manera se satisface
sólo con la entrega de un “Manual de Usuario” posterior a la adquisición
del bien. Nótese asimismo que el anuncio de lanzamiento de la Fiat Toro en la
página oficial de Fiat de fecha 3/6/16
(https://www.fiat.com.ar/content/un-nuevo-ciclo-una-nueva-pick-fiat-toro), no
hace ninguna mención a la tecnología DPF ni mucho menos a la necesidad de
recaudos específicos para la conducción en trayectos cortos o la circulación en
zonas urbanas en el modelo diésel 4x2 MT6. Allí se la ofrece como “un
vehículo versátil, que concilia cualidades de pick up, SUV y automóvil. Para
uso urbano u off-road, con tracción 4x2 o 4x4, un moderno motor turbodiésel
MultiJet 2.0 16V de 170 CV, caja automática de 9 velocidades o manual de 6
velocidades, y una tonelada de capacidad de carga. Un vehículo que permite
atender todos los gustos y necesidades de transporte, trabajo o placer”, y
específicamente se señala “La Fiat Toro es un coche único, que tiene la
fuerza de una pick up, y muy apta para convivir en el tránsito de las
grandes ciudades” (el resaltado me pertenece). El tenor del
anuncio publicitario ciertamente conduce a pensar que la Fiat Toro puede ser
usada sin dificultades en contextos urbanos (donde naturalmente los recorridos
son cortos y a bajas velocidades) sobre todo si se repara en que que las
precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u
otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el
consumidor y obligan al oferente (art. 1103 CCC y art. 8,
1º párr. LDC).
Todo lo expresado
respecto de la faceta jurídica y fáctica del elemento causal de la pretensión
permite concluir que el recaudo de la verosimilitud en el derecho se encuentra
acabadamente cumplido en el caso.
5.- El peligro en
la demora o, más precisamente, el “peligro de daño”, estaría dado
por la posibilidad de que la continuación del uso normal del vehículo en
trayectos urbanos provoque el desgaste prematuro del motor y su mal
funcionamiento, con el peligro de accidentes y de afectación al medio ambiente.
6.- De lo dicho
precedentemente es posible inferir la inidoneidad de la medida
precautoria otorgada por el magistrado de primera instancia, pues imponer
la obligación a FCA de garantizar a los consumidores la realización de trabajos
de regeneración forzada del DPF en los talleres de sus concesionarias no
impediría que los automotores sigan funcionando con aceite deteriorado ni
evitaría el desgaste del motor y las indeseables consecuencias asociadas a este
fenómeno.
7.- Resta
analizar finalmente, cuál es la medida que corresponde otorgar en el caso, que
permita asegurar la prevención del daño, a la vez que garantice el respeto a
los principios de menor restricción posible y de medio más idóneo (art.
1713, CCC). Cabe aclarar -a colación del planteo efectuado por los actores
en su escrito recursivo- que en
las medidas cautelares el principio de congruencia aparece relativizado y se
conjuga con la función precautoria del instituto, de modo tal que es admisible
que juzgador otorgue una cautelar diferente a la pedida y
que -a su criterio- garantice de mejor manera el derecho que se pretende
resguardar o bien prevenga de una manera más adecuada el daño que se pretende
impedir, a la vez que evite una excesiva restricción al destinatario. Esta es
solución que consagra expresamente el art. 204, CPCCN, que
prescribe “El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al
titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la
solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se
intentare proteger” (analógicamente aplicable al rito local en virtud
del art. 887, CPCC Cba.), lo que ha sido calificado como un caso
de flexibilización de la congruencia previsto legalmente
(v. De los Santos, Mabel
Alicia, “Flexibilización de la congruencia”, AR/DOC/3555/2007). A más de
ello, acerca de la norma del art. 1713 CCC -ya comentada- se
ha dicho “la norma es de una amplitud tal, que permite adaptar las
medidas a lo que la situación en concreto requiere. Incluso está prevista la
actuación de oficio por parte del juez, solución que entendemos harto razonable
y conveniente, y que le impone al juzgador la adopción de mayores recaudos. La
congruencia, en cuanto principio procesal, se diluye en parte en razón de la
existencia de un interés superior, cual es el que reposa en el principio de
prevención. Si bien no en el marco de una acción preventiva autónoma, cada vez
más se presentan situaciones en las que los magistrados advierten peligros de
daños que, o bien no han sido invocados o percibidos, o respecto a los cuales
las partes en un proceso individual nada han solicitado” (v. Ossola, ob. cit., pág. 179).
A la luz de lo expresado,
estimo adecuado ordenar a
la codemandada FCA Automobiles Argentina SA que en el término de quince días
entregue temporariamente la tenencia de un vehículo cero kilómetro a cada uno
de actores, quienes tendrán la facultad de usar y gozar del automóvil
entregado y deberán restituirlo una vez finalizado el presente pleito. También
considero atinado disponer que durante la vigencia de esta medida precautoria,
los derechos y obligaciones de las partes se regirán por las normas previstas
por el Código Civil y Comercial para el contrato de comodato (arts.
1533 a 1541 CCC y ccs.), en cuanto resulten compatibles, y con las
siguientes salvedades y particularidades:
a.- Serán a cargo de FCA Automobiles
Argentina SA todos los gastos necesarios para efectivizar la entrega de los
vehículos en condiciones para circular (traslado, instrumentación,
patentamiento, etc.), como también la tramitación, ante los organismos
correspondientes, de las autorizaciones para conducirlos a favor cada uno de
los accionantes.
b.- Se deja especialmente establecido que los gastos ordinarios de la cosa y
los necesarios para servirse de ella (erogaciones normales de mantenimiento,
reparaciones habituales, combustible, contratación de póliza de seguro obligatorio,
etc.) son a cargo de los actores (art. 1536 inc. b, CCC).
c.- Se excluye la posibilidad de finalización anticipada del vínculo por
declaración unilateral del comodante (art. 1539 inc. a CCC).
d.- El vínculo no se extinguirá por destrucción de la cosa (art. 1540 inc. a
CCC) y será de aplicación la obligación de saneamiento de FCA
(responsabilidad por evicción y vicios) respecto de las camionetas que se
entreguen provisoriamente.
e.- No será aplicable la
extinción del vínculo por muerte del comodatario (art. 1541 inc. d CCC),
sino que -en tal caso- los sucesores respectivos podrán continuar en la
tenencia del vehículo en las mismas condiciones.
En relación al
vehículo que debe entregarse, consideramos que un automóvil de similares características, misma gama y
sin filtro DPF sería la versión “naftera” de Fiat Toro, recientemente lanzada
al mercado: Fiat Toro Freedom 1.8 AT6 4x2 (un resumen
de las características técnicas del rodado puede verse en la publicación en la
página web de FCA de fecha 11/11/18 https://www.fiat.com.ar/content/llega-la-nueva-fiat-toro-con-motor-naftero),
toda vez que la versión “Vulcano” -sugerida por los actores- representa el
modelo más costoso de estas pick-up. De una rápida consulta en internet, surge que el precio del modelo 1.8
AT6 4x2 en su versión 2019 es similar al de la versión diésel 2.0 MT6 4x2
-actualmente discontinuada- (consultado en la página oficial de ACARA
–asociación de concesionarios oficiales de automotores de la República
Argentina-: http://precios.acara.org.ar/Home/Prices?Category=1&Brand=14&Model=60&Version=;
y en la página oficial de la Cámara del Comercio Automotor: http://www.cca.org.ar/descargas/precios/Autos.pdf).
Cabe disponer asimismo que
los actores, en el mismo
plazo, deberán entregar las camionetas Fiat Toro que actualmente tienen en su
poder a la codemandada FCA para su custodia en forma gratuita durante el tiempo
que insuma la tramitación del juicio, en instalaciones de su dependencia
que ésta indique dentro de la ciudad de Córdoba. A estos efectos, los derechos
y obligaciones de las partes se regirán por las normas del depósito a título
oneroso. La entrega se hará previo inventario e inspección conjunta de las
partes y contra la entrega de un recibo, siendo a cargo del depositario
cualquier erogación que impliquen la entrega y la restitución del bien.
8.- A los efectos de satisfacer el
recaudo de la contracautela, y en atención al valor aproximado de los vehículos
mencionados, se establece la fianza de 12 letrados de la matrícula.
9.- Las costas de la Alzada
deben imponerse a la demandada, por haber resultado vencida. A tal fin,
corresponde fijar los honorarios del Dr. De Ferrari Rueda por los trabajos
desempeñados en esta Sede en el 17 % del punto medio de la escala del art. 36
CA (arts. 36, 39, 40, 85 1º párr. 2 –segundo supuesto- y ccs. CA), los que
deberán calcularse sobre el valor actual de mercado de los bienes objeto de la
medida, por tratarse de un incidente con contenido económico propio.
Por todo ello, propongo que SE RESUELVA:
1.- Acoger
el recurso de apelación de los actores y, en su mérito:
1.a.- Revocar la medida cautelar dispuesta en el decreto cuestionado.
1.b.- Ordenar a la codemandada FCA Automobiles Argentina
SA que en el término de quince días entregue temporariamente la tenencia de un
vehículo Fiat Toro Freedom 1.8 AT6 4x2 cero kilómetro a cada uno de actores,
quienes tendrán la facultad de usar y gozar del automóvil entregado y deberán
restituirlo una vez finalizado el presente pleito. Disponer que durante la
vigencia de esta medida precautoria, los derechos y obligaciones de las partes
se regirán por las normas previstas por el Código Civil y Comercial para el
contrato de comodato (arts. 1533 a 1541 CCC y ccs.), en
cuanto resulten compatibles, y con las siguientes particularidades y
salvedades:
- Serán a cargo de
FCA Automobiles Argentina SA todos los gastos necesarios para efectivizar la
entrega de los vehículos en condiciones para circular (traslado,
instrumentación, patentamiento, etc.), como también la tramitación, ante los
organismos correspondientes, de las autorizaciones para conducirlos a favor
cada uno de los accionantes.
- Se deja especialmente
establecido que los gastos ordinarios de la cosa y los necesarios para servirse
de ella (erogaciones normales de mantenimiento, reparaciones habituales,
combustible, contratación de póliza de seguro obligatorio, etc.) son a cargo de
los actores (art. 1536 inc. b, CCC).
- Se excluye la posibilidad de
finalización anticipada del vínculo por declaración unilateral del comodante (art.
1539 inc. a CCC).
- El vínculo no se extinguirá
por destrucción de la cosa (art. 1540 inc. a CCC) y será de aplicación
la obligación de saneamiento de FCA (responsabilidad por evicción y vicios)
respecto de las camionetas que se entreguen provisoriamente.
- No será aplicable la extinción
del vínculo por muerte del comodatario (art. 1541 inc. d CCC), sino que
-en tal caso- los sucesores respectivos podrán continuar en la tenencia del
vehículo en las mismas condiciones.
Disponer asimismo que los
actores, en el mismo plazo, deberán entregar las camionetas Fiat Toro que
actualmente tienen en su poder a la codemandada FCA para su custodia en forma
gratuita durante el tiempo que insuma la tramitación del juicio, en
instalaciones de su dependencia que ésta indique dentro de la ciudad de
Córdoba. A estos efectos, los derechos y obligaciones de las partes se regirán
por las normas del depósito a título oneroso. La entrega se hará previo inventario
e inspección conjunta de las partes y contra la entrega de un recibo, siendo a
cargo del depositario cualquier erogación que impliquen la entrega y la
restitución del bien.
1.c.- Establecer
como contracautela la fianza de 12 letrados de la matrícula.
2.- Rechazar
el recurso de apelación de la codemandada FCA Automobiles Argentina SA.
3.- Imponer
las costas de la Alzada a la codemandada FCA Automobiles Argentina SA.
4.- Fijar los
honorarios del Dr. De Ferrari Rueda por los trabajos desempeñados en esta Sede
en el 17 % del punto medio de la escala del art. 36 CA (arts. 36, 39, 40, 85 1º
párr. 2 –segundo supuesto- y ccs. CA), los que deberán calcularse sobre el
valor actual de mercado de los bienes objeto de la medida, por tratarse de un
incidente con contenido económico propio.
LOS SRES. VOCALES DRES. JORGE MIGUEL
FLORES Y MARÍA ROSA MOLINA DE CAMINAL DIJERON:
1.- Adherimos
a la descripción sobre del objeto de la pretensión principal como así también
el repaso de las constancias de la causa que efectúa el primer voto,
especialmente con relación a los dichos de la accionada FCA Automóviles
Argentina en la contestación de la demanda, a la trascripción del alerta de la
Dirección Nacional de Defensa del Consumidor realizado a raíz del comunicado
del proveedor, como a la reproducción (literal) del Manual del Usuario de Fiat
Toro en las partes atinentes a la función del DPF, a la periodicidad del
proceso de limpiado o regeneración del mismo, y a la conclusión de que el
vehículo es incompatible con el uso urbano al estar diseñado para que la
regeneración del DPF se lleve a cabo a una velocidad no inferior a 60 km/h y
con el motor a un régimen superior a 2000 rpm, proceso que insume unos quince
minutos y que el mismo fabricante alerta sobre la inconveniencia de efectuar
recorridos cortos con el vehículo. Asimismo, acuerdo con el Colega en cuanto a la improcedencia del
argumento de FCA al decir que el Manual otorga una alternativa que es regenerar
DPF con el motor en ralentí.
2.- En esa línea
estimamos necesario efectuar algunos señalamientos con el afán de contribuir a
la solución en favor de la apelación de la parte actora.
a) La codemandada FCA
Automóviles Argentina S.A. importó desde Brasil desde fines del año 2016 hasta
fines del 2017 unas 27.000 Fiat Toro, de las cuales unas 14.000 son las Fiat
Toro Diesel Caja Manual (v. fs. 23 de la contestación de la codemandada); que,
según dice en el mismo responde, el vehículo “fue diseñado y construido” para
cumplir con las normas Euro 5 de cumplimiento obligatorio en el Mercosur
conforme resolución de la Secretaría de Comercio 808-E/2017. Así, añade, el
vehiculo fue equipado con un filtro de partículas denominado DPF (Diesel
Particulate Filter) que tiene por finalidad quemar las partículas de hollín de
los gases de escape de un motor diesel; para ello el motor envía gasoil a la
cámara de combustión que es quemado a alta temperatura (“la que se logra con un
motor envueltado, esto es a partir de las 2500 vueltas”, v. copia del testimonio
del gerente de Post Venta de Montironi Automotores SA a fs. 305), lo cual
coincide con lo indicado en la página B 22 del Manual de Uso, donde se
establece que para regenerar idealmente el DPF hay que circular a una velocidad
mínima de 60 Km/h durante no menos de 15 minutos continuos y a un régimen no
menor de 2000 r/pm. Y si el Manual es de insoslayable cumplimiento -como dice
FCA en su responde-“… debiendo seguirse todas las advertencias y notas
mencionada en el texto”, no hace falta mayor esfuerzo para concluir en
que la regeneración del DPF en zonas Urbanas en las condiciones descriptas ( 60
Km/h ) implica violar la ley de velocidades máximas, ya que en las calles se
permite hasta 40 km/h ; y aun cuando en Avenidas la máxima es de 60 km/h , es claro que resulta
prácticamente imposible cumplir con las exigencias del Manual sin interrumpir
la marcha durante no menos de 15 minutos a 2000 r/pm. La propia experiencia así
lo indica, y el propio Gerente de Post Venta de Montironi lo reconoce al decir “que
a los fines de la regeneración recomendaban a los conductores subir a la
circunvalación en algún momento de la semana para que tenga el tiempo y la
temperatura para poder realizar la limpieza del filtro de partículas”,
refiere que esto era para “la gente que no sale a la ruta”,
agregando “que esta recomendación no se hacía al comienzo de la entrega
de los vehículos, sino, se empezó a hacer después por la cantidad de consultas
que tenían en el taller” (v. fs. 305). De tal suerte, regenerar el DPF en zonas urbanas
-tal como lo
sostiene FCA en su manual- significaría violar la ley, de lo contrario el
vehículo se torna peligroso; se aumentan las chances de accidentes, con
consecuentes riesgos al conductor, demás ocupantes y terceros, dado que la
alteración del nivel de aceite generada por los recorridos cortos y a baja
velocidad pueden provocar esas consecuencias (v. el
Comunicado de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, donde Alerta
sobre esta posibilidad a los propietarios de vehículos Fiat Toro Freedom MT6
motor diesel año 2016.2018).
b) El vehículo se
promocionaba en la pág. Web de Fiat del 03.06.2016 como un rodado de
prestaciones infinitas, “para uso urbano o todo terreno”, pero
luego, en el recall del 22 de diciembre de 2017 (reconocido en el responde),
FCA literalmente dice: “Se constató que en algunas unidades de esta
versión y solamente bajo determinadas condiciones de uso frecuente en
recorridos cortos y a baja velocidad el sistema puede presentar alteración del
nivel de aceite lubricante del motor. La variación anormal del nivel de aceite
puede causar el aumento de las revoluciones del motor aumentando las chances de
accidentes, con consecuentes riesgos al conductor, demás ocupantes y terceros”.
Indudablemente, cuando se refiere a trayectos cortos y baja velocidad se
refiere a la regeneración en zonas Urbanas (v. Cartilla Complementaria
entregada a los adquirientes cuando hicieron el recall); si a ello se suma
que “No se recomienda concluir la regeneración del DPF con el vehículo
parado”, porque las “interrupciones reiteradas en el proceso de
regeneración pueden causar una degradación prematura del aceite del motor” (v.
Nota de página B 22 del Manual), es evidentemente incorrecta e inaceptable la afirmación de FCA al
expresar que según el Manual (que acompaña) existe la alternativa de regenerar
el DPF con el motor en ralentí. Esa aseveración ha quedado absolutamente
descalificada. Por otra parte, la alternativa a que alude, no es lo que
dice el Manual entregado a los compradores ni tampoco el que publica FCA en
Internet (véase acta notarial de constatación traída por la parte actora).
Además, no se ha demostrado que el Manual al que refiere FCA, sea el mismo
entregado a los adquirentes de la camioneta. Y aunque lo tuvieran, basta leer
la página B 23 donde se dice que: “No se recomienda concluir la
regeneración del DPF con el vehículo parado (ralentí)”; y en la página A 76
del mismo, se indica “… mantener el vehículo en movimiento hasta que
termine la regeneración” y solo “excepcionalmente” regenerar en ralentí”. Por
otro lado, insisto, obran notas del Manual de cumplimiento obligatorio que
señalan el peligro de regenerar el DPF con el auto parado por el riesgo de
incendio. Con este marco (v.gr: lo que indica el Manual entregado al usuario,
los comunicados de Fiat y los reconocimientos de la codemandada FCA en el
responde) se encuentra demostrado con certeza que si no se cumple con la regeneración del DPF en los
términos que indica la pagina B 22 del Manual, el automóvil se convierte en un
peligro para la seguridad pública. En realidad, la defensa intenta
transformar un hecho excepcional (regenerar en ralentí) en un modo habitual,
normal y ordinario, cuando está claro que esa sería la última opción,
ocasional, que brinda el Manual por ella acompañado pero que no se corresponde
con el entregado a los compradores en el momento de la compra del rodado. La
realidad es que para los compradores del vehículo no existe otra posibilidad
que regenerar el DPF según el Manual que les fuera suministrado; en ninguna
parte del mismo surge el procedimiento referido en la contestación de la
demanda, incluso el propio gerente de Post venta de Montironi, al responder a
la pregunta sobre la posibilidad excepcional de que la limpieza del DPF pueda
ser efectuada con el vehículo detenido y el motor funcionando en relantí,
dijo: “dudo que el Manual diga en ralentí porque necesita temperatura.
Que nosotros en el taller la forzábamos con el equipo de diagnóstico homologado
por una indicación de la Terminal pero no en ralentí …”.
3.- Lo enunciado es
bastante para justificar la posición de los demandantes consumidores cuando ponen de manifiesto la
disyuntiva de violar la ley de velocidades máximas en zonas urbanas para
regenerar el DPF o convertir el rodado en un peligro para la seguridad. En
otras palabras: o violan la ley de tránsito o producen la degradación prematura
del aceite del motor en recorridos cortos y a baja velocidad, convirtiéndose el
vehículo en potencialmente generador de accidentes. Correlativamente, sirve
para desestimar el argumento de que el “temor de la parte actora se
funda en una mera “conjetura” (v. fs. 168, cuerpo nº 8728880).
Insisto, no se trata de una simple conjetura de los demandantes adquirentes, la
degradación del aceite (en recorridos cortos y a baja velocidad) tornan al
vehículo peligroso para el conductor, ocupantes y terceros, según los términos
del recall del 22 de diciembre de 2017 (debido el aumento de las revoluciones
del motor por la variación del nivel de aceite). A ello se suma (en refuerzo de
la tutela anticipada) la fuerte presunción que se obtiene de la prueba
documental ofrecida por la parte actora, la que exterioriza hechos reales que
por su número, precisión, gravedad y concordancia, producen convicción a favor
de la posición jurídica de la parte actora según las reglas de la sana crítica.
Así, puede observarse: a) Los testimonios del gerente de post venta de Pinerolo
al que hacía referencia supra (v. copia a fs. 304/307), y de
Orentani (empleado de Motcor quién se ocupaba de recibir los vehículos para
realización de los servicios (a fs. 301/302 del mismo cuerpo), quienes -si bien
prestaron testimonio en otros juicios- refieren al grave problema de las
camionetas en cuestión brindando detalles de insoslayable importancia para el
caso; esos testimonios gozan de eficaz valor probatorio para estas actuaciones
dado que la codemandada FCA es parte en dichos procesos (incluso participó de
la audiencia testimonial interrogando al declarante en uno de ellos), es decir,
producen efecto en su contra. b) La contestación de Turín (en la causa
Segurondo) vinculada con la falta de información al comprador en relación a la
función del DPF y al proceso de limpiado o regeneración del mismo. c) Asimismo
véase el Comunicado de la Resolución de la Dirección de Defensa al Consumidor
de Bahía Blanca, publicación del 14/12/17 en “Autoblog” y otra del 17/12/17 en
el portal “pensamientocivil.com.ar”, las cuales se refieren a una resolución de
Defensa del Consumidor de Bahía Blanca que ordenó a FCA restituir el dinero a
un comprador de Fiat Toro por los desperfectos en el DPF; los enlaces de las
publicaciones son: https://autoblog.com.ar/2017/12/14/dpf-defensa-del-consumidor-ordeno-reintegrar-el-dinero-al-cliente-de-una-fiat-toro-afectada/; https://www.pensamientocivil.com.ar/3344-ordenar-fiat-devolver-dinero-un-usuario-toro. d) Las declaraciones del Presidente
de Fiat (Rattazi) sobre la discontinuidad de la venta de la Toro Caja Manual en
Info Negocios del 08/02/2018, cuando admitió “Estuvimos lentos en
reaccionar” (v. pag. Web https://infonegocios.info/enfoque/rattazzi-sobre-las-fallas-en-las-fiat-toro-estuvimos-lentos-en-reaccionar-dejan-de-vender-las-de-caja-manual). e)
Publicación de Autoblog en su pág. Web del 26/1/18 que informa la
discontinuación de la Fiat Toro diesel caja manual (v. https://autoblog.com.ar/2018/01/26/adios-a-la-fiat-toro-turbodiesel-anual/). f) Información
de la Revista Parabrisas del 26/12/2017 (se puede observar en https://parabrisas.perfil.com/noticias/noticias/2017-12-26-toda-la-verdad-sobre-el-problema-de-la-fiat-toro.phtml). h) Comunicado de
Mdz del 26/12/2018 titulado “Por las Fallas detectadas Fiat saca del mercado
una versión de la Toro ”; Acta notarial nº 66, Sección B, de fecha 17/04/2018 y
extracto del video agregado a dicha acta. i) Convenio de sustitución del
vehículo firmado por FCA y el Sr. Daniel Carini de fecha 06/12/2017 (que no ha
sido negado por la codemandada FCA). j) El Informe de los Ingenieros
Especialistas, -cuyo original se encuentra reservado en Secretaría-, que si
bien no constituye propiamente un dictamen pericial por haberse efectuado sin
control de la parte demandada, su contenido y conclusión se eleva al nivel de
indicio, dato o comprobante valioso, que se suma a los anteriores. Entre todos
estos elementos documentales existe una conexión tan íntima y estrecha con el
hecho que da fundamento a la pretensión, que aleja la posibilidad de llegar a una
conclusión distinta.
4.- En definitiva la
prueba provoca convicción suficiente, con grado de evidencia, sobre el derecho
invocado por los demandantes con motivo de la amenaza o peligro concreto que
representa la circulación urbana del vehículo para la seguridad de los
conductores, ocupantes y terceros, suficiente para hacer lugar a la tutela
anticipada. Esta fortísima verosimilitud se refuerza jurídicamente ante la falta de transparencia
informativa -al momento de la compra- de las características esenciales del
vehículo en el aspecto técnico examinado y sus consecuencias. La propia
codemandada FCA señala que el vehículo cuenta con “una tecnología que
implica ciertas consideraciones y cuidados”, no obstante el Concesionario
no tenía instrucciones de brindar otro tipo de información (véase la
contestación de Turín en la causa “Segurondo”) lo que significa una grave
infracción al “deber accesorio de información” en los términos de la
legislación protectoria del consumidor. No se discute que es diligencia del
comprador informarse sobre ciertas calidades del bien a adquirir, pero no es
menos que el deber de brindar precisiones pesa sobre el vendedor, circunstancia
que se ha incumplido en el caso por lo menos en el alcance exigido. Además,
siguiendo la perspectiva consumeril, la codemandada FCA al anunciar el lanzamiento de la Pick up en la
página Oficial de Fiat, no hizo mención de la tecnología del DPF ni a la
necesidad de recaudos específicos para la regeneración del mismo ni para el
modo de conducción del vehículo en trayectos cortos o circulación en zonas
urbanas. Tal como lo puntualiza el voto precedente, en la pág. oficial
de Fiat con fecha 03/06/16 se presentaba la Fiat Toro modelo diesel 4x2 MT6
como un vehículo versátil que “tiene la fuerza de una pick up y muy
apta para convivir en el tránsito de las grandes ciudades (uso urbano u
off-road)”. Es indudable que esa publicación constituye también un medio de
difusión, y las menciones allí realizadas sobre las características del
vehículo participan de los efectos que consideran los arts. 8º de la ley 24.240
y 1103 del CCCN. Sin duda que el consumidor evalúa la compra con los datos
objetivos que fríamente puede brindar un vendedor, pero también es indudable
que en dicha evaluación también influyen los estímulos especiales provenientes
de la promoción oficial del fabricante. Va de suyo, que desde el momento en que
la información brindada por Fiat en su página oficial integra la publicidad,
carece de lógica sostener que los datos transmitidos en forma publicitaria por
ella no participan de las características que destaca la información. La
publicidad de la página oficial debe comulgar con la veracidad y la completitud
de la información. En este orden de ideas, compartimos las apreciaciones que
realiza el voto del Dr. Remigio en cuanto enmarca el examen en el sistema de
los arts. 10 y 11 a 18 de la Ley de Defensa al Consumidor, particularmente al sostener la
innecesariedad de atravesar el camino de las reparaciones para luego reclamar
(por no tratarse de una vía previa de carácter obligatorio); aun, desde esa
perspectiva restrictiva planteada por la codemandada, acuerdo con el Colega en
la posibilidad que tiene el consumidor adquirente de optar directamente por la
sustitución del bien cuando media algún riesgo para él.
5.- El art. 42 de la Constitución
Nacional reformada en 1994 se ocupa de la defensa de los consumidores y
usuarios para proteger su salud, seguridad e intereses económicos; y de contar
con una información adecuada y veraz y gozar de la libertad de
elección y en condiciones de trato digno y equitativo. Esta disposición vino
hacer expresa la protección constitucional a esta nueva categoría de sujetos de
derecho que se produce en la relación de consumo, esto es, a los consumidores y
usuarios, considerándolos débiles en la mencionada relación jurídica. Esto que
fue positivizado en la letra de la Constitución Nacional de 1994, también tuvo
su desenvolvimiento con el avance que desde el punto de vista jurisprudencial
se fue generando en el seno de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En la
actualidad el CCCN ha seguido el mismo camino generando un nuevo paradigma; de
ahí la llamada constitucionalización del derecho privado. En esa orientación
también se han producido cambios en la órbita del proceso civil que, vale
aclarar, no son solo producto del nuevo CCCN sino -también- del claro
agotamiento del sistema de justicia actual. Pero por encima de estas distintas
causas, lo cierto es que “la pauta que ha utilizado el CCCN en la
materia cautelar que aquí importa destacar, está concebida con la finalidad de
propender a una tutela efectiva e inmediata, factores que tienen una
importancia preponderante en esta materia para evitar complejizar un ámbito que
debe contar con la sencillez y la fluidez que el nuevo ordenamiento privado
propone. Para ello, como se advierte, la gran mayoría de las normas de índole
cautelar que contempla el nuevo código unificado quedan en manos de un juez que
debe ser verdaderamente activo y no quedar atado a la letra de la ley, porque
-como se ha dicho- el derecho es mucho más que la ley, a partir de una pauta
fundamental que no es otra más que la razonabilidad para hacer actuar a la
jurisdicción en un rol esencialmente tuitivo, por protector o por facilitador
del acceso a la jurisdicción” (v. Rojas, Jorge A. “Menos es más en
materia cautelar”, La Ley 2017-F 1025). De modo que la facultad del juez con el
nuevo CCCN, es lo suficientemente flexible para adoptar distinto tipo de
medidas, permitiéndole responder con la que mejor se adapte al conflicto según
las características específicas de la realidad que deba atender.
6.- En
ese orden de ideas consideramos que los principios constitucionales
protectorios imponen a éste órgano jurisdiccional inclinarse -en el caso- por
aquella opción que fortalece la seguridad de los consumidores (art. 3, ley
24.240), lo cual justifica razonable y excepcionalmente el despliegue de la
jurisdicción preventiva para evitar un perjuicio irreparable (como lo expone el
representante del Ministerio Público Fiscal). En efecto, el factor urgencia
funciona como un acelerador de los tiempos normales del proceso civil,
contrarrestando el que naturalmente consume el proceso lo cual -a su vez-
legitima al Tribunal apartarse del curso programado por el legislador, sin que
por ello se pueda reputar de prematuro (y consiguientemente nulo) el
pronunciamiento, ni inconstitucional desde que se ha respetado la bilateralidad
a través del trámite contradictorio seguido en la Alzada. Por otra parte, no es
ocioso aclarar que la traslación provisoria de derechos que se dispone a través
de esta medida preventiva es materia reversible, ya que no cuenta con
definitividad (aun cuando goce de ejecutoriedad). Es decir, que si en la
sentencia se declara que ha sido erróneamente dictada, la afectada, en su caso,
queda facultada a pedir la indemnización por los daños y perjuicios
correspondientes.
7.- Por
lo expuesto, dispositivos citados y lo prescripto por el art. 488 y conc. del
CPCC, y arts. 1710, 1711, 1712 conc. del CCCN, votamos para que se haga lugar
al recurso de apelación de la parte actora y se rechace el de la codemandada
FCA Automóviles Argentina S.A., en consecuencia se revoque la medida cautelar
dispuesta en el decreto de fecha once de septiembre de dos mil diecinueve, y
previa ratificación de la contracautela estimada por el Vocal Dr. Rubén A.
Remigio, ordenar a FCA Automóviles Argentina S.A. a que -en el plazo de treinta
días- proceda a sustituir provisoriamente el vehículo de cada uno de los
demandantes mediante la entrega de un automóvil de prestaciones similares a la
Fiat Toro Caja Manual modelo 2017 en adelante, que pueda ser utilizado
normalmente sin violar la ley de tránsito y sin que resulte peligroso para su
conductor, ocupantes y terceros; debiendo hacerse cargo de todos los gastos
derivados de la sustitución provisoria dispuesta (incluidos los del gravamen
prendario que ha de trasladarse al vehículo sustituto), más las costas de la
Alzada. Fijando los honorarios del Dr. Rodolfo de Ferrari Rueda en el modo
propuesto en el voto que antecede.
8.- Dado el carácter provisional
de la medida, se restringe a los actores la posibilidad de transmisión del
vehículo que reciban, debiendo anotarse la respectiva prohibición de innovar en
el Registro Nacional de la Propiedad Automotor correspondiente.
Por todo ello, y por mayoría,
SE RESUELVE:
Hacer lugar al
recurso de apelación de la parte actora y rechazar el de la codemandada FCA
Automóviles Argentina S.A. En consecuencia, revocar la medida cautelar
dispuesta en el decreto de fecha once de septiembre de dos mil diecinueve, y
previa ratificación de la la fianza de 12 letrados de la matrícula.,
ordenar a FCA Automóviles Argentina S.A. a que -en el plazo de treinta días-
proceda a sustituir provisoriamente el vehículo de cada uno de los demandantes
mediante la entrega de un automóvil de prestaciones similares a la Fiat Toro
Caja Manual modelo 2017 en adelante, que pueda ser utilizado normalmente sin
violar la ley de tránsito y sin que resulte peligroso para su conductor,
ocupantes y terceros; debiendo hacerse cargo de todos los gastos derivados de
la sustitución provisoria dispuesta (incluidos los del gravamen prendario que
ha de trasladarse al vehículo sustituto), más las costas de la Alzada. Fijando
los honorarios del Dr. Rodolfo de Ferrari Rueda por los trabajos
desempeñados en esta Sede en el 17 % del punto medio de la escala del art. 36
CA (arts. 36, 39, 40, 85 1º párr. 2 –segundo supuesto- y ccs. CA), los que
deberán calcularse sobre el valor actual de mercado de los bienes objeto de la
medida, por tratarse de un incidente con contenido económico propio.
Restringir a los
actores la posibilidad de transmisión del vehículo que reciban, debiendo
anotarse la respectiva prohibición de innovar en el Registro Nacional de la
Propiedad Automotor correspondiente.
Protocolícese, hágase
saber y bajen.
Texto Firmado digitalmente por:
MOLINA Maria Rosa
Fecha: 2020.05.05
Texto Firmado digitalmente por:
MOLINA Maria Rosa
Fecha: 2020.05.05
AUTO NUMERO: 93
Córdoba, 8 de junio del 2020.
Y VISTOS:
En los autos
caratulados “Montero, José Eduardo y otros C/ FCA Automobiles
Argentina SA y otros (Cuerpo de copias de apelación de los actores) – Expte. N°
8728880” y “Montero, José Eduardo y otros C/ FCA Automobiles Argentina SA y
otros (Cuerpo de copias de apelación de la codemandada Fca Automobiles
Argenitna SA) – Expte. N° 8738955” el pedido de aclaratoria
formulado electrónicamente el 2/6/20 por el Dr. Ramón D. Pizarro en su carácter
de apoderado de la codemandada FCA Automobiles Argentina SA respecto del Auto
N° 60 del fecha 5/5/20 y del Auto aclaratorio N° 81 de fecha 28/5/20, ambos
dictados por este tribunal.
Los aspectos de la
resolución cuyo esclarecimiento pretende el solicitante son los siguientes:
a.- En primer
término, requiere que se precisen cuáles son los daños y perjuicios que
prudencialmente se han tenido en cuenta para calibrar el número de fiadores que
se ha dispuesto en esta causa.
b.- Seguidamente
solicita que se esclarezca la situación dominial en de cada uno de los rodados
de los actores mientras se cumpla la medida cautelar y cuál será la garantía
prendaria que afecta alguno de ellos.
c.- También pide
que se aclare la situación dominial en que quedarán los rodados en sustitución
que cautelarmente deben entregarse a cada actor.
d.- Peticiona que
se establezca qué tipo de seguro deberá contratar cada actor para los rodados
que deben ser entregados en sustitución.
e.- Discrepa con lo
ordenado respecto de la entrega de los vehículos actuales de los actores en
depósito a FCA, y propone que los rodados permanezcan en poder de aquéllos
hasta que se realice la prueba pericial técnica. Requiere además que se
dispongan las medidas necesarias que aseguren la intangibilidad de su estado a
partir del momento de ser depositados.
f.- Finalmente
pretende que se aclare el decisorio en cuanto dispone por un lado que el
depósito de las referidas unidades deberá ser a título gratuito, pero se regirá
por las reglas del depósito oneroso; lo que -a su juicio- resulta contradictorio.
La presente
resolución se dicta conforme lo establecido en el Acuerdo
Reglamentario número 1622 Serie A de fecha 12/04/2020 del TSJ
y sus complementarios, y específicamente, lo dispuesto por los arts. 1
inc. “d”, 2.4, 2.5 y 2.6 del Anexo II correspondiente a la Resolución de
Presidencia número 45 de fecha 17/04/2020¨.
Y CONSIDERANDO:
a.- Estimamos
que no corresponde efectuar la precisión que reclama el peticionante en orden a
los eventuales daños que resultaren, no sólo porque existe una evaluación
insita realizada por el órgano jurisdicción al fijar la contracautela (v.
considerando 8 del primer voto y 7 del voto de los Dres. Flores y Molina de
Caminal), sino porque al afectado -en todo caso- le queda la vía del art. 461
del CPCC.
b.- Tampoco se
verifica una imprecisión en lo concerniente a la situación dominial de los
vehículos a entregar por los actores, toda vez que la medida dispuesta -entrega
en custodia de los automotores bajo el régimen de depósito- no supone ninguna
modificación registral. Con respecto al destino del gravamen prendario de cada
vehículo, el Auto N° 60 prescribe con toda claridad que el mismo ha de
trasladarse simultáneamente al vehículo sustituto correspondiente, en el mismo
alcance y extensión.
c.- Igualmente
clara resulta la cuestión referente a la situación dominial de los rodados que
deben entregarse en sustitución. En ese sentido, el Auto N° 60 dispone la “traslación
provisoria de derechos” (con restricciones respecto a la posibilidad
de transmisión del vehículo) lo que indudablemente implica un modificación en
la titularidad registral de cada automóvil.
d.- Con respecto al
aseguramiento de los vehículos sustitutos, nada corresponde aclarar o suplir.
Se entiende que la garantía del Seguro debe mantenerse bajo las mismas
condiciones anteriores a la sustitución; obviamente adecuando el monto del
valor asegurado al de los vehículos que se entregan cautelarmente a los
demandantes).
e.- La propuesta de
modificar el destino de los vehículos sustituídos evidencia un desacuerdo con
la definición de la cautelar. Constituye un desvío de lo decidido, lo que no
admite la posibilidad prevista en el art. 336 y tampoco la del art. 338 del
mismo ordenamiento.
f.- Respecto a la
contradicción denunciada en relación al carácter del depósito que se ha
dispuesto, surge con claridad del Auto aclaratorio N° 81 (punto d de
la parte resolutiva) que la entrega de los vehículos de los actores para su
custodia es gratuita, es decir, sin contraprestación a cargo de
éstos, pero que el resto de los derechos y obligaciones de las partes quedan
alcanzados por las normas del depósito oneroso.
Por todo ello,
SE RESUELVE:
No hacer lugar a la
aclaratoria interpuesta.
Protocolícese,
hágase saber y bajen.
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