Las relaciones de consumo. La prevención, la seguridad y el riesgo empresario - Lovece Graciela

Título: Las relaciones de consumo. La prevención, la seguridad y el riesgo empresario

Autor: Lovece, Graciela I.

Publicado en: LA LEY 04/08/2016, 04/08/2016, 7 - LA LEY2016-D, 549

Cita Online: AR/DOC/2349/2016

 

Sumario: I. Introducción. — II. Los hechos del caso. — III. Los alcances de la relación de consumo. — IV. La actividad bancaria y la previsibilidad. — V. Las relaciones de consumo y el deber de seguridad. — VI. La atribución objetiva y la presunción de responsabilidad. — VII. La causa ajena y las eximentes. — VIII. La reparación del daño moral. — IX. Conclusión.

 

I. Introducción

El fallo en comentario nos introduce en distintos aspectos en materia de derecho del consumidor como son entre otros los alcances que debemos darle al principio in dubio pro consumidor contenido en el art. 3 de la ley 24.240 y en los arts 1094 y 1095 del Código Civil y Comercial (CCyC), los alcances del deber de seguridad en las relaciones de consumo, el juego de presunciones en materia de responsabilidad objetiva, la distribución de riesgos en el ámbito del consumo y el daño moral

II. Los hechos del caso

En primera Instancia es rechazada la demanda promovida por la actora a fin de obtener una reparación por los daños sufridos a consecuencia de las extracciones ilegítimas que se practicaron desde su caja de ahorro, mediante la utilización de la tarjeta de débito sobre la base de tener por acreditado el rompimiento del nexo causal por su conducta negligente.

La cámara mediante un análisis de los riesgos que implican la actividad bancaria en sí misma, los sistemas por ella incorporados, la ineficacia en su seguridad y la inexistencia de criterios preventivos (art. 1710 CCyC) resuelve rechazar la sentencia de primera instancia, hacer lugar al recurso interpuesto por la actora y condenar al banco al pago de la totalidad de las sumas extraídas con más sus intereses, rechazando la reparación del daño moral.

III. Los alcances de la relación de consumo

La protección de los derechos de y al consumo se consolidó mediante la reforma introducida a la Constitución Nacional en el año 1994, que, con su inclusión en el art. 42, le otorgó definitiva trascendencia, reforzando el significativo avance que representó para el derecho del consumo la sanción de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor un año antes.

El mencionado art. 42 de la CN, establece que: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno (...)", receptando el concepto amplio de relación de consumo y, además, los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios a los cuales ella debe ajustarse (información, seguridad, trato digno, etc.) y, luego de la reforma a la ley especifica introducida por la ley 26.361 reconoce idéntica amplitud, que es continuada por el Código Civil y Comercial que regula a la relación de consumo en el art. 1092 del CCyC, que lamentablemente restringe la categoría de consumidor al eliminar creemos que inconstitucionalmente la figura del expuesto.

Sin perjuicio de remarcar tal como lo hemos hecho en distintos trabajos que el nuevo ordenamiento de fondo avanza sobre el derecho de consumo que es autónomo y autosuficiente (1) produciendo desde nuestra perspectiva un quiebre respeto del sistema protectivo, ya que luego de su sanción quedan conformados dos regímenes a partir de los cuales se regulan las relaciones de consumo, generando la necesidad de nuevas interpretaciones integradoras, existiendo contradicciones y creemos que retrocediendo respecto de los avances tuitivos logrados. (2)

Asimismo, juntamente con otros autores, no consideramos adecuada, que la ubicación de la definición de relación de consumo contenida en el art. 1092 CCyC dentro del capítulo de Contratos de Consumo, ya que, se trata de un criterio general que encuadra el ámbito de aplicación del derecho de consumo, y es distinto del marco contractual especial al que excede ampliamente, ya que dicha definición normativa abarca todas las situaciones, aquellas que se relacionan con el iter contractual (antes, durante y después), la de los daños extracontractuales, a las practicas del mercado etc. tanto de manera individual como colectivamente. (3)

El art. 3, ley 24.240, según la ley 26.361, determina que la "relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario" y continúa "En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor"

En tanto que el Código Civil y Comercial consagra en el art. 1094 un principio interpretativo de alcance general al igual que la norma especial, que aunada a las directivas constitucionales del art. 42CN consolida a la "protección del consumidor" como un principio directriz que establece un modo diferente y expansivo de analizar al ordenamiento jurídico. (4)

El principio "in dubio pro consumidor" emergente del art. 3 de la Ley 24.240 y de la norma mencionada dispone un criterio general de interpretación y en la duda, debe estarse siempre en una interpretación del derecho que le sea más favorable al consumidor.

Esta especial tutela se fundamenta en el reconocimiento de una situación de debilidad y vulnerabilidad estructural, genética y funcional de los consumidores y usuarios frente a los proveedores en las relaciones de mercado.

La protección del consumidor y del usuario conlleva sin duda alguna la aplicación de uno de sus principios fundamentales como es el "in dubio pro consumidor"; principio por el cual ante la duda siempre se estará por imperativo legal en la interpretación más favorable para él.

En tanto que, el art. 1095 del CCyC continua la línea seguida por el art. 37 de la LDC estableciendo directivas de interpretación "pro consumidor" no obstante su redacción es mucho menos rígida que la prevista en la Ley 24.240 que es una norma de orden público (art. 65) dejando grietas que viabilizan el traslado de riesgos económicos a los consumidores y usuarios al existir como hemos sostenido normas que se superponen

En función de la Ley de Defensa del Consumidor y de las normas incorporadas al Código Civil y Comercial existen dos fuentes legales de las obligaciones en el marco de las relaciones de consumo, por un lado la ley y por el otro el contrato y en la interpretación de ambas, prima el principio rector de protección jurídica del consumidor otorgado por el ordenamiento y que rige frente a cualquier duda que pueda presentarse, principio que también se expande al ámbito procesal. (5)

La prestación del servicio bancario se enmarca cuando se dan las características como las del caso en comentario dentro de una relación de consumo, tal como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia en numerosos fallos,(6) y en la actualidad es remarcado por el Código Civil y Comercial que en el marco de la regulación de los servicios bancarios comienza por establecer el ámbito de aplicación de la normativa , para luego regular un marco general para los servicios bancarios que no sean de consumo y uno específico para los consumidores y usuarios.

IV. La actividad bancaria y la previsibilidad

Sustentado en la noción de relación de consumo, el vínculo existente entre el banco y la actora y, en función de las previsiones generales de la Constitución Nacional y la normativa especial, no existen dudas respecto de la responsabilidad objetiva y solidaria que les cabe a quienes desarrollan la actividad económica por los daños que encuentren conexidad causal con su actividad.

En este sentido, la Ley de Defensa del Consumidor, en el art. 40, coloca en un plano de igualdad en materia de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones legales (seguridad, información, trato digno, etc.) a todos los operadores económicos que participen del negocio, incluido al fabricante aparente, y el banco, como organizador del sistema en función de su propio beneficio, quienes deben otorgar al usuario la seguridad que garantice la confianza depositada por el usuario y asumir los riesgos frente a la violación de las expectativas generadas, tal como claramente se sostiene en la sentencia "Esos riesgos son inherentes a la actividad que él desarrolla, por lo que parece razonable tratarlos como parte de sus costos, sin la pretensión de que sean absorbidos por quienes son ajenos a una operatoria que él diseñó de un modo, pese a que bien podría haberlo hecho de otro (exigiendo la identificación de quien retiraba los fondos)."

El proveedor (Banco) debe cumplir con un deber de seguridad de carácter objetivo, por lo que sólo podrá eximir su responsabilidad frente a la ruptura del nexo causal por el hecho exclusivo del damnificado (art. 1729 CCyC), el hecho de un tercero por quien no se debe responder que además debe tener las características del caso fortuito (art.1731 CCyC) o el caso fortuito ajeno al riesgo propio de la actividad (art. 1730).

Para establecer su responsabilidad, lo determinante, además del beneficio obtenido por la entidad bancaria, ya que subsiste en el ámbito económico y jurídico como una organización de factores destinada a la obtención de un resultado, es la apariencia de funcionamiento seguro en todos los aspectos (económico y extraeconómico), debiendo reparar los daños que se encuentren causalmente ligados a la actividad que desarrolla, y éste es un criterio que la Corte Suprema ha hecho extensivo a distintos supuestos, especialmente en materia de relaciones de consumo (7)

En esta línea de análisis el Banco organiza el sistema de extracción de fondos de caja de ahorro mediante dos mecanismos, uno por cajero automático con un límite de retiros y otro por ventanilla con identificación del cliente cuando el monto a extraer excede ese límite; y este sistema tiende al logro de mayor seguridad no sólo para evitar delitos de hurtos, sino también en función de reconocer que es un foco de atención para la delincuencia, ya que como profesional de la actividad no lo ignora (art. 1725, CCyC), por lo que adopta, con criterio preventivo ( art. 1710 CCyC) , un sistema de seguridad en función de la gravedad de un riesgo previsible. (8)

En este sentido creemos que también resulta importante remarcar que la existencia de un sistema diferenciado de extracciones organizado por el entidad bancaria genera en el cliente usuario el efecto simbólico de resguardo y protección de su integridad económica frente a cualquier ilícito, ya que, de percibir que el sistema se organiza solo para proteger a la propia entidad , se constituiría en un "trato indigno" vedado por la Ley del Consumidor (art. 8 bis) por la Constitución Nacional (art. 42) y por el art. 1097 del CCyC y también reparable.

El cliente-usuario que opera con una entidad bancaria confía en que se encuentra seguro y es precisamente la frustración de esa confianza, buena fe y seguridad el fundamento de su responsabilidad.

V. Las relaciones de consumo y el deber de seguridad

El desarrollo de las sociedades actuales nos enfrenta a riesgos permanentes, enmarcando a toda la actividad humana, por lo que resulta necesario expandir la noción de seguridad para abarcar las distintas problemáticas y posibilidades de acaecimiento de daños, ya que el riesgo como construcción social es previsible, prevenible y controlable. (9)

La reforma constitucional del año 1994 contempla desde su propia letra y mediante la incorporación de los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales la existencia de nuevos derechos civiles constitucionales y le otorga nuevos contenidos a los ya existentes reconociendo en el art. 42 de la CN el derecho de los consumidores y usuarios

En esta nueva estructura, encontramos que la seguridad surge como expresión de protección jurídica de las personas, en sus derechos económicos y extraeconómicos, erigiéndose como un nuevo principio general del derecho, reconocido expresamente desde la cúspide del ordenamiento jurídico resultando por tanto imperativo, vinculante y obligatorio para asegurar la integridad y dignidad del ser humano en todos los roles que desarrolla en la sociedad y especialmente cuando asume el de consumidor o usuario.

En el ámbito infraconstitucional el deber de seguridad, establecido por la ley 24.240 se encuentra en cabeza de todo proveedor (art. 2, LDC) de bienes y servicios, y se ha constituido, en función de la legislación vigente, en una obligación de carácter principal y autónoma, (10) transformándose, en virtud del art. 42, CN, y de los arts. 5, 6 y 40, LDC, en una obligación central de seguridad real y concreta, y es un derecho de los consumidores y usuarios que trasciende la mera expectativa objetivamente generada. (11)

Los derechos de consumidores y usuarios encuentran tutela explícita en la normativa a partir de la consagración expresa del más moderno criterio de protección que se asienta en el concepto amplificado de seguridad y su incumplimiento genera, una responsabilidad objetiva y directa, expandiéndose a todo agente económico (proveedor) que forme parte de la relación de consumo.

En igual sentido, el art. 40 de la LDC, establece la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa o por la prestación de servicios, haciendo objetiva y solidariamente responsable a toda la cadena de producción distribución y comercialización, como así también a aquel que hubiese colocado su marca denominado fabricante aparente.(12)

La legislación facilita al consumidor o usuario el acceso a la reparación, evitando la fragmentación de la responsabilidad y su consecuencia directa, que es el traslado de riesgos hacia los más débiles en las relaciones de consumo, colocando en cabeza de las empresas el peso económico de la reparación, puesto que finalmente obtienen un beneficio a partir de su actividad en el mercado.

La normativa de consumo tiene a la actividad económica como factor objetivo de atribución por su potencialidad riesgosa y el beneficio obtenido con dicha actividad.

El Código Civil y Comercial como adelantamos se introduce en la regulación de las relaciones de consumo y en algunos de los derechos reconocidos tanto en la Constitución Nacional como en la ley 24.240 como son por ejemplo el derecho a la información art. 1100 CCyC y art. 4 LDC, el trato digno art. 1097 CCyC y art. 8bis LDC etc., no obstante no regula expresamente el derecho a la seguridad perdiéndose de este modo una excelente oportunidad

En merito a lo cual en materia de obligación de seguridad como factor objetivo de atribución y como derecho constitucional como hemos mencionado, al no efectuarse ninguna regulación expresa debemos interpretar que para la nueva regulación como ocurría con el régimen de fondo anterior, continua siendo un deber accesorio de conducta en principio como desprendimiento del deber de buena fe contenido en los arts. 9, 729 y 961 del CCyC

Prestigiosos autores como Pizarro entienden que también se encuentra receptada en distintos artículos del ordenamiento de fondo como lo es el art. 732 del CCyC en cuanto equipara a las personas de las que se sirve el deudor para el cumplimiento de la prestación y considera que tampoco resulta necesario acudir a ella para fundar la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753 CCyC) ni por el hecho de las cosas o actividades riesgosas (art. 1757, 1758 CCyC) pues se aplica la normativa específica (13)

En materia de responsabilidad el Código Civil y Comercial establecía tres funciones y aun cuando la punitiva fue eliminada, no consideramos que esto sea del todo así, ya que el vigente art. 1714 del CCyC habilita la punición; no obstante nos interesa remarcar la función preventiva (art. 1708 CCyC) de la que también se desprende la noción de seguridad.

La prevención en materia de Derecho de Daños resulta más eficiente puesto que favorece la reducción de costes económicos individuales y sociales de toda índole (salud, contaminación etc.) y; fundamentalmente al damnificado ya que opera ex ante, en tanto aun existiendo un modelo adecuado y eficiente de reparación nunca se puede volver a colocar al dañado en el mismo lugar en el que se encontraba previamente al evento dañoso (14)

El criterio preventivo que es un principio general del derecho de rango constitucional con basamento en el deber general de no dañar (art.19CN) expresamente reconocido en el art. 1710 del CCyC (15) opera en relación directa con la seguridad puesto que, de lo que se trata es de evitar la producción del daño o bien minimizar sus efectos nocivos; más allá de no compartir el termino razonabilidad empleado por la norma, ya que es amplio genérico y habilita a una determinación discrecional en cuanto a los criterios cuantitativos, cualitativos o temporales de las medidas preventivas adoptadas (16)

VI. La atribución objetiva y la presunción de responsabilidad

La característica distintiva del derecho de consumo es su carácter tuitivo por lo que establece a fin de la protección del consumidor dañado un factor de atribución objetivo, que como mencionamos es la actividad económica por el riesgo que engendra es decir que, cualquier daño proveniente de la violación a la norma o de un contrato de consumo habrá de generar una responsabilidad objetiva y solidaria de todos los proveedores intervinientes sin perjuicio de las acciones de regreso existente entre ellos (17)

El nuevo Código Civil y Comercial adopta también esta perspectiva en el art. 1757 (18) y en el art. 1758 del CCyC dispone para las actividades riesgosas o peligrosas que responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial

Resulta sumamente importante la incorporación de la regulación de las actividades riesgosas o peligrosas en un pie de igualdad con el vicio o riesgo de la cosa no obstante nos parece que también debió incluirse a los servicios ya que si bien se encuentran regulados en el art. 40 de la ley 24.240, puede ocurrir que la prestación de un servicio no encuadre dentro de esta relación jurídica quedando limitada la protección.

La responsabilidad es objetiva (art. 1722 del CCyC) por lo que el sindicado como responsable solo habrá de liberarse probando la causa ajena; y para el caso de las actividades riesgosas se limitan aún más las eximentes ya que no podrá alegarse ni la autorización administrativa, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención y ese modelo de atribución es determinante en materia probatoria

Asimismo, en cuanto a los responsables habrá de responder quien realice la actividad se sirve u obtiene provecho de ella por sí o por terceros con excepción de lo dispuesto en la normativa especial, por tanto en el caso de las relaciones de consumo es de aplicación la ley 24.240 que además resulta más beneficiosa para el consumidor (art.3 LDC y 1094 CCyC) y es de orden público (art. 65 LDC)

El art 40 de la LDC establece la responsabilidad objetiva y al mismo tiempo se vincula con la carga probatoria ya que contiene una precisa norma procesal;- resulta valido remarcar que también es replicada por el art. 1722 CCyC-; al establecer que "sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena" por lo que la relación causal es presumida por la norma;(19) colocando en cabeza del proveedor la prueba de su ruptura mediante el hecho del damnificado, no la culpa de la víctima como sucedía con la normativa anterior (art. 1729 CCyC) , de un tercero por quien no hay un deber de responder (art. 1731 CCyC) o en el caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730 CCyC) (20)

VII. La causa ajena y las eximentes

Uno de los temas más conflictivos en materia de relaciones de consumo es establecer los alcances de las eximentes como limitativas o exonerativas de responsabilidad del proveedor que es quien genera el riesgo, ya que las mismas deben ser merituadas restrictivamente dado la situación de vulnerabilidad del consumidor, y relacionadas con el cumplimiento adecuado de los deberes de seguridad y el criterio interpretativo in dubio pro consumidor (21)

El mero hecho material de la existencia del daño durante el desarrollo de la relación de consumo, implica una deficiencia de la seguridad (art. 5 LDC, 42 CN) y por tanto una violación de la garantía legal y constitucional constituyendo un ilícito formal que hace nacer una presunción de responsabilidad, y consecuentemente se invierte la carga de la prueba debiendo el proveedor probar aquellas causales que operen como eximente.

 VII.1. El caso fortuito o la fuerza mayor

La mencionada eximente para que exonere de responsabilidad debe ser extraña al riesgo propio de la cosa o de la actividad, (art. 1733 inc e CCyC) es decir que, en el caso que comentamos, el daño sufrido por el usuario en el sentido amplio establecido por la ley 26.361 debe ser extraño al Banco y este es el criterio que ha seguido nuestra jurisprudencia en diferentes supuestos. (22)

En función de lo establecido por el art. 1730 del CCyC encuadra en caso fortuito aquello que no ha podido ser previsto o que previsto no ha podido evitarse, en la actualidad existe una tendencia mayoritaria que ha sido receptada por el nuevo ordenamiento de fondo que entiende que el caso fortuito o la fuerza mayor es un acontecimiento imprevisible y externo a la actividad económica en si como potenciadora de riesgos, ya que de ser interno se encuentra dentro del riesgo propio de la actividad desarrollada

Tal eximente entonces adquiere virtualidad en situaciones excepcionales, externas y ajenas al ámbito de control y organización de la empresa en el caso el Banco y esta característica resulta determinante pues restringe su aplicación, ya que las empresas profesionalizadas cuentan con la capacidad de evaluación de riesgos por lo que podría decirse que en realidad no existen para ella riesgos imprevistos que posibiliten alegar el caso fortuito, o en su caso la imposibilidad de cumplimiento ( art 1732 CCyC)

 VII.2. El hecho de un tercero

La noción de tercero por el cual el empresario no debe responder es otra de las eximentes de la responsabilidad objetiva, prevista expresamente en el art. 1730 del CCyC.

El tercero debe ser ajeno civilmente a la empresa ya que los hechos de los dependientes se consideran obrados por el empresario (art. 1753 CCyC) por ser aquellos de quienes se vale para la ejecución material de la prestación asumida, pero además en virtud de la normativa vigente tal hecho debe reunir los condicionantes del caso fortuito, es decir debe participar de las característica de imprevisibilidad e inevitabilidad.

En este sentido también resulta importante remarcar que dado que estamos en presencia de una relación de consumo la cadena de responsabilidad objetiva y solidaria prevista en el art. 40 de la LDC impide invocar el hecho de alguno de los operadores económicos introducidos por el proveedor para el cumplimiento de su obligación, en tanto es el propio empresario quien organiza el servicio en función de su beneficio económico resultando irrelevante para el usuario las formas jurídicas empleadas o lo sujetos intervinientes.

En síntesis el prestador del servicio debe arbitrar todas las medidas de seguridad para evitar la producción de daños (previsibles y evitables) pues tales medidas constituyen parte del trato digno debido al usuario (art. 42 CN, 8 bis LDC) y el adecuado cumplimiento de su obligación de seguridad que rige integralmente.

 VII.3. El hecho del damnificado

Desde una perspectiva pragmática en todo evento dañoso siempre existe intervención del damnificado por el mero hecho de estar y verse involucrado en la relación causal, el dañado coloca la causa por lo tanto para operar como eximente de responsabilidad el hecho del damnificado (art. 1729 CCyC) debe constituirse en causa exclusiva reuniendo las características de imprevisibilidad e inevitabilidad de lo contrario carece de aptitud para romper el nexo causal, puesto que como mencionamos las eximentes deben analizarse de forma más restrictiva aún; ya que en su propio articulado la Ley del Defensa del Consumidor prevé supuestos en los cuales solo se libera el proveedor por caso fortuito o fuerza mayor. (23)

En síntesis al consumidor le bastara con probar el hecho generador y el daño, atento a que tampoco resulta necesaria una prueba estricta de la relación causal. (24)

Por el contario de existir concurrencia entre la causa puesta por el damnificado y la causa puesta por el Banco, este no se exonerará de la atribución legal sino que solo verá reducida su carga indemnizatoria en la medida de dicha concurrencia.

La Corte Suprema en valiosos precedentes ha avanzado en cuestiones sustanciales en lo atinente al hecho del damnificado como eximente de responsabilidad en el ámbito de las relaciones de consumo; ya que la misma debe ser correlacionada con todo el plexo normativo de consumo como por ejemplo los arts. 4 y 5 de la LDC en lo relativo a la información que deben recibir los usuarios del servicio en cuanto a su utilización etc., y a la seguridad del mismo en la cual el usuario confía y a la que tiene derecho. (25)

El actuar del consumidor damnificado no debe ser provocado por el proveedor al que se le exige un grado de previsibilidad mayor dada su calidad de profesional, cuando el daño encuentra causa en la omisión del sindicado como responsable ;- en el caso constatar la identidad de quien efectuaba las extracciones-; carece de virtualidad para operar como eximente liberatoria, y aun existiendo una violación del deber de prudencia del usuario esto no determina per se la irresponsabilidad del Banco, ya que dicha conducta debe presentarse como la causa adecuada y exclusiva del daño.

Tampoco lo es el hecho que la actora, tardara un tiempo en advertir que se estaban practicando dichas extracciones de su cuenta, porque como muy bien se apunta en el fallo, el Banco presta servicios masivos y dentro de esa masa de personas existen distintos niveles culturales, habilidades etc. o simplemente son mayores de edad (subconsumidores) que encuentran dificultades para operar en el sistema, encontrándose el Banco obligado a minimizar los riesgos. (26)

Sin embargo, no coincidimos en cuanto a que la solución podía haber sido distinta en el caso que las extracciones se practicaran mediante cajero automático, pues consideramos que en tal supuesto el razonamiento es el mismo dado que es el propio Banco el que organiza un servicio automatizado en función lucrativa (ej minimización de costos laborales, posibilidad de mantener la actividad 24hs etc.) por lo que debe asumir el riesgo que el mismo incrementa. (27)

VIII. La reparación del daño moral

Tampoco coincidimos con la negativa a reparar el daño moral a la actora basada en el hecho de que, al no utilizar habitualmente esa cuenta ya que tardo tres meses en advertir la merma de sus fondos se le produjeron solo algunas molestias.

En lo relativo a la reparación de los daños al consumidor por el incumplimiento empresario debemos resaltar que en virtud del art. 1710 del CCyC existe un deber de prevención cuya violación por parte del proveedor generara responsabilidad; atento a que la actividad económica que desarrolla es intrínsecamente riesgosa, por lo que como mencionamos queda encuadrada en el art. 40 de la LDC y también en las previsiones del art. 1757 del CCyC que impone una responsabilidad objetiva, y avanza un poco más puesto que aun cuando se hubiesen cumplido con las técnicas de prevención esto no resulta una eximente.

Asimismo, participamos de la concepción que los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios forman parte de los derechos humanos y que cada uno de ellos goza de autonomía, así por ejemplo la violación al derecho a la información, a la seguridad etc. es además, una violación a su dignidad ya que esta última no es un receptáculo en el que puede encerrarse el resto, sino que resulta necesario analizarlos como categorías autónomas de nuevos derechos y por tanto como nuevos daños. (28)

En cuanto a la reparación del daño moral debemos tener presente que el consumidor opta en función de diferentes estrategias empresariales (publicidad, marketing, información etc.) por un determinado producto o servicio descartando otras posibles alternativas por lo que la frustración de sus expectativas y de la confianza depositada frente al incumplimiento indudablemente habrá de proyectarse más allá del ámbito económico sin que resulte necesario una prueba específica de su existencia (art. 42 CN) (29)

En el caso de los servicios bancarios el cliente puede optar por una u otra entidad y en muchos supuesto ni siquiera tienen esta posibilidad de opción, ya que el sistema de bancarización impide esta libertad, y no podemos negar el sufrimiento anímico de un usuario que ve quebrantada su confianza que es la clave del sistema bancario, al advertir la merma de los fondos que tenía depositados, independientemente de la frecuencia con la que los controle o utilice, porque lejos de resultar una actitud desaprensiva de la actora, lo que demuestra es el alto grado de confianza que la misma había depositado en la entidad que se vio frustrada.

En este sentido el art. 1738 del CCyC dispone que la indemnización comprende no solo el daño económico sino que incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos y sus afectaciones espirituales legítimas, en tanto que el art. 1740 del CCyC determina que la reparación debe ser plena o integral, la interpretación armónica de ambas normas posibilita la reparación del daño moral frente a la violación del derecho del consumidor. (30)

IX. Conclusión

Lograr un sistema social armónico, dentro de un modelo dinámico en el que se incrementan las complejidades, nos plantea la necesidad con la finalidad de evitar la producción de daños individuales y sociales, de conjugar en el marco de interpretación de las relaciones de consumo un análisis transdisciplinario en el que confluya el estudio de lo económico, lo social, lo cultural etc. además de lo jurídico para generar un modelo de interrelación económico que permita mayor seguridad y sustentabilidad, y evite la universalización de los riesgos mediante los que se transfiere el riesgo empresario a la sociedad toda.

 (1) GHERSI, Carlos A "Inconstitucionalidad de las leyes 26.944 y 26.994, y del Código Civil y Comercial de la Nación. Aspectos relativos a leyes de orden público" "El mandato de la presidenta de la Nación fue confeccionar un Código Unificado Civil y Comercial y, así, al menos está el título del Código vigente. Sin embargo, se ha avanzado en «materias y contenidos» que representaban una parte autónoma (después de largos debates y luchas en la doctrina y la jurisprudencia) y que poseían una regulación. Así, por ejemplo, la Ley de Contratos de Trabajo (vulnerada por la regulación del contrato de franquicia); la Ley de Derechos del Paciente y la Ley de Derechos del Consumidor, todas de orden público, cuando esta ley 26.994, la ley 26.944 y el propio Código "no son de orden público".

 (2) LOVECE, Graciela "Los contratos de consumo y las cláusulas abusivas en el Código Civil y Comercial. La supremacía del criterio protectivo de la ley 24.240." Rev. Derecho Comercial y de las obligaciones Nro. 272 Mayo/Junio 2015 p. 575 y sig.

 (3) ALVAREZ LARRONDO, Federico, "La relación, el contrato de consumo y el concepto de consumidor a partir del Código Civil y Comercial" en Rev. Derecho Comercial y de las obligaciones Nro. 272 Mayo/Junio 2015 p. 547 "Ahora bien, desde un inicio se cuestionó la dúplica de textos que regulan la "relación de consumo" y el concepto de consumidor, como así también que dicha conceptualización fuera realizada en el Código dentro del título "Contratos de Consumo".En tal sentido y por un mejor orden metodológico, coincidimos con la crítica formulada por Arias Cau respecto de la conveniencia de haber incluido la definición de la relación de consumo dentro del título I "Obligaciones en general", toda vez que la elación de consumo excede la materia contractual, abarcando los actos jurídicos unilaterales, los hechos ilícitos y hasta el hecho de consumo. Sin perjuicio de ello, existe razón a Gabriel Stiglitz cuando afirma que la sola inclusión del consumidor en el Código seguramente traerá aparejado un incremento en la eficacia de la tutela, atento a mediar a partir de ahora, un mayor conocimiento y compromiso de los operadores jurídicos en su aplicación" Ed La Ley Bs. As. 2015.

 (4) HERNÁNDEZ, Carlos A. "El "contrato de consumo" en el contexto de la "teoría general del contrato". A propósito del Código Civil y Comercial (expresión de una nueva estructura tipológica)" "El Código unificado ha concretado una labor de afianzamiento, consolidación y extensión http://www.abeledoperrotonline2.com/maf/app/documentVM?&src=laley&srguid=i0ad60079000001561da329fb5f8740f7&docguid=iF7789EFC2EBA21253E326D25735F611D&hitguid=iF7789EFC2EBA21253E326D25735F611D&spos=6&epos=6&td=407&ao=o.i0ADFAB86B18CC21581B1AADE76BCD557&searchFrom=&savedSearch=false&context=4&crumb-action=append&startChunk=1&endChunk=1 - FN22. Los principios iluminan y guían el funcionamiento de las instituciones del Derecho del Consumidor, inclusive el contrato de consumo, y encuentran en el art. 1094 del nuevo régimen un marco dogmático de sustentación. En él se afirma que "Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor". "Protección del consumidor" y "acceso al consumo sustentable" se erigen así en instrumentos eficaces para la elaboración de las respuestas jurídicas http://www.abeledoperrotonline2.com/maf/app/documentVM?&src=laley&srguid=i0ad60079000001561da329fb5f8740f7&docguid=iF7789EFC2EBA21253E326D25735F611D&hitguid=iF7789EFC2EBA21253E326D25735F611D&spos=6&epos=6&td=407&ao=o.i0ADFAB86B18CC21581B1AADE76BCD557&searchFrom=&savedSearch=false&context=4&crumb-action=append&startChunk=1&endChunk=1 - FN23 que exigen los conflictos habidos en todas las relaciones de consumo, inclusive las que provienen de contratos —cuestión que aquí nos interesa—" SJA 2016/03/30-11 ; JA 2016-I

 (5) CNCom., sala A "Banco Privado de Inversiones SA c. Melidoni Héctor s/ ordinario" "Por ello, con independencia de la presunción establecida en el art. 60 del Código Procesal, cabe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 3 siempre a la interpretación más favorable al consumidor ". Por otra parte, al no estar demostrada la existencia del contrato de emisión de Tarjeta de Crédito, no se encuentra acreditado el cumplimiento del deber de suministrar al consumidor una información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales del producto o servicio ofrecido (arts. 4º y 36) que responden a una clara y expresa exigencia del art. 42 de la Constitución Nacional (FARINA, Juan M. "Defensa del consumidor y del usuario"; Stiglitz-Stiglitz, "Derechos y Defensa del Consumidor"; MOSSET ITURRASPE, Jorge —LORENZETTI, Ricardo Luis, "Defensa del Consumidor" MJ-JU-M-7010-AR22-12-2005

 (6) CCivyCom. Mar del Plata "Gorga Lidia Josefa c. Banco Hipotecario Nacional s/ cumplimiento de contrato" 27/05/2014 "Cuando el consumidor bancario celebra una operación activa con una entidad financiera, a la que viene asociada un seguro de vida, lo que en rigor hace, en relación a éste último contrato, es sumarse en calidad de asegurado adherente a un contrato que ha sido previamente convenido y diseñado en su contenido normativo por el asegurador y la entidad bancaria como tomador, haciendo éste último (el banco) de nexo natural entre la aseguradora y el adherente. Este no es un dato menor, ya que, siendo que el consumidor bancario adhiere al seguro de vida directamente a través de la entidad bancaria y en ocasión de la celebración de otro contrato que es el que realmente tuvo en miras... estas circunstancias no contribuyen a que tome real conocimiento de que también está contratando un seguro de vida que accede al negocio principal." MJ-JU-M-86267-AR | MJJ86267

 (7) CSJN "U. M. H. v. Transportes Metropolitanos Gral. Roca" 9/3/2010 "La prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben. No se puede soslayar que el fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera al consumidor que se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio" (del voto de la mayoría). MJ-JU-M-10148-AR

 (8) LOVECE Graciela "Las relaciones de consumo. La seguridad como nuevo principio general del derecho", "Debiendo por tal razón adoptarse los máximos dispositivos técnicos y humanos de seguridad tendientes a la prevención de situaciones de riesgo tanto para los valores que se manejan como para las personas que concurren a la entidad. (...) Resulta común también el tipo de robo denominado 'salidera' en el cual al retirarse con el dinero la persona es atacada en la calle, y en los cuales consideramos también existe un incumplimiento del deber de seguridad por parte del banco, pues el damnificado es detectado e identificado dentro de la entidad (génesis delictual) tornando defectuosa la prestación obligacional y generando la correlativa obligación de reparar". MJ-DOC-3144-AR | MJD3144.

 (9) El riesgo unifica en su conceptualización distintas variables como son la posibilidad de ocurrencia de un daño individual o colectivo, la existencia de una falla en la seguridad, el impacto potencial etc. y también el beneficio económico.

 (10) CNCiv., sala E, "Lencinas, Verónica C. v. Grupo Concesionario Oeste S.A y otro"17/9/2007, "La relación de consumo ha establecido un deber de seguridad a cargo del prestador del servicio que reviste el carácter de principal y que no puede ser colocada en el rango de un deber secundario de conducta emanado del principio de buena fe o de una obligación tácita de seguridad que requería averiguar si existía un nexo con las obligaciones principales del negocio". RCyS 2007-XI-

 (11) LOVECE, Graciela "La seguridad en las relaciones de consumo". Rev. Responsabilidad Civil y Seguros Ed. La Ley Septiembre 2006.

 (12) LIMA MARQUES, Claudia, "Contratos no Código de Defensa do Consumidor", 3ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1998, p. 73.

 (13) PIZARRO, Ramón D "¿Réquiem para la obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial? "Tenemos ahora un marco normativo específico (arts. 732, 1753, 1757, 1758 y cs.) que puede ser aplicado sin inconvenientes en toda tipología de responsabilidad" La Ley 21-09-2015.

 (14) Cooter - Ullen "Derecho y economía" Ed. FCE México 2002

 (15) Art. 1710 CCyC "Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo."

 (16) LOVECE, Graciela. "La responsabilidad, la Función Preventiva y el Riesgo del Desarrollo" Diario Online DPI Civil y Obligaciones Año 2 N° 23 abril 2015.

 (17) PARRA LUCAN M, "Daños por productos y protección del consumidor" p. 266 "La responsabilidad del empresario resulta de la misma estructura económica y jurídica de su organización, constituye desde el punto de vista económico, la combinación de factores materiales y humanos con vistas a la producción de bienes para el mercado, lo que jurídicamente se traduce en la imputación a su patrimonio de las actividades que realice." Ed. Bosch Barcelona 1990.

 (18) Art. 1757 CCyC "Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención."

 (19) JUNYENT BAS, Francisco; DEL CERRO, Candelaria "Aspectos procesales en la Ley de Defensa del Consumidor", "(...) el consumidor se libera de la carga de probar la relación causal, que se presume, pudiendo sin embargo el fabricante o vendedor, demostrar la ajenidad de la causa, con lo que estamos en presencia de una presunción iuris tantum" LA LEY 2010-C, 1281.

 (20) En materia de consumo existen numerosas presunciones (art. 163 inc. 5 CPCCN) de debilidad real y jurídica (art. 3 LDC 1094, 1095 CCyC) de abusividad (art 8 bis, 37 LDC, 988, 1096 CCyC) etc. ya que la norma atiende a facilitar el acceso a la reparación integral del consumidor dañado.El Código Civil y Comercial en al art. 1734 establece que la prueba de los factores de atribución recae sobre quien la invoca que no resulta valido en materia de consumo ya que la norma prevé de manera directa el factor objetivo de atribución, y tampoco deberá probar la relación causal ya que es presumida por la ley (art. 1736 CCyC).

 (21) CApelCiv, Com., Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, sala Tercera, "Pérez Capelloza Leonardo Sebastián c. Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios" 9-jun-2010 "Si bien la norma de derecho común de referencia seguirá siendo entonces el art. 1113 del CCiv. cuando exista riesgo empresario, se aplicará con la peculiaridad de que ella sólo tendrá relevancia a la hora de admitir las causas de exoneración y siempre dentro de la regla general del art. 3 de la ley de defensa del consumidor, esto es el principio in dubio pro consumidor; esta solución interpretativa resulta en forma indubitable de la expresión contenida en el art. 40 de la ley 24.240 cuando prescribe Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena, la que comprende tanto al casus, como al hecho de la víctima o de un tercero respecto del que el empresario no deba responder." MJ-JU-M-56328-AR | MJJ56328 | MJJ56328

 (22) CNCiv., sala H "Orce Guillermo Daniel c. Banco Superville s/ daños y perjuicios — ordinario" 14/10/2015 "Corresponde confirmar la condena de daños impuesta a un banco por el robo de dinero sufrido por el accionante a la salida del establecimiento, con fundamento en el incumplimiento del deber de seguridad, en tanto no había allí barreras visuales que impidieran que terceros observaran los movimientos de los clientes, resultando violatorio de la normativa tuitiva del consumidor bancario dispuesta por la autoridad de contralor, máxime cuando no acreditó la ruptura del nexo causal, ya sea en el hecho de la víctima o de un tercero por quien no deba responder equivalente al caso fortuito (conf. Art. 512, 902, 513,514, 1198 y cc del Cciv.; ley 24.240 y sus modificatorias)" MJ-JU-M-96553-AR | MJJ96553 | MJJ96553.

 (23) PICASSO, Sebastián "La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema" "En efecto, el art. 10 "bis", titulado "Incumplimiento de la obligación", establece que "El incumplimiento de la oferta o del contrato o proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección, a...". Sigue la enumeración de los remedios (ejecución forzada, aceptar otro producto o servicio equivalente, resolución contractual) de los que el consumidor puede echar mano ante el incumplimiento del proveedor. Y luego se aclara: "Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan". Como ya lo hemos señalado en otra oportunidad, nos parece innegable que la ley está estableciendo de este modo el carácter de obligación de resultado de todas las que pesan sobre el proveedor, pues declara que su incumplimiento dará lugar a "las acciones de daños y perjuicios", salvo "caso fortuito o fuerza mayor". LA LEY 2008-C, 562

 (24) WEINGARTEN, Celia "Contradicciones Jurisprudenciales. Aplicaciones de las Presunciones en el Derecho del Consumo" "Respecto del nexo causal entre el daño y el hecho tampoco le es exigible a la víctima una prueba estricta, pues también es de difícil comprobación; basta con acreditar que el hecho existió y que ocurrió de la manera en que se lo relata, de modo tal que pueda inferirse según el curso normal y ordinario de las cosas, que el daño es consecuencia del hecho antecedente" El Derecho 22/06/2016

 (25) CSJN "Ledesma María Leonor c. Metrovías S.A. s/" 22-04-2008 "9°) Que los prestadores de servicios públicos deben cumplir sus obligaciones de buena fe que, en el caso, exige un comportamiento que proteja las expectativas razonables que se crean en la otra parte, entre las cuales está la de preparar el descenso de modo que nadie más sufra daños.Desde esta perspectiva, aun cuando por la vía de hipótesis pudiera achacarse algún tipo de maniobra incorrecta a la actora cuando descendió del vagón, lo cierto es que en el sub examine, la alzada no ponderó la circunstancia de que la demandada tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la producción del accidente (Fallos: 312:2413; 317:768). Ello es así, porque la empresa debió adoptar las medidas necesarias para asegurar el ordenado ascenso y descenso de los pasajeros de los vagones; ya sea, por ejemplo, mejorando la frecuencia de las formaciones para evitar las aglomeraciones en los andenes o instruyendo a su personal para que el servicio se desarrolle principalmente en las " horas pico" sin tropiezos ni peligros; originados usualmente en empujones, golpes y pisotones por regla involuntarios entre los usuarios (ver disidencia del juez Fayt en Fallos: 312:1379). No se puede soslayar, por otra parte, que dicho servicio es también utilizado por menores y personas de edad avanzada o con ciertas disminuciones físicas que, como consecuencia de los tumultos de pasajeros en determinadas horas del día, pueden ver seriamente comprometida su integridad física. Un contratante racional y razonable juzgaría adecuado invertir dinero, prestar un servicio, obtener ganancias, así como adoptar los cuidados para que los usuarios puedan gozar del mismo en paz y seguridad. La persecución racional de la utilidad no es incompatible con la protección de la persona, sino por el contrario, es lo que permite calificar a un comportamiento como lo suficientemente razonable para integrar una sociedad basada en el respeto de sus integrantes." MJ-JU-M-21534-AR | MJJ21534 | MJJ21534.

 (26) LOVECE, Graciela "Una nueva base para seguir creciendo" en VAZQUEZ FERREYRA (Dir) "Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor" p 77 "La mayor objeción que planteamos respecto a la categorización del consumidor que efectúa la modificación, es haber obviado la figura de los "subconsumidores" lo que hubiese colocado a la norma al lado de las más avanzadas del mundo. (Alemania, España, Estados Unidos etc.)." Sup. Especial La Ley abril 2008.

 (27) CNCom., sala D "Mattarana Amelia María c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario" 10/10/2011 "El Banco incumplió con la prestación a la que se había comprometido (custodiar el dinero que la cliente le había entregado en depósito), pues lo entregó por uno de sus canales de pago (cajero automático) a un tercero que no era titular de la caja de ahorro ni tenía autorización de esta última para hacerse de esos fondos. Así sólo cabía al banco demostrar haber pagado bien, exhibiendo para ello un título que legitimara al accipiens, o acreditar la culpa de la actora." MJ-JU-M-65250-AR | MJJ65250 | MJJ65250

 (28) MOSSET ITURRASPE, Jorge: "El daño a la salud como denominación feliz del daño a la persona" en MOSSET ITURRASPE- LORENZETTI (Dir.) Rev. de Derecho de Daños "Daños a la Salud" 2011-3. Ed. Rubinzal Culzoni Santa Fe 2012, p 40 y sig.

 (29) CNCom., sala F "Martitegui María José y otro c. Asatej S.R.L. s/ ordinario"25/02/2016 "Procede la indemnización por daño moral a poco que nos emplazamos en la situación de los actores, que padecieron una seria afectación de la tranquilidad de espíritu por el accidente vial padecido rumbo a las contratadas vacaciones. No puede desdeñarse el sufrimiento anímico de quien ve quebrada sus expectativas y confianza por los inesperados contratiempos en el viaje recreativo planificado; máxime, si se tiene en cuenta la inevitable conmoción por haber sufrido lesiones en el marco de la colisión y vuelco del ómnibus que los transportaba máxime cuando los demandantes luego de ser atendidos en distintos nosocomios directamente debieron regresar a Buenos Aires -en avión, pues no se hallaban aptos para viajar en micro-, sin poder disfrutar de las vacaciones abonadas. Ello superó sin dudas la frontera de las simples inquietudes o incomodidades, para tornarse en una situación en la cual se causó a los actores un disgusto que trasciende las molestias que han de tolerarse en el cotidiano plano contractual." MJ-JU-M-97361-AR | MJJ97361 | MJJ97361.

 (30) CNCom., sala F "Signototto Diana Milch Ivonne y otros c. Plaza San Martín S.A. s/ ordinario" 13/05/2014 " El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de daño moral en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato.. Sin embargo esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa.Procede la indemnización por daño moral cuando los actores vieron frustradas sus legítimas expectativas de obtener una estadía placentera en el hotel de cuatro estrellas que hubieron contratado, pues el hecho de ingresar a la habitación luego de cenar y advertir que la puerta había sido forzada, al igual que una valija y, que los objetos que en ésta habían colocado a resguardo ya no estaban, bien pudo aparejarles sinsabor, ansiedad y molestias que de algún modo trascendieron la normad adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias" MJ-JU-M-87130-AR | MJJ87130.