CAMARA APEL CIV. Y COM 5a
Protocolo de Sentencias
Nº Resolución: 34
Año: 2021 Tomo: 2 Folio: 333-344
EXPEDIENTE: 5088936 - NANZER, ANA LUCIA C/ CLINICA SUCRE SRL Y OTROS - ORDINARIO - DAÑOS Y PERJ.- MALA PRAXIS
SENTENCIA NÚMERO: 34. En la Ciudad de Córdoba a los cinco días del mes de abril del año dos mil veintiuno, los señores Vocales de esta Cámara de Apelaciones de Quinta Nominación en lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria Autorizante, dictan la presente de conformidad con las pautas de actuación para tribunales colegiados fijadas por Acuerdo Reglamentario nro. 1629/20 y disposiciones complementarias y en los términos del art. 382 último párrafo del CPC, en razón de la vacancia definitiva de una vocalía por jubilación del Dr. Rafael Aranda a partir del 1ro de enero del 2020 (Acuerdo 949/19), en estos autos caratulados: “NANZER, ANA LUCIA C/ CLÍNICA SUCRE SRL -ORDINARIO- DAÑOS Y PERJ.- MALA PRAXIS- N° 5088936”, venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y 34° Nominación Civil y Comercial a cargo de la Dra. Carrasco, quien mediante Sentencia N° 91, del 01/04/2015 (fs. 1001/1031), resolvió: “… I) Rechazar la demanda entablada por la Sra. Ana Lucía Nanzer en contra del Dr. Jorge E. Dionisi, Clínica Sucre S.R.L, Clínica Chutro S.R.L y del Instituto Dionisi de Ginecología y Obstetricia. II) Imponer las costas del pleito a la actora vencida (art. 130 del C.P.C.C.) a CAMARA APEL CIV. Y COM 5a Protocolo de Sentencias Nº Resolución: 34 Año: 2021 Tomo: 2 Folio: 333-344 cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. Bernardo J. Bas Arias y Fabián Gabriel Barbera, en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos cuatrocientos veintidós mil seiscientos ochenta y dos ($422.682), con más el 21% correspondiente a IVA, respecto de los honorarios del Dr. Barbera. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Fernando Careto Loza y Celia E. Cerutti de Careto, en conjunto y proporción de ley en la suma de pesos cuatrocientos veintidós mil seiscientos ochenta y dos ($422.682), con más el 21% correspondiente a IVA, respecto de los honorarios del Dr. Careto Loza. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Claudio Gabriel Rabinovich, Andrés Gustavo Aznar y Agustín Aznar, en conjunto y proporción de ley en la suma de pesos cuatrocientos veintidós mil seiscientos ochenta y dos ($422.682), con más el 21% correspondiente a IVA, respecto de los honorarios de los Dres. Agustín Aznar y Andrés Gustavo Aznar. Regular los honorarios profesionales del Dr. Santiago L. Zarazaga en la suma de pesos cuatrocientos veintidós mil seiscientos ochenta y dos ($422.682). PROTOCOLICESE, HAGASE SABER Y DESE COPIA.” y su aclaratoria Auto n° 231 del 27/04/15 y por lo que se dispusó “… I) Aclarar la Sentencia número noventa y uno de fecha primero de abril de dos mil quince, en el sentido apuntado, debiendo entenderse que en el considerando “IV” segundo párrafo, donde dice “pesos cuatrocientos veintidós mil seiscientos ochenta y dos ($422.682)” en las diferentes regulaciones efectuadas a los letrados intervinientes, debe decir “pesos quinientos seis mil quinientos cincuenta y nueve con dieciséis centavos ($506.559,16)”. II) Aclarar el punto “II)” del resuelvo de dicha resolución, el que quedará íntegramente redactado de la siguiente manera: “Imponer las costas del pleito a la actora vencida (art. 130 del C.P.C.C.) a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. Bernardo J. Bas Arias y Fabián Gabriel Barbera, en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos quinientos seis mil quinientos cincuenta y nueve con dieciséis centavos ($506.559,16), con más el 21% correspondiente a IVA, respecto de los honorarios del Dr. Barbera. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Fernando Careto Loza y Celia E. Cerutti de Careto, en conjunto y proporción de ley en la suma de pesos quinientos seis mil quinientos cincuenta y nueve con dieciséis centavos ($506.559,16), con más el 21% correspondiente a IVA, respecto de los honorarios del Dr. Careto Loza. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Claudio Gabriel Rabinovich, Andrés Gustavo Aznar y Agustín Aznar, en conjunto y proporción de ley en la suma de pesos quinientos seis mil quinientos cincuenta y nueve con dieciséis centavos ($506.559,16), con más el 21% correspondiente a IVA, respecto de los honorarios de los Dres. Agustín Aznar y Andrés Gustavo Aznar. Regular los honorarios profesionales del Dr. Santiago L. Zarazaga en la suma de pesos quinientos seis mil quinientos cincuenta y nueve con dieciséis centavos ($506.559,16). III) Rechazar, por los argumentos referenciados en los “y considerandos”, el restante pedido de aclaraotira. Protocolícese, hágase saber y dese copia. El Tribunal en presencia de la Actuaria se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora?, 2) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? Realizado el sorteo de ley, la emisión de los votos resultó de la siguiente manera: Sres. Vocales Joaquín Ferrer y Claudia E. Zalazar. EL SEÑOR VOCAL JOAQUIN FERRER A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA DIJO: I) Contra la sentencia de primera instancia, cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente, la parte actora interpuso recurso de apelación el que, concedido, hizo radicar la causa en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley.- La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art.329 del C. de P.C., razón por la cual a la misma me remito en homenaje a la brevedad.- II) A fs.1082 y siguientes, la actora, con el patrocinio letrado del Doctor Jacobo Ali Hernández, expresa agravios. Señala que la Juez A quo rechazó la demanda entablada por su parte basándose en circunstancias que resultan objetables y omitiendo la consideración de pruebas agregadas a los presentes. Concretiza que la sentenciante argumenta que la demanda debe ser rechazada por dos razones: falta de acreditación del nexo causal entre la conducta del demandado y los daños y la no existencia de culpa o negligencia. Refiere que ambos extremos resultan objetables, ya que la sentencia le agravia al disponer que no se encuentra acreditado el nexo causal y que no existe culpa o negligencia en el actuar del demandado. Acusa que el sentenciante no consideró pruebas que obran incorporadas en autos, de las cuales se desprende la existencia de nexo causal entre la conducta del demandado Dr. Dionisi y los daños ocasionados, como también la culpa en el obrar del mismo. Considera que quedó acreditado en autos la existencia de mala praxis en la intervención, así como las circunstancias en que la misma se produjo y la culpabilidad delos demandados. Afirma que está acreditado y fue aceptado por la sentenciante la existencia y la realización de las intervenciones quirúrgicas en las fechas y los lugares indicados en la demanda. Añade que también están acreditadas las secuelas sufridas. Refiere que la sentenciante no ha valorado la prueba mediante la cual se acredita, tanto la relación de causalidad existente entre el obrar del demandado y los daños ocasionados, como la culpa de los demandados en la producción de los daños. Apunta que en la documental de fs. 33 (Historia clínica de la Clínica Chutro), obra la foja quirúrgica suscripta por el propio Dr. Dionisi, en la cual afirma y suscribe que la paciente sangra en el post operatorio inmediato por vagina, que se le realiza hemostasia con puntos de catgut. Considera que esta prueba es fundamental, ya que fue realizada en forma inmediata a la producción del evento dañoso. Crítica que se le haya dado mayor relevancia a una opinión basada en supuestos y elaboraciones técnicas, realizada luego de haber transcurrido mucho tiempo desde la intervención quirúrgica como lo es la pericial médica oficial. Entiende que debe darse mayor importancia como elemento probatorio a la Historia Clínica (elaborada y suscripta por los profesionales intervinientes en el momento de la realización de las intervenciones) sobre cualquier otro dato que, realizado con posterioridad y basado en suposiciones, si bien con sustento en definiciones y conceptos de la medicina, se aparta de lo que verdaderamente ocurrió y de lo que se encuentra documentado en el momento en que ocurrieron los hechos. Señala que, en la misma pericia, objetada en parte (ver alegatos fs. 933vta) se reconoce la producción de la fístula en la operación al terminar en el punto 8 de la ampliación (fs. 745vta) que la secuela continuó siendo la misma que después de la primera operación y no se consiguió cerrar la fístula o evitar que esta se reprodujera, por lo cual sigue activa. Añade que a fs. 59 obra agregada la Historia Clínica de la Clínica Sucre en la cual se detalla que la paciente presenta antecedentes de histerectomía por miomas uterinos que se complicó con fístula vesicovaginal. Crítica asimismo que no se haya dado trascendencia a la declaración del Doctor Rubén Hugo Bengió, por la cual queda demostrada la veracidad en la secuencia de intervenciones y de secuelas descriptas en la demanda. Apunta que a fs. 453vta manifiesta que participó en el diagnóstico y en la intervención quirúrgica, que el caso se trató en Ateneo y se decidió la conducta quirúrgica que se practicó en noviembre de 2007. Transcribe parte de la respuesta a la pregunta cuatro, agregando que a continuación el testigo describe como se presentó recurrencia de la fístula, se realizó una nueva intervención y los problemas que se presentaron en el postoperatorio tales como la infección de tejidos blandos. Entiende que con estas declaraciones se encuentra acreditada la existencia de la relación de causalidad entre la intervención quirúrgica realizada por el Doctor Dionisi y la producción de la fístula, como también los inconvenientes posteriores, la imposibilidad de cerrar la fístula y la existencia de la misma en la actualidad. Señala que le agravia cuando manifiesta que el informe médico oficial no ha sido controvertido con otro material probatorio que le reste valor convictivo. Afirma que, en realidad, el informe pericial si ha sido desvirtuado por pruebas idóneas para rebatir el mismo por dos razones, en primer lugar por tratarse de pruebas emitidas por médicos especialistas (informe del perito de parte Dr. Pesci, declaración testimonial del Doctor Bengio e historias clínicas obrantes en autos) y en segundo lugar por la realización de alguna de estas pruebas, puntualmente las historias clínicas, en forma simultanea o inmediata a la producción del evento dañoso en la cuales quedaron plasmadas las circunstancias en las que se produjeron los hechos, arrojando certeza sobre la existencia del nexo causal entre el hecho (intervención quirúrgica realizada por Dionisi) y el daño (fístula con sus consecuencias) como también la culpa del demandado en la producción del daño. Refiere que con todo ello queda demostrada la errónea valoración de las pruebas existentes. Advierte que este argumento sobre la diferente valoración de pruebas no ha sido incluido en el juez de primer grado, por lo que la construcción del fallo resulta errónea y debe ser revocada. Alude que a partir de una correcta valoración de las probanzas de autos, debe hacerse un nuevo análisis completo de las mismas, para revocar la sentencia dictada y hacer lugar a la demanda en todas sus partes. Reitera las manifestaciones y valoraciones de cada una de las pruebas agregadas. En un segundo agravio cuestiona la imposición de costas, solicitando que, como consecuencia de la revocación de la sentencia apelada, se impongan las mismas a los demandados. Agrega, para el hipotético caso que se confirme la sentencia, que su parte sea eximida de costas, en virtud de lo dispuesto por el art. 130 2da parte del CPCC. Cita jurisprudencia y doctrina. Alude que su parte contaba no solo con el derecho a reclamar, sino con la necesidad de litigar, atento el daño sufrido por el accionar culpable de los demandados. III) Corrido traslado a la Clínica Sucre SRL, ésta lo contesta a fs. 1086/1088, peticionando se declare la deserción del recurso. IV) A fs. 1089 se corre traslado a la codemandada Clínica Chutro SRL, quien lo evacua a fs. 1091/1092, también peticionando la deserción del recurso. A fs. 1093 se corre el traslado al codemandado Dionisi, quien lo evacúa, en conjunto con la aseguradora SMG COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS SA a fs. 1099/1108, solicitando se declare la deserción del recurso y subsidiariamente contestando los agravios. Corrido traslado al Instituto Dionisi de Ginecología y Obstetricia (fs. 1111), se da por decaído el derecho dejado de usar a fs. 1113. A fs. 1122 se corre traslado a Noble compañía de seguros, el que es evacuado a fs. 1124/1125. V) La Sra. Fiscal de Cámara, por su parte, emite dictamen a fs. 1129/1140. VI) Deserción técnica del recurso Los codemandados Clínica Chutro SRL, Clínica Sucre SRL, Dionisi y la compañía de seguros SMG, al contestar los traslados que le fueran corrido, han entendido que el escrito presentado por la apelante se trata de una mera disconformidad con el criterio de la sentenciante y que no cumple con los requisitos mínimos para habilitar la instancia. Es sabido que la expresión de agravios es una carga procesal que pesa sobre el recurrente, quien debe hacerse cargo de los argumentos de la resolución impugnada y evidenciar razonadamente cual es el yerro del que adolece el fallo. Expresar agravios significa analizar los fundamentos dados por el magistrado y señalar los errores in iudicando, in procedendo o in cogitando que posee la resolución impugnada. El Excmo. Tribunal Superior de Justicia resolvió, ya hace tiempo, que la valoración de la expresión de agravios a los fines de considerar abierta la jurisdicción de segunda instancia no debe observarse con injustificado rigor formal cuando de ella se desprende el agravio que pretende impugnar la sentencia en crisis (TSJ Sala Civil, “Municipalidad de Córdoba c/ Sociedad Italiana- Recurso Directo”, AI N° 56 del 23/3/98). En el presente caso, la expresión de agravios contiene una crítica de la sentencia impugnada, ya que controvierte el análisis de diversos medios de prueba y su valoración; y, mas alla de su procedencia, lo hace de modo fundado, por lo que, debe rechazarse el pedido de deserción del recurso. VII) Consideraciones preliminares Es importante mencionar previamente que, en los presentes, al demandar, la accionante denunció la falta de información suficiente a su parte respecto de los alcances y complicaciones posibles de la intervención a la que se sometería. Señaló expresamente que “tendrían que haberme dichos los riesgos, molestias y efectos secundarios posibles para poder decidir en base a ellos si me sometía o no a la intervención..”, denunciando que le hicieron suscribir un consentimiento informado en blanco, sin descripción de riesgos, secuelas, etc como requisito para poder ser atendida en la institución. En diversas oportunidades este Tribunal se ha pronunciado sobre la importancia de la información sanitaria al momento de valorar la responsabilidad de los médicos, señalando que su correcto suministro constituye una obligación de oficio y forma parte de la “lex artis” (“F., G. R. c/ G.A.M.S.A.M.I.C.A.F. - Ordinario- Daños y Perjuicios. – Mala praxisExpte. N°5056695”, Sentencia N° 20 del 14/3/2018 y “R., C. N. c/ B. M., C. H. - Ordinario -Daños y Perjuicios – Mala praxis - Expte. N° 5767381”, Sentencia 90 del 14/8/2019; “C. E.del V. c/ T Ordinario- Daños y Perjuicios. – Mala praxis- Expte. N°5505457, Sentencia n. 138 del 30/10/2019, entre otras). En dichas oportunidades hemos sostenido que brindar la información médica debida integra la “lex artis ad hoc” y las omisiones o insuficiencias que existan en tal sentido traen aparejada responsabilidad, cuando su ausencia o deficiencias han privado al paciente de tener una cabal comprensión del acto médico al que va a ser sometido y en consecuencia, de sopesar sus opciones y consentir plena e informadamente su realización. Ello, aun cuando la prestación médica en sí misma se desarrolle correctamente. En dichos antecedentes aclaramos que no se trata de un mismo acto con dos momentos (informar y consentir), sino que son dos actos que autónomamente se pueden considerar en su matriz individual y que solamente se vuelven uno, cuando ha habido una vertebración suficiente por el mismo hecho de la enfermedad, siendo allí cuando toda la información recibida y asimilada razonablemente por el paciente es acogida por este. Huelga señalar que: “si no fuera por este suceso continuo de informar y consentir, cualquier intervención que se hiciera sobre el cuerpo del paciente sería claramente afectatoria a la autonomía personal y proyecto de vida (...). Reiteramos, entonces, que son dos actos independientes que enlazados por un tema nosográfico concreto se vinculan y habrán de conformar un todo, solo en cuanto que cada uno de ellos haya sido cumplido en su realización completa e integral. Cuando se vuelve un solo acto se llama consentimiento informado. Si acaso hubiera alguna falla en alguno de los dos actos, estos no se fusionarían en uno solo, sino que existirían dos actos y naturalmente no habría tampoco consentimiento informado posible...” (Andruet, Armando S. (h), “La información médica incompleta y la afectación a los proyectos de vida de las personas en respeto de su autonomía”. La Ley 16/04/2018, 3, La Ley 2018-B, 363, Cita Online: AR/DOC/728/2018). De similar manera se señaló y se comparte que el consentimiento informado implica una declaración de voluntad efectuada por el paciente, por la cual luego de proporcionarle información suficiente referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad o bien negarse al tratamiento (Highton, Elena I. - Wierzba, Sandra M. “La relación médico paciente: el consentimiento informado”, Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, 2ª ed. Actualizada y ampliada). “ Tiene dos componentes: el informativo y el consentimiento. El primero consiste en exponer la información y que ésta sea comprendida. El segundo hace referencia a la decisión voluntaria, autónoma y libre de someterse o no a la intervención o tratamiento propuestos(Beauchamp-Childress, op. cit., p. 137). Para ello es preciso que previamente el médico informe al paciente sobre las ventajas, desventajas, probabilidades de éxito y riesgos de la terapéutica. El paciente tiene que saber qué está consintiendo, sus alcances, y los posibles efectos secundarios del tratamiento. Es indispensable su participación activa para que pueda identificar aquellos aspectos que para él son fundamentales y decisivos, pues será quien sufrirá las consecuencias del acto. La eficacia del consentimiento dependerá del intercambio recíproco de información y opiniones, que permite superar la desigualdad científica y técnica en que se encuentra con relación al experto. Debe partirse de la base de que el paciente se encuentra en situación de vulnerabilidad e inferioridad con respecto al primero, de modo que sólo si la información es objetiva, veraz, completa y asequible —tomando en cuenta la capacidad de comprensión y de decisión del paciente— y está basada en el principio de la buena fe, el interesado podrá otorgar un consentimiento libre....” “De allí, aun cuando el profesional no hubiere incurrido en culpa, negligencia o torpeza, puede generarse responsabilidad por daños si no anticipó al paciente todos los datos suficientes para que pudiera prestar su consentimiento con pleno conocimiento de los riesgos y consecuencias” (Corte Suprema de Justicia de Mendoza, Sala I, del 31/03/2008, RCyS 2008, p. 535; CNFed.Civ.yCom., Sala I, del 28/12/1993, LA LEY, 1994- D, p. 20; López Mesa, Marcelo, en “Tratado de la responsabilidad médica”, ed. Legis, 1ª Ed., Bs. As., 2007, p. 53 ss.).” (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G “V., P. V. J. y otro c. I. M. de O. S.A. y otros s/ daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux.” • 19/12/2017. Cita laleyonline: AR/JUR/90602/2017, el resaltado es mío). Cabe reiterar, tal como ya señalamos anteriormente, que la presentación de la información al paciente debe ser comprensible y no sesgada; la colaboración del paciente debe ser conseguida sin coerción; el médico no debe sacar partido de su potencial dominancia psicológica sobre el paciente. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un fallo emitido el 30 de noviembre de 2016 (Caso I.V. vs. Bolivia) se ocupó de enfatizar la importancia que la información sanitaria tiene en la relación médico paciente. Destaca el Tribunal que el suministro de la información debe realizarse de oficio, precisando que “... el personal de salud no debe esperar a que el paciente solicite información o haga preguntas relativas a su salud, para que esta sea entregada”; poniendo de este modo en cabeza del profesional de salud la obligación permanente de suministrar información sanitaria adecuada y suficiente aunque no exista un pedido expreso de la parte. En cuanto a la información sanitaria que debe brindarse como parte del proceso del consentimiento informado individualiza como contenido mínimo, en consonancia con nuestra legislación nacional, la evaluación de diagnóstico, objetivo, método, duración probable, beneficios y riesgos esperados del tratamiento propuesto. También impone informar los posibles efectos desfavorables; las alternativas de tratamiento, incluyendo aquellas menos intrusivas, y el posible dolor o malestar, riesgos, beneficios y efectos secundarios, antes, durante y después de aquel.- El consentimiento libre y voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial y la persona debe tener capacidad legal para darlo. Sin información no hay consentimiento y sin consentimiento no hay acción médica posible. Y dentro de la información que resulta indispensable informar, los riesgos que el acto médico apareja se convierten en un capítulo de vital trascendencia e importancia por la incidencia que tienen en la decisión a adoptar. En especial, la cuestion era relevante en el caso de autos donde justamente se configuró uno de los riesgos propios de la intervención quirurgica que se practicó, tal como resulta del informe pericial obrante (fs. 724 y 745vta) y de la declaración testimonial de los Doctores Bengio (fs. 454) y Zanon (fs. 661). Señala la pericia médica que la fístula “es una eventual complicación, lesión posible, no desesada en una histerectomía… ” (724 vta y 754 vta). En sentido coincidente, los Doctores Bengio y Zanon la describen como un riesgo de las histerectomías como la que se le practicó a la actora. En este contexto y en base al marco fáctico y jurídico referenciado cabe consignar que, en la causa, resultaba vital dilucidar la existencia de un adecuado suministro de información sanitaria, que garantizara la validez del consentimiento brindado por la paciente al acto médico. La accionante denunció al momento de demandar la insuficiencia de tal información y el carácter meramente formal de los consentimientos suscriptos, lo que, podría haber generado responsabilidad en el médico demandado y, por consiguiente, de la institución médica en la que se efectivizó la práctica. Sin embargo, la Jueza de primera instancia, en seguimiento de la testimonial de la Dra. Zanon, entendió que se habia cumplido con la obligación de informar a la paciente respecto de los riesgos propios de la terapia a la que iba a ser sometida (fs. 1027vta). Ninguna objeción plantea en esta instancia la actora recurrente a tal consideración vertida en el resolutorio, por lo que, aún cuando no se comparta las conclusión a la que se arriba, en coincidencia con lo señalado por la Sra. Fiscal de Cámara, no resulta factible modificar el resolutorio en ese punto. No debe perderse de vista que la competencia de este tribunal se encuentra delimitada por los agravios que la propia parte ha expresado y la misma ha consentido el extremo del resolutorio en donde se tiene por efectivamente cumplida la obligación de informar. En este contexto, tratándose de una complicación médica del riesgo propio de la intervención practicada y habiendo sido esta informada a la actora, resulta acertada la solución de primera instancia que desestima la responsabilidad del galeno interviniente y la de los centros asistenciales involucrados. Sin perjuicio de estas consideraciones previas que alcanzan para destimar al recurso, nos avocaremos a dar respuesta a los planteamientos efectuados por la recurrente en su escrito de apelación. VIII) Primer agravio Efectuada esas consideraciones preliminares, corresponde avocarse al análisis y resolución de los agravios que sí fueron vertidos por la recurrente. Señala la apelante que la Juez rechazó la demanda entablada por su parte basándose en circunstancias que resultan objetables y omitiendo la consideración de pruebas agregadas a los presentes. Concretiza que la sentenciante argumenta que la demanda debe ser rechazada por dos razones: falta de acreditación del nexo causal entre la conducta del demandado y los daños y la no existencia de culpa o negligencia. Refiere que ambos extremos resultan objetables. En relación a las pruebas que considera omitidas en su valoración, y que acreditan, tanto la relación de causalidad existente entre el obrar del demandado y los daños ocasionados, como la culpa de los demandados en la producción de los daños, principa apuntando la recurrente que no se valoró adecuadamente las constancias de la historia clínica. Dice que en la documental de fs. 33 (Historia clínica de la Clínica Chutro), obra la foja quirúrgica suscripta por el propio Dr. Dionisi, en la cual afirma y suscribe que la paciente sangra en el postoperatorio inmediato por vagina y que se le realiza hemostasia con puntos de catgut. Considera que esta prueba es fundamental, ya que fue realizada en forma inmediata a la producción del evento dañoso. Sin desconocer la importancia de la historia clínica en la dilucidación de casos como los que nos ocupa, debemos señalar que no se advierte cómo la constancia mencionada (el sangrado posquirúrgico) importa la prueba de la existencia de un nexo causal entre el demandado y los daños ocasionados, como la culpa de los demandados en la producción de los daños. Según resulta de las propias constancias de la historia clínica, el sangrado fue resuelto exitosamente y no refirió la actora tener ninguna molestia post quirúrgica inmediante vinculada con éste. Es más, expresamente reconoce al demandar que al comienzo del posquirúrgico se sintió bien, hasta el día veinte (fs. 2). De este modo no se advierte ni surge de la prueba producida en la causa vinculación entre ese sangrado posquirúrgico y la fístula cuyos efectos se hacen evidentes veinte días luego de la intervención. De otro costado, cabe señalar que la Jueza de primera instancia no niega la vinculación entre la lesión sufrida por la actora y la intervención quirúrgica que se le practicó, sino que atribuye la misma a una complicación posoperatoria que no guarda relación con una mala práctica quirúrgica. En otras palabras: su ocurrencia se debe a que era un riesgo propio de la cirugía practicada y no a un erróneo proceder del médico que realizó la cirugía. En este contexto, no se advierte de qué manera se vincula el sangrado inicial con la ocurrencia de la fístula que se evidenció veinte días después y que, aparentemente, ninguna relación guarda con tal sangrado. En efecto, ninguna prueba vincula al mismo con el origen de la fístula. Por otra parte, y en relación a la crítica que apunta a que se ha dado mayor relevancia a una opinión basada en supuestos y elaboraciones técnicas, realizada luego de haber transcurrido mucho tiempo desde la intervención quirúrgica como lo es la pericial médica oficial, que a la historia clínica, cabe señalar que no se advierte las inconsistencias denunciadas entre lo asentado en la historia clínica y lo expuesto por los peritos. No se ha acreditado en la causa que las conclusiones de la pericia resulten contradictorias con el sangrado posquirúrgico. Por el contrario, resulta del propio informe que este sangrado si fue valorado (fs. 723vta). Es importante mencionar, a contrario de lo expuesto por el recurrente, el valor central que los informes periciales tienen para la dilucidación de procesos como el que nos ocupa. Debemos recordar que la prueba pericial es requerida "para conocer o apreciar un hecho sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos" (art. 259 CPCC). En otras palabras, existen algunas circunstancias que hacen necesarios ciertos conocimientos técnicos de los que los jueces presumiblemente adolecen y que hacen necesario recurrir a idóneos a los fines de arribar a una solución justa. En este marco, el perito oficial designado en una causa actúa como auxiliar del juzgador para llevarle luz a las cuestiones que deban ser resueltas y que precisen conocimientos específicos de su área de formación.- En un caso como el de autos, la necesidad de dicho auxilio se hace más que evidente ya que los magistrados, al igual que los abogados, no estamos en condiciones de efectuar valoraciones sobre cuestiones de índole estrictamente médico-técnicas y que conforman parte del bagaje de conocimientos específicos de la profesión. En este contexto, además de la mayor conveniencia de contar con el asesoramiento de peritos en ciencia médica, lo destacable en el caso es que la pericia fue realizada por el Comité Consultivo del poder judicial lo que aporta un plus a su imparcialidad, dado que se trata de auxiliares de la justicia que dependen del propio poder judicial.- Este hecho, sumado una lectura del dictamen realizado y sus ampliatorios, me llevan a la convicción de que resultaba acertado, como lo hizo la a quo, estar a las conclusiones arribadas por dichos idóneos. No se evidencia que el informe obrante en autos esté basado en suposiciones o se aparte de lo que verdaderamente ocurrió y de lo que se encuentra documentado en el momento en que ocurrieron los hechos. Por otra parte, la propia actora reconoce que la pericia objetada, da cuenta de la existencia de la fístula y su subsistencia después de las intervenciones practicadas a fin de solucionar. Es importante destacar que la pericia no niega la existencia de la fístula, ni que esta haya sido una complicación de la operación de histerectomia que se le practicó, tal como resulta también de fs. 59 (Historia Clínica de la Clínica Sucre). Sin embargo, reconoce la pericia que se trata de una complicación propia de la cirugía que se practicó y no de la derivación de una mala práctica profesional por parte de quien ejecutó la intervención. Y esta es justamente la respuesta que da la magistrada de primera instancia. Vale recordar que los riesgos propios del acto quirúrgico, como cuestión científica inevitable o de un riesgo ponderado, deben ser absorbidos por el propio paciente pues deriva terapéuticamente de su patología (causalidad de causalidad). En toda profesión concerniente a la salud existen riesgos o aleas que, excediendo ciertos límites, no es justo ni razonable transferir al profesional (GHERSI, Carlos, "Responsabilidad del cirujano", en Revista de derecho de daños, 2003-3, "Responsabilidad de los profesionales de la salud, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 179).- Similares consideraciones corresponde efectuar en relación a la omisión de la valoración de la declaración del Doctor Rubén Hugo Bengió, para tener por acreditada la relación de causalidad entre la intervención quirúrgica realizada por el Doctor Dionisi y la producción de la fístula, como también los inconvenientes posteriores, la imposibilidad de cerrar la fístula y la existencia de la misma en la actualidad. En efecto, reitero que ha quedado acreditado en autos que la fístula se produce como resultado mediato de la la intervención quirúrgica realizada por el Doctor Dionisi. Es una complicación no deseada pero posible, como señala el dictamen pericial. No se advierte como la testimonial del Doctor Bengió contribuya a asignar responsabilidad al Doctor Dionisi por la configuración de este riesgo que no deriva de una mala práctica quirúrgica, en especial en el caso de autos donde la lesión es mediata, lo que descarta una “lesión intraoperatoria” (fs. 724vta). Reitero, ha quedado acreditado en autos, tal como lo señala la jueza que la fístula sufrida por la actora se trata de una complicación propia de la intervención quirúrgica que se practicó y no una derivación de una mala ejecución de la misma. No hay elemento alguno que me permita inferir que la fístula se produjo porque el Dr. Dionisi realizó indebidamente la operación. No se advierten inconsistencias entre la historia clínica, la testimonial de Bengio y el informe pericial. Tampoco resulta suficiente elinforme del perito de parte, Dr. Pesci, no solo atento su carácter de perito de parte, lo que hace presumir su parcialidad, sino porque no logra evidenciar la sinrazón de las conclusiones expuestas en la pericia. En este contexto, cabe señalar que si bien existe un nexo causal entre el hecho (intervención quirúrgica realizada por Dionisi) y la lesión (fístula con sus consecuencias), esto no es suficiente para atribuir responsabilidad al médico, ya que se trata – como se dijode la configuración de una complicación propia de la cirugía, por la que el médico no debe responder. Insisto en señalar que no se ha probado que la lesión haya derivado de un incorrecto proceder del médico. A la luz de estas consideraciones, los diversos argumentos expuestos en el primer agravio deben desestimarse. IX) Segundo agravio: costas El segundo de los agravios desarrollados por el recurrente transita por cuestionar la condena en costas fijadas en primera instancia, atento considerar que corresponde aplicar el art. 130 2da parte del CPC, por haber tenido razones para litigar. Anticipo la procedencia del agravio en este punto del recurso. La jueza encuadró el reclamo en el régimen del consumo, extremo del decisorio que no fue controvertido en la alzada.- Siendo ello así, cabe tener especialmente en cuenta que el art. 53 de la LDC impone el beneficio de justicia gratuita para el consumidor, a fin de facilitarle el acceso a la justicia (en concordancia con las 100 Reglas de Brasilia de Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad, XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2008, siendo el consumidor un vulnerable estructural frente al proveedor), a fin de eliminar cualquier tipo de traba de índole económica, sino por el contrario, para motivar el reclamo por parte de los sujetos tutelados y rige durante todo el proceso. Al respecto, la Corte Suprema tiene resuelto y se comparte que “…la efectiva vigencia de este mandato constitucional, que otorga una tutela preferencial a los consumidores, requiere que la protección que la Constitución Nacional encomienda a las autoridades no quede circunscripta solo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías sino que además asegure a los consumidores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las instancias judiciales…” (CS, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”, 24/11/2015, considerando 4). También señaló expresamente que los términos de los arts. 53 y 55 de la LDC que prevén el beneficio de gratuidad en los procesos individuales y colectivos: “… permiten concluir que, al prever el beneficio de justicia gratuita, el legislador pretendió establecer un mecanismo eficaz para la protección de los consumidores, evitando que obstáculos de índole económica pudieran comprometer su acceso a la justicia y, en consecuencia, privarlos de la efectiva tutela de los derechos consagrados en el texto constitucional.. ” (considerando 6 del fallo citado); y en especial, destacó queel otorgamiento del beneficio no aparece condicionado por el resultado final del pleito. Ha señalado también que el beneficio de gratuidad de los arts. 53 y 55 LDC alcanzan también a los procesos individuales de los usuarios y consumidores (CSJN, 1949/2017/RH1; “Recurso de revocatoria interpuesto por Claudio Fabián Manfroni Kergaravat, por derecho propio, con el patrocinio de la Dra. Silvina Edith Boolsen en “Manfroni Kergaravat, Claudio Fabián c/ ENERSA y otros s/ acción de amparo”; 19 de octubre de 2019). En nuestra Provincia, adhieren a esta postura tanto tribunales locales (CCC 6°, Sentencia N° 43, 30/5/18, "Reinoso, Elías Maximiliano c/ Paraná Seguros SA – Ordinario - Otros, Expte. 5927509", CCC 1° “Buzzacchi, Federico Jose C/ VrgLinhasAereas S.A - Abreviado - Cobro De Pesos, Expediente: 6121671, Sentencia Número 109, 22//2019) y como los del fuero federal (Cám. Federal de Apel. de Córdoba, Secretaría Civil II – Sala B, “Carobolante, Nestor Hugo y otro c/ Carreteras Centrales de Argentina S.A s/daños y perjuicios”, 20/3/2019). Por último, este razonamiento también es avalado por las conclusiones de la Comisión N° 4 de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Septiembre de 2019, Santa Fe) en cuyo considerando N° 26, por unanimidad se sostuvo que en el supuesto que sea rechazada la demanda, no corresponde imponer costas al consumidor, salvo el caso de temeridad o malicia de su parte. Este criterio es el que recepta expresamente el nuevo proyecto de Ley de Defensa del Consumidor presentado al Congreso y que tiene estado parlamentario, en cuyo art. 168 se dispone que las acciones judiciales promovidas por consumidores, en razón de un derecho o interés individual, gozarán del beneficio de justicia gratuita, que se considera comprensivo del pago de tasa de justicia, timbrados, sellados, costas y de todo gasto, excepto en el caso de temeridad o malicia o pluspetición inexcusable. Por todo lo expuesto, atento la especial naturaleza de la cuestión debatida y porque la actora padece las secuelas lesivas derivadas de la intervención médica a la que se sometió y en razón de ellas, pudo creerse con derecho a litigar en la forma que lo hizo, en función del principio protectorio del derecho del consumidor (art. 42 de la CN, art. 1 de la LDC y art. 1095 del CCCN), del beneficio de gratuidad (art. 53 de la LDC) y del principio de interpretación más favorable al consumidor (art. 3 de la LDC, arts. 1094 y 1095 del CCCN) es que corresponde imponer las costas de primera instancia, por su orden. Lo expuesto es aun cuando a la actora se le hubiera otorgado el beneficio del litigar sin gastos (Auto 491/11, fs. 1070 y art. 140 C.P.C.) ya que las condiciones podrían ser distintas en el futuro si probaran una mejora de fortuna.- Por estas razones, considero que este punto del recurso debe ser acogido y que debe dejarse sin efecto la condena en costas de primera instancia, las que deben ser impuestas por el orden causado. X) La solución en la Alzada En vistas de lo expuesto, corresponde acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y, en consecuencia, modificar las costas de primera instancia, las que se imponen por el orden causado y dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en favor de los letrados primera instancia y procederse a efectuar nuevas, conforme lo aquí decidido. XI) Costas de segunda instancia Atento el acogimiento parcial del recurso y por idénticas razones a las expresadas para imponer las costas de primera instancia, las costas de segunda instancia también deben ser impuestas por el orden causado. En este sentido valor además no solo la procedencia parcial de su recurso sino que también comparto lo sostenido por la señora Fiscal de Cámaras en cuanto consideró la eventualidad de la procedencia de alguna indemnización a favor de la actora, aún en la instancia apelativa, lo que en definitiva demuestra que ésta mantenía razones fundadas para litigar en la forma que lo hizo. En relación a los honorarios de los letrados intervinientes, por sus trabajos en la alzada, corresponde fijarlos definitivamente, en conjunto y proporción y por cada patrocinio o representación, Doctores Jacobo Ali Hernández y Sebastián Garayzábal, por la parte actora; Fabián Barberá y Manuel M. Reyna Sársfield, por la Clínica Sucre SRL; Santiago Luis Zarazaga, por la ClínicaChutro SRL; Agustín Aznar, por el codemandado Dionisi y la Aseguradora SMG y Fernando Caretó Loza, por Noble Seguros, en el equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del término medio de la escala del art. 36 de la Lp9459 (art. 40 de dicha ley); debiendo aditarse el Impuesto al Valor Agregado, si correspondiera en cada uno de los casos, según situación tributaria al tiempo del pago.- LA SEÑORA VOCAL CLAUDIA ZALAZAR A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por el Sr. Vocal Joaquín Ferrer por ajustarse a derecho. EL SEÑOR VOCAL JOAQUIN FERRER A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA DIJO: Propongo: 1) Acoger parcialmente el recurso de apelación incoado por la parte actora en contra de la Sentencia 91 del 1/4/15 y su aclaratoria, Auto 231 del 27/4/15, y, en consecuencia, modificar la condena en costas de primera instancia, las que se imponen por el orden causado. 2) Imponer las costas de segunda instancia por el orden causado. Establecer definitivamente los honorarios de los letrados intervinientes, en conjunto y proporción y por cada patrocinio o representación, Doctores Jacobo Ali Hernández y Sebastián Garayzábal, por la parte actora; Fabián Barberá y Manuel M. Reyna Sársfield, por la Clínica Sucre SRL; Santiago Luis Zarazaga, por la Clínica Chutro SRL; Agustín Aznar, por el codemandado Dionisi y la Aseguradora SMG y Fernando Caretó Loza, por Noble Seguros, en el equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del término medio de la escala del art. 36 de la ley 9459 (art. 40 de dicha ley); debiendo aditarse el Impuesto al Valor Agregado, si correspondiera en cada uno de los casos al tiempo del pago. LA SEÑORA VOCAL CLAUDIA ZALAZAR A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por el Sr. Vocal Joaquín Ferrer por ajustarse a derecho. Por lo expuesto, SE RESUELVE: 1) Acoger parcialmente el recurso de apelación incoado por la parte actora en contra de la Sentencia n° 91 del 1/4/15 y su aclaratoria, Auto n° 231 del 27/4/15, y, en consecuencia, modificar la condena en costas de primera instancia, las que se imponen por el orden causado. 2) Imponer las costas de segunda instancia por el orden causado. Establecer definitivamente los honorarios de los letrados intervinientes, en conjunto y proporción y por cada patrocinio o representación, Doctores Jacobo Ali Hernández y Sebastián Garayzábal, por la parte actora; Fabián Barberá y Manuel M. Reyna Sársfield, por la Clínica Sucre SRL; Santiago Luis Zarazaga, por la Clínica Chutro SRL; Agustín Aznar, por el codemandado Dionisi y la Aseguradora SMG y Fernando Caretó Loza, por Noble Seguros, en el equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del término medio de la escala del art. 36 de la ley 9459 (art. 40 de dicha ley); debiendo aditarse el Impuesto al Valor Agregado, si correspondiera en cada uno de los casos al tiempo del pago.- Protocolícese, hágase saber y bajen. Texto Firmado digitalmente por: FERRER Joaquin Fernando VOCAL DE CAMARA Fecha: 2021.04.05
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