Datos del Expediente
Caratula: USUARIOS Y CONSUMIDORES UNIDOS Ci AMX S.A. S/ ACCION COLECTIVA
Fecha inicio: 29/09/2020 N° de Receptoria: SN - 9709 - 2011 N° de Expediente: 14009 - 2020
Estado: En
Letra - Para Consent ir
Pasos procesales:
SENTENCIA DEFINITIVA
Funcionario Firmante 22/04/2021 14:15:29 - KOZICKI Fernando Gabriel - JUEZ
Funcionario Firmante 22/04/2021 14:17:09 - FERNAND EZ BALSIS Amalia - JUEZ
Funcionario Firmante 22/04/2021 14:20:18 - TIVANO Jose Javier - JUEZ
Funcionario Firmante 22/04/2021 14:22:13 - MAGGI Maria Raquel - SECRETARIO DE CAMARA
Sentencia - Folio: 131 Nro. de Registro: 33
Texto del Proveido
En la
ciudad de San Nicolas de las Arroyos a las veintidos dias del
mes de abril de dos mil veintiuno, reunidos las Sres. Jueces de la Excma. Camara Primera de Apelacion para
dictar sentencia en las autos caratulados "USUARIOS Y CONSUMIDORES UNIDOS C/ AMX S. A. - ACCION COLECTIVA", del
Juzgado Civil y Comercial N° 2 del Departamento Judicial San Nicolas, habiendo
resultado del sorteo correspondiente que la votacion debia realizarse en el siguiente
orden: Ores . Jose Javier Tivano, Fernando Gabriel Kozicki y Amalia Fernandez Balbis, estudiados
las autos se resolvio plantear y volar las siguientes:
C U E ST I O N E S:
1".- lSe ajusta a derecho la sentencia de fs. 522/531?
2".• lOue pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION,
el Sr. Juez Dr. Tivano dijo:
1: Como consecuencia de la interrupcion del servicio de telefonfa movil
prestado par la accionada "AMX S. A." durante las dfas
23 al 26/11/2010 y desde el 3 al 14/12/2010, la
entidad "Usuarios y Consumidores Unidos" dirigio contra
aquella la presente accion colectiva en la que requirio: la declaracion de
invalidez de las clausulas limitativas
de la responsabilidad par las eventuales danos y perjuicios que la demandada pudiera
ocasionar a las usuarios del servicio, el resarcimiento del dano moral individual homogeneo, la satisfaccion del dano patrimonial individual homogeneo,
el dano punitivo individual
homogeneo (en este caso par incumplir el deber de brindar el servicio
ininterrumpido, par violar el derecho de informacion y par no reconocer
de manera automatica
el derecho de las
clientes a ser compensados) y la publicacion de la parte resolutiva de la sentencia.
El pronunciamiento de la instancia primera, en cuanto aquf interesa, admitio
parcialmente la pretension.
Se
hizo lugar a la demanda en cuanto a la declaracion de
inoponibilidad de las clausulas limitativas de la responsabilidad y al dano
punitivo individual homogeneo,
ordenandose la publicidad de lo decidido; fueron a su vez objeto de relanzamiento lo pretendido par dano patrimonial
individual homogeneo y dano moral individual homogeneo.
El pronunciamiento no conformo a ninguno de las
contendientes.
La parte actora se agravio par el rechazo del dano patrimonial individual homogeneo y del dano moral individual
homogeneo, par la forma en que se resolvio
la publicacion de la sentencia
y par la modalidad de pago del dano punitivo
individual homogeneo (o su imprecision) .
Par su
parte, la demandada centro sus agravios en la procedencia del
dano punitivo, en que la sentencia violo el
principio de congruencia al aplicar una multa civil mayor a la pretendida y al decidir la inoponibilidad de la clausula
contractual limitativa de responsabilidad.
El 3/11/2020 se ordeno la sustanciacion que obtuvo las replicas de fecha 9/11/2020
y 13/11/2020, las que han dejado la causa en condiciones de fallar, par lo que de su contenido me instruyo con el objeto de abastecer lo
establecido par las arts. 265, subsiguientes
y concordantes del C. P. C. y C. y proponer al Acuerdo la particular solucion que
postulo para el caso sometido
a nuestro conocimiento.
1!..: Antes de adentrarme en el analisis de las cuestiones debatidas, corresponde
advertir que coma jueces no nos encontramos obligados a realizar
el tratamiento de la totalidad de las
argumentaciones propuestas par las partes, sino que basta que se haga
merito de aquellas que se consideren mas adecuadas para sustentar sus conclusiones (cfr. CSJN, 8 de noviembre
de 1981 in
re "Dos Arroyos S. C. A.
cl Ferrari de Noailles", en
Actualizacion
de Jurisprudencia, N° 1440, LL, 1981-D, pag. 781). Tales cuestiones esenciales son esas que, segun las
modalidades del caso, resultan necesarias
para la correcta solucion del pleito y vienen
constituidas por puntos o capitulos de cuya decision depende directamente el
sentido y alcance del pronunciamiento y que -por su naturaleza-
influyen preponderantemente en el fallo (cfr. SCBA, Ac. 21917, DJBA, T
111, pag. 15; en igual sentido Ac. 35221 in re «Ramos de Pagella
C/Escot», 22 de abril de 1986) y con la
salvedad de que la obligacion de tratar las cuestiones esenciales, como hemos dicho
reiteradamente, no ha de conllevar la de seguir a las partes en la totalidad de
las argumentaciones (cfr. SCBA, AC. 51.443; Ac. 84.270 y Ac. 89.683,
entre varios de
su registro).
1!.!.. He
de expedirme a continuacion acerca de los puntos propuestos por la demandada en oportunidad de efectuar su respuesta a la expresion
de agravios de la parte
actora; me refiero en concreto al punto
11.1. de la presentacion del 9/11/2020, en la que postulo que los fundamentos
de la demandante fueron presentados de forma extemporanea.
La cuestion fue objeto de tratamiento por el Tribunal en la resolucion del 3/11/2020, oportunidad en la que, con
profusion de argumentos , se dejo sin efecto el punto 1.- del proveido
de Presidencia dictado por este primer votante el 23/10/2020, en el que se
tenia porno presentado el escrito de expresion de agravios de la parte actora,
por lo que
la tematica ha de considerarse zanjada.
Ya en
cuanto concierne al requerimiento de desercion formulado en el punto 11.2. de la misma presentacion de la accionada, resulta adecuado ser'\alar
que el escrito de expresion de agravios debe
contener la critica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas, conforme la norma citada; por lo que el
contenido de la impugnacion se relaciona con la carga que le incumbe al
apelante de motivar y fundar su
queja, ser'\alando y mostrando los
errores en que se ha incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento
se considera injusto o contrario a derecho.
Asi
las cosas y de acuerdo con un criterio ajustado a la garantia constitucional de
la defensa en juicio (cfr. arts. 18 de la Const. nae. y 15 de la Const. prov.), cabe estimar que
la carga de fundar los agravios se satisface con el minimo de tecnica exigido
por las normas procesales en materia recursiva, sosteniendo el Cimero Tribunal provincial que toda interpretacion que tienda a
la caducidad o renuncia de un derecho
debe ser restrictiva, por
lo que corresponde salvar las deficiencias expositivas, si las hubiere, cuando resulta factible una
interpretacion del memorial que presta legal apoyatura al recurso (cfr. SCBA., Ac. 31.642 y 33.293).
En
base a lo expuesto, el analisis de la presentacion del
20/10/2020 autoriza a colegir que los agravios de la parte accionante resultan
aquellos que han sido ser'\alados en el punto 1.-, cuarto parrafo de la presente, motivo por el cual corresponde en consecuencia acceder a su tratamiento.
IV.- Por una estricta razon
metodologica emprendere la atencion de los agravios propuestos por las partes
procurando seguir el mismo orden en que
las cuestiones fueron introducidas en la demanda que ha dado inicio a todo lo
hasta aqui debatido (fs. 123/147) yen que han sido tratadas en el pronunciamiento apelado, no sin antes ser'\alar que no ha sido motivo de agravio
de los contendientes la cuestion fundante del sub judice, en el caso la interrupcion del servicio de telefonia movil prestado por la demandada durante los dias 23 al 26/11/2010 y desde el 3 al 14/12/2010.
V.- El primer aspecto del reclamo de la
demandante apunto a que se tuvieran
por no escritas, nulas y/o invalidas las clausulas
abusivas insertas en los contratos de
adhesion suscriptos por los clientes del servicio, oportunidad en la que
destaco acerca de la inoponibilidad de dichas clausulas a quien contrata desde una posicion
de inferioridad (fs. 131 via., punto 5.-
del escrito de demanda).
El
pronunciamiento apelado, sobre la
cuestion, se sustento en que la accionada debera responder salvo que logre
demostrar el acaecimiento del caso
fortuito o fuerza mayor, supuesto que
interpreto no concurrente en el sub judice; que la clausula limitativa de responsabilidad resulta
abusiva e inoponible a los usuarios ya que la vulnerabilidad del consumidor es la nota que justifica el principio
protectorio constitucional contenido
en el art. 42 de la Const. nae.
El
agravio de la demandada (punto IV.5. QUINTO AGRAVIO de la presentacion del 9/10/2020) postulo que el
pronunciamiento resulto incongruente, ya que
sin expedirse sobre la validez o nulidad de la clausula, la declaro inoponible al considerarla limitativa de la responsabilidad. Ser'\alo ademas, sobre el caracter
abstracto de tal aspecto del pronunciamiento,
ya que la sentencia
no admitio danos que
pudieran estar limitados por la referida clausula.
Tengo
para mi que la sentencia apelada, aunque con economia de argumentos sobre el tema, se expidio sobre el reintegro proporcional del abono no consumido segun la formula prevista en la reglamentacion,
por lo que soy de opinion
que no ha de darse aquella indeterminacion que ser'\ala la demandada en su expresion de agravios.
Por
fuera de lo anterior, tampoco puede ser de recibo aquel agravio que nos dice de una sentencia pronunciada en exceso, ello por haber decidido sobre la inoponibilidad de las
clausulas limitativas de la responsabilidad, ya que en este aspecto la critica
se desentiende de aquel reclamo concretado
por la demandante a fs . 131 via., punto 5.- de la
presentacion inicial. Y es que si el principio de congruencia prescribe una
correlacion o adecuacion que debe
existir entre la respuesta jurisdiccional y los planteos formulados por las
partes, no se advierte queen este aspecto la sentencia se haya expedido fuera de las pretensiones
que resultan objeto de la controversia, ni que se encuentre conculcado el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion que ser'\ala que la
sentencia que desconoce o acuerda derechos no debatidos en la causa es
incompatible con las garantias de los arts. 17 y 18 de la
Const. nae., pues el juzgador no puede convertirse en interprete de la
voluntad implicita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal
de los litigantes en desmedro
de la parte contraria (cfr. CSJN Fallos: 313:358).
No
puede pasarse por alto, ademas, que mas alla de que la demandada no abastecio
la carga contenida por el art. 260 del CPCC, en el caso expresar cual es el
perjuicio concreto que esa declaracion de inoponibilidad le provoca, esa
abstraccion que endilga a tal aspecto del decisorio (ya que segun su entender tal inoponibilidad
resulta innecesaria para fundar la condena, porque en definitiva no se la obligo por ningun dar'\o que pudiera estar limitado
por la clausula de mencion
dado que la condena se limito a la multa civil),
ha de tornar a su vez en carente
de materia este aspecto de su
expresion de agravios. Sin perjuicio de lo expuesto, debe recordarse que el art. 37, inc. a)
de la LDC seiiala que sin perjuicio de la validez del contrato, se tendran por no convenidas las clausulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daiios, motivo por
el que no corresponde hacer lugar al recurso
de apelacion de la demandada.
VI.-
El daiio moral individual homogeneo.
Sostuvo
la demandante que la ausencia de seiial en la ciudad durante los dieciseis dfas que duro la interrupcion del servicio
de telefonia autorizaba el resarcimiento del daiio moral padecido por todos los integrantes de la clase.
La
sentencia que viene a nosotros en apelacion decidio que tratandose de un daiio
individual, la demandante no posee legitimacion
para efectuar el reclamo ya que el
daiio moral no es susceptible de ser reclamado en forma colectiva, ello por fuera de que no todo incumplimiento contractual
ha de conllevar un daiio moral resarcible.
La critica de la demandante se exhibe en el punto IV.- de su expresion de
agravios del 20/10/2020, la que puede resumirse en
que en el fallo apelado no se
tuvieron en consideracion los criterios que en cuanto a la legitimacion vienen
dados por seiieros precedentes del Alto Tribunal de la Nacion, que el pronunciamiento se desentendio de
que en el sub Judice no
se persiguen daiios diferenciados sino el daiio moral individual homogeneo focalizado en el efecto comun del hecho
daiioso, ello por haberse incumplido un aspecto esencial de la contratacion que
excede, por su gravedad y con creces, las
incertidumbres, molestias y frustraciones propias del mundo
de los negocios.
Por
fuera del debate abierto en torno a la procedencia del daiio moral en las acciones
colectivas, el que lejos se encuentra de tener una respuesta siquiera mayoritaria en cuanto a su solucion, tengo
para mf que el supuesto sub examine ha de desbordar aquellos casos paradigmaticos que como en los autos "Municipalidad de Tandil c/ Transportes
Automotores La Estrella S. A. y otro"
de la Sala 2• de la Camara de Apelacion Civil y Comercial de Azul o "Defensoria del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires c/ Ciudad de Buenos
Aires y otros" de la Sala II de la Camara en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de
la ciudad autonoma de Buenos Aires, justificaron su
admision. En el primero de ellos, tratabase del daiio moral colectivo sufrido por la comunidad por el grave daiio provocado
por un omnibus de la demandada a una
importante escultura de la ciudad; en el segundo,
por la demolicion de un viejo inmueble de reconocido valor historico y cultural.
Mas el caso sometido a nuestra consideracion se imbrica en el dano moral pretendido en procesos en los que se involucra la defensa de los consumidores, cuestion queen nuestro Tribunal ha merecido respuestas
tanto favorables (Expte. N° 11228 RSD-114-14, F0 223; Expte. N° 11411 RSD- 34-15, F0 152; Expte. N° 10869 RSD-135-16, F0 553 solo por referir algunos) como refractarias a el (Expte. N° 10607 RSD-73-13, F0 284; Expte. N° 12161 RSD-170-15, F0 738; Expte. N° 1449 RSD-161-17, F0 652; Expte. N° 12977 RSD-167-17, F0
672 y Expte. N° 10736 RSD-169-19, F0
467 entre
otros), conforme lo actuado y probado en cada uno de los casos, por lo que del todo lejana se halla una unica solucion
que sea de alcance y aplicacion general.
Es justamente esa imposibilidad de hallar una solucion de alcance general lo
que dificulta la admision de un daiio no patrimonial, el que por su naturaleza
subjetiva y espiritual no armoniza facilmente con las particularidades de las
acciones colectivas y dificilmente puede considerarse que, en su caso,
se hubiere afectado de igual forma a cada uno de los clientes
de la demandada, lo que plantea serias
dificultades a la hora de probar y cuantificar la reparacion de ese
agravio moral de muchos.
En
similar sentido se ha expresado calificada doctrina autoral, postulando como muy dificultosa la posibilidad de
reclamar el daiio moral en las acciones
colectivas basadas en la LDC (cfr. Chamatropulos, Demetria Alejandro; "Los procesos colectivos y la
defensa del consumidor"
en Stiglitz, Gabriel y Hernandez, Carlos A. [Directores], Tratado de Derecho
def Consumidor, Torno
IV, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, pag. 494), motivo por el que corresponde rechazar el recurso
de apelacion de la
parte actora sobre este aspecto
del decisorio de la instancia
anterior.
VII.- El daiio patrimonial individual homogeneo.
Reclamo la
accionante que se condene a la demandada a compensar economicamente a
los usuarios, como consecuencia de la interrupcion total
del servicio
durante los dias 23 al 26/11/2010 y desde el 3 al 14/12/2010, en concreto, por la porcion del abono que no pudo ser consumido con
motivo del corte del servicio.
El
fallo destaco que tratandose de un daiio patrimonial de naturaleza individual,
no resulta susceptible de ser homogeneo y en consecuencia carece la demandante de legitimacion para
articular el reclamo ya que solo mediante acciones individuales puede
ponderarse correctamente el daiio sufrido
por cada individuo en particular, lo que resulta
esencial para la determinacion exacta del monto a reintegrar. Por fuera de lo
anterior, tuvo por acreditada la compensacion reclamada, por lo que se rechazo este aspecto de la pretension.
La
crftica de la demandante se exhibe en
el punto Ill.- de su expresion de agravios del 20/10/2020, la que razones de
economfa procesal autorizan
a exponerla de la siguiente
forma: la sentencia se desentendio de los criterios que sobre legitimacion se vienen decidiendo desde el
precedente "Halabi"
de la CSJN y que la prueba producida ha sido erroneamente evaluada en la
instancia anterior, ya que no surge de la misma que la compensacion haya sido percibida
por los clientes.
En
solucion adelantada, tengo para mf que asiste razon a
quien se agravia y el fundamento de tal adelantada decision ha de llevarme a
una breve referencia a los
antecedentes del Cimero Tribunal Nacional in re "Halabi" y "PADEC", oportunidad en la que la Corte considero como indispensable, a los fines de
la tutela colectiva, determinar la naturaleza del derecho
cuya salvaguarda se procuraba, estableciendose
las tres categorfas de derechos en los que
se enrola el Maximo Tribuna,l en el caso que
aquf nos interesa, los de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogeneos; notese que a nivel nacional, uno de los ambitos mas comunes en los que se plasman
conflictos colectivos a partir de la afectacion de los derechos individuales homogeneos es en el derecho de los consumidores. Fue a partir de alli que se preciso cuales eran los presupuestos a verificarse en un caso determinado para la defensa colectiva de derechos individuales homogeneos: 1) la verificacion de una causa factica comun; 2)
una pretension procesal
enfocada en el aspecto
colectivo de los efectos del hecho; y 3) la constatacion de que el interes
individual considerado aisladamente no justifique la promocion de una demanda, es
decir, que el ejercicio individual no
aparezca plenamente justificado (que la relacion costo/beneficio sea
desfavorable hacia el accionar
individual). En relacion a este ultimo aspecto, el Tribunal sefialo que la accion tambien procedera
cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un
interes estatal en su proteccion, ora por
su trascendencia social, ora por la particular
caracteristica de los sectores afectados. Luego, ya en "PADEC", la CSJN no solo ratifico ese derrotero, sino que dejo en claro que las asociaciones civiles de defensa del
consumidor tenian legitimacion colectiva para tutelar derechos
individuales homogeneos (cfr. Sedlacek, Federico D.; La defensa
colectiva de derechos
individuales
homogeneos y la CSJN:
con hue/las
que nose pueden borrar, se hace camino al andar, Suplemento Doctrina Procesal
2015 (marzo), 09/03/2015 , 17,
AR/DOC/508/2015).
En tal entendimiento, tratandose la pretension de un dafio
patrimonial individual homogeneo, en el sub Judice se encontraba habilitada la demandante a los fines de
su promocion.
Ya en
cuanto concierne a la evaluacion probatoria, no puedo coincidir con las conclusiones del colega de la instancia primera.
Y es que no puede colegirse de lo
producido en autos, que todos los clientes pospagos integrantes
de la clase hayan recibido la pertinente compensacion, lo que surge a poco
de analizar los dichos de Silvia Liliana Lujan Molina, Emilia Maria del Rosario Avellaneda y Liliana Ines Curto
(fs. 330 y via., 331 y via. y 358 y via.; arts. 384 y 456 del CPCC); por lo demas aquella, referenda que el magistrado efectuo en relacion con
las facturas acompafiadas por la demandada al
contestar la demanda y su interpretacion de la indicacion que figura
como "correccion de abono" se da de bruces con la evaluacion pericial realizada
en autos, de
la que surge con claridad que no existe registro
de la cantidad de bonificaciones (fs. 447/448; arts. 384
y 474 del CPCC). No puede pasarse por
alto que se encontraba la
demandada en mejor condicion
procesal a los fines de tal acreditacion
(cfr. art. 53 LDC; Peyrano, Jorge W.; "lnsercion de las cargas probatorias dinamicas en los procesos colectivos" en Revista de Derecho Procesal, Procesos Colectivos, Torno 2012 numero extraordinario, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, pags. 249/253).
Corresponde, en consecuencia, hacer lugar al
recurso de apelacion deducido, mas debemos hacer aqui una salvedad en relacion a los clientes prepagos, ya que en el caso
no se advierte con claridad el dafio sufrido; en modo alguno logra colegirse que la eventual carga de abono que los clientes puedan haber realizado
haya tenido un plazo de expiracion
que justifique la pretension; en
otras palabras,
no se advierte que la falta de
servicio haya implicado
una erogacion ya que nada se encuentra acreditado
en el sentido de que ese credito
no haya podido ser utilizado
luego de reestablecido el servicio.
En
consecuencia debera la accionada
reintegrar a cada uno de los miembros pospagos del grupo, el importe
proporcional del abono que no pudo ser
consumido por los cortes de suministro habido los dias 23 al 26/11/2010 y desde el 3 al 14/12/2010, lo que se determinara una vez firme la presente
y en oportunidad de la
liquidacion. Sabre ese importe, que se determinara a valor historico deberan aplicarse los intereses que se computaran a la
tasa que pague el Banco de la
Provincia de Buenos Aires en sus depositos a plaza fijo vigentes en los distintos periodos de aplicacion
(Tasa Pasiva), desde la fecha de
inicio del carte de suministro el dia 23/11/2010 y hasta la de
su efectivo pago.
VIII.- El daiio punitivo individual homogeneo.
Pretendio la accionante
la imposicion de una
indemnizacion punitiva en favor de todos
los usuarios afectados, por incumplir la
demandada el deber de brindar el servicio en forma ininterrumpida, por violar el derecho a la informacion de sus clientes y
por no reconocer de forma automatica el derecho
de los usuarios a ser compensados economicamente . A su hora, la demandada postulo el rechazo del concepto por carecer la
demandante de legitimacion para reclamar la multa civil, ello
por fuera de su improcedencia e inconstitucionalidad.
El
fallo desecho el planteo de inconstitucionalidad y admitio el reclamo en el entendimiento de que el concepto pretendido
reviste caracter autonomo
respecto de otros reclamos y que la actitud asumida por la empresa, al no dar soluciones tecnicas rapidas, import6 un detrimento a los intereses
representados por la actora. Se conden6 a la
demandada a acompaiiar un listado preciso de los clientes con la modalidad
prepago (abono) y pospago (tarjeta) y se estableci6 el importe en las sumas
respectivas de CINCO MIL ($ 5.000) y de TRES MIL PESOS ($ 3.000) para cada linea , debiendo la demandada determinar en que forma se concretara el pago de la multa referida.
La
demandada se agravi6 sabre la
procedencia de la multa, acus6 la falta de
legitimaci6n de la demandante
para reclamarla, sefial6 que la misma super6 el limite legal establecido y que la sentencia viol6 el principio
de congruencia al resolver ultra petita.
La
parte actora, por su lado, critic6 que en la sentencia se dejara al arbitrio de
la demandada el determinar en que forma habra de
abonarse la multa y que nada
se decidi6 sabre los fondos que resulten remanentes.
1.- Razones estrictamente metodol6gicas imponen acometer primeramente
el agravio de la demandada acerca
de la legitimaci6n de la parte actora para la articulaci6n del reclamo, ya que de acuerdo con el resultado que arroje la revision
propuesta, sera necesaria o no la consideraci6n de los restantes agravios. Se trata entonces de determinar aqui, si la entidad actora se encuentra dentro del elenco de autorizados a
reclamar el dafio punitivo conforme
la letra del art. 52 bis de la LDC, o si, como sostiene la demandada, la norma unicamente autoriza al damnificado y excluye, por ende, a la peticionante.
La
raz6n no se encuentra del lado de quien se agravia y de seguido doy los
fundamentos de mi adelantado parecer. El art. 42, tercer parrafo de la Const. nae. seiiala
que la legislaci6n establecera procedimientos eficaces para la prevenci6n y soluci6n de
conflictos, previendo la necesaria participaci6n de las asociaciones de consumidores y usuarios; esa manda constitucional, en lo que aqui interesa, fue llevada adelante con la sanci6n
de la ley N° 26.361, que modific6 la LDC en varios aspectos esenciales, no solo en cuanto a la multa que es objeto de este
debate, sino en lo atinente a la legitimacion de las asociaciones de consumidores a tenor de lo establecido por el art. 55
de la LDC. Asi las cosas, he
de coincidir con la opinion que
senala que no existe
motivo tecnico alguno para interpretar restrictivamente la legitimacion activa
para la multa civil del art. 52 bis., ya que el art. 55 que
regula la legitimacion de las asociaciones de consumidores, le confiere
a estas la posibilidad de ejercitar las mismas acciones que pueden efectuar los usuarios y consumidores individuales; en
otras palabras: no existe impedimenta en cuanto a la legitimacion, que impida
que un legitimado colectivo solicite
la aplicacion de la multa civil en nombre y representacion de los usuarios y
consumidores perjudicados (cfr. Bersten, Horacio L.; La mu/ta civil en la fey de defensa
de/ consumidor. Su aplicacion a casos colectivos, LL 2009-B,
997).
La
solucion se robustece a poco que se analice el art. 26 de la ley provincial N° 13.133, cuyo texto no realiza el distingo que pretende la demandada, a lo que debe
adunarse que los danos punitivos funcionan usualmente en las acciones
colectivas sobre la base de las cuales existe o bien un derecho supraindividual sobre un bien colectivo, o un interes individual homogeneo que debe exhibir una
dimension publica o colectiva (cfr. Sozzo, Gonzalo;
"Ley
24.240
Defensa del consumidor" en
Bueres, Alberto J . [direccion],
Highton, Elena I. [coordinacion];
Codigo Civil y normas complementarias, Torno 8 A,
Ed.
Hammurab,iBuenos Aires,
2011,
pag.
772).
2.- La solucion, en consecuencia, autoriza el tratamiento de los restantes agravios de la
accionada sobre la cuestion, en el caso y a
renglon seguido,
la planteada improcedencia de la multa.
La
demanda, sobre este puntual aspecto, se sustento en
el incumplimiento de la demandada del
deber de brindar el servicio en forma ininterrumpida, en la violacion del derecho a la informacion de los
clientes y en la falta de reconocimiento inmediato del derecho de los usuarios
a ser compensados economicamente.
El
fallo de la instancia primera se sustento en que la suspension del servicio y
la ausencia de una rapida respuesta tecnica, importo un detrimento a los
intereses representados por la actora. El incumplimiento, contrariamente a lo expuesto por la apelante, resulta del todo encuadrable en
los supuestos que contempla el art. 52 bis de la LDC en tanto implico un incumplimiento de
sus obligaciones, el que por su extension (durante los
dias 23 al 26/11/2010 y desde el 3
al 14/12/2010) no puede considerarse menor
ni transitorio, sin que se encuentre acreditada en
autos la causal eximente invocada por
la accionada, en el caso, que el corte del
servicio fue causado por el locador del inmueble en donde operaba la antena que
iluminaba el servicio de telefonia
movil (cfr. doctrina art. 375 del CPCC y art. 53 de la LDC). La trascendencia de la situacion que
se exhibe en la suspension del servicio
de telefonia y en la demora en enmendarlo, ameritan la consagracion efectuada en la instancia anterior, sin que se esbozaran razones validas que la justificaran; el miraje del sentenciante primero, procurando una conducta disuasiva, sin duda tendiente a
corregir ciertas practicas del mercado en las
que los usuarios de este tipo de pequenos contratos
resultan victimas de la falta de respuesta en
una indudable situacion de
desigualdad negocial,
se exhibe prudente
y razonable. La empresa no adecuo su obrar al estandar de profesionalidad que le era requerido quebrando las
legitimas expectativas de los
usuarios. Hemos dicho, con cita de Mossel lturraspe, que el derecho del consumidor apunta a limpiar el mercado, a purificarlo, a superar sus vicios, sea en orden a la conducta de los que intervienen, sea en punto a usos y costumbres negociales (cfr. lntroduccion al Derecho del Consumidor, Rev. De Derecho
Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, 1996, pag. 15), por lo que el
reproche punitivo impuesto a la empresa, debe ser a mi juicio
confirmado.
3.- El siguiente agravio de la accionada en torno a la condena por dafio punitivo,
achaco que la sancion impuesta en los
terminos del art. 52 bis de la LDC supera el limite legal contenido en el art.
47,
inc.
b) del mismo ordenamiento.
La
parte pertinente del primero de los articulos establece que la multa civil que
se imponga no podra superar el maxima de la sancion de multa prevista en el art. 47,
inc. b) de la misma ley, en
el caso los CINCO MILLONES
DE PESOS($ 5.000.000).
El
sentenciante primero se hizo eco de
los cuestionamientos habidos en relacion a la evaluacion pericial de fs. 447/448 vta. y sus aclaraciones consecuentes, especificamente en cuanto a la cantidad de clientes de la
demandada, y la condeno a acompafiar, una vez firme la sentencia, un listado preciso de los clientes con la modalidad prepago
(abono) y pospago (tarjeta) a fin de retribuirlos por cada linea , aspecto que no fue objeto de agravio concreto
por los contendientes. Mas con ser ello
asi, en la medida en que a la fecha
del dictado de nuestro pronunciamiento, se desconoce con precision el numero que arrojara ese
listado, es que debe dejarse aqui
establecido, en su caso como limite, que esa sumatoria no podra superar el lope establecido por el art.
47,
inc.
b) de la LDC.
Existe
ademas una trascendente cuestion que campea a lo largo de la presentacion de la
demandada a !raves de los distintos agravios que han sido tratados
en este considerando como puntos 1.-, 2.- y 3.- y que parece propicio acometer aqui
, que en el sub judice la sancion impuesta a la demandada es excesiva. Resulta imposible, sobre la cuestion, abstraerse de la letra del art. 52 bis de la LDC, el que fija como
parametros la gravedad del hecho y demas circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan, por lo que estimo apropiado
establecer el caudal de la multa por cada linea prepaga y pospaga en la suma de UN MIL QUINIENTOS PESOS($ 1.500).
4.- El ultimo cuestionamiento de la demandada,
en relacion a la condena por
dano punitivo, expreso que la sentencia se
convirtio en un pronunciamiento ultra petita al otorgar
una suma mayor que
la reclamada.
Sabre la cuestion he de estarse a lo resuelto en el punto 3.- que antecede ; sin perjuicio de lo expuesto y contrariamente a lo
senalado por la parte que se agravio,
el fallo no incurrio en exceso de tipo cuantitativo por conceder a la parte
actora una cantidad superior a la peticionada, ya que al asi hacerlo (fs . 143 vta., primer parrafo de la demanda), la accionante realizo la salvedad
de que lo pedido quedaba condicionado a lo que resultare de la
prueba a producirse (cfr. Loutayf Ranea, Roberto G.; Principia dispositivo, 1• reimpresion, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, pag. 167), por lo que corresponde rechazar el agravio
deducido.
5.- Los agravios de la demandante sabre el rubro en cuestion, se circunscribieron a que se dejara al arbitrio de la
demandada el determinar en que forma habra de abonarse la multa y a que nada se decidio sabre los
fondos que resulten remanente.
En cuanto a lo primero, corresponde diferir la cuestion
para la misma oportunidad seiialada
en el punto VII.- de
la presente.
En
lo atinente a los eventuales fondos remanentes, en atencion a que a la fecha se
desconoce la configuracion de la situacion, su consecuente abstraccion nos impide expedirnos en esta etapa procesal (cfr. RSD-205-94; RSl-205-94;
RSl-570-2013), sin perjuicio de que en la propia de la ejecucion y, en el supuesto que aquellos
acreedores del dano punitivo no se presentaren a percibir los montos
establecidos, se defina el destina a darse a dicho remanente..
IX.- La publicidad de la sentencia.
En el punto 14 del reclamo inicial, peliciono la
accionante, como medida accesoria, que se ordene la publicacion de la parte resolutiva a !raves de los medios de comunicacion que considere mas conveniente, con la finalidad a que los miembros de la clase se anoticien de los alcances de
la sentencia y de como hacerlos efectivos.
En el
punto IV.- del pronunciamiento apelado, se dispuso la publicacion del contenido de la sentencia
con indicacion de la forma en que la misma sera
abonada a cada uno de los clientes, por dos dias en
un medio grafico
yen dos sitios web
informativos de la ciudad.
La
demandante se agravio por considerar que dicha modalidad, si bien resulta util para intentar informar a quienes ya
no son clientes de la empresa accionada, se muestra ineficiente
para anoticiar a quienes lo son en la actualidad , proponiendo para estos
ultimos la remision de un mensaje de texto.
La
cuestion no puede considerarse novedosa en los terminos del art. 272 del CPCC en atencion a que el sentido del reclamo fue
que los integrantes de la clase se
anoticien acerca de lo resuelto; dado el liempo de
duracion que han tenido las actuaciones es de toda logica suponer que algunos de los integrantes de la clase
habran dejado de pertenecer a la compaiiia condenada, por lo que se advierte justificada la inclusion que se ha hecho por parte del colega de la instancia
primera en su sentencia. Mas con ser ello
asi, si la publicidad de los procesos
colectivos debe realizarse haciendo
valer la tecnologia y los medios electronicos de comunicacion que permitan una
mayor llegada al colectivo involucrado, evitando incurrir en gastos
innecesarios, soy de opinion que debera agregarse
ademas, en las mismas condiciones dispuestas en el punto IV.- de la sentencia de primera instancia y una vez firme la presente, un mensaje de texto
dirigido a los telefonos moviles de aquellos integrantes de la clase que aun
siguen siendo clientes de la
demandada (cfr. arts. 4 y 54 bis de la LDC; Pringles, Juan Edgardo; La publicidad en las procesos colectivos
basados en la fey 24.240,
ADLA 2021-1, 12), por lo queen consecuencia corresponde hacer lugar al recurso de apelacion sobre la
cuestion.
X.- La condena en costas.
En
su ultimo agravio, cuestiono la demandada la imposicion de costas a su cargo,
mas a tenor del resultado habido, ninguna duda
puede haber aqui en cuanto a que
reviste su parte la condicion de vencida, ello con independencia de la improcedencia de algun aspecto de la pretension de la actora, ya que
no ha de darse actuante un supuesto como el que para el juicio ejecutivo
contempla el art. 556, primer parrafo del CPCC. Por fuera de lo anterior, no se advierte ninguna circunstancia que habilite a
ejercer la facultad contenida por el art. 68, segundo parrafo del ritual, de
eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido,
por lo que no corresponde hacer lugar a la eximicion de costas
pretendida.
XI.- Propongo a los colegas que me siguen
en el orden de la votacion en esta alzada, ya para cerrar capitulo, que este Acuerdo admita parcialmente el recurso
de apelacion interpuesto por la demandante y tambien parcialmente el de la demandada.
Corresponde
en consecuencia hacer lugar al daiio
patrimonial individual homogeneo en la
forma establecida en el punto VII.- y
el daiio punitivo individual homogeneo conforme el punto VIII.-, por el monto de UN
MIL QUINIENTOS PESOS($ 1.500) por cada linea prepaga y pospaga, con el lope establecido en el punto VIII.- 3.- yen
la misma oportunidad establecida en el punto VII.-
La publicidad de la sentencia se realizara en la forma
prevista en el punto IX.-
Las costas de alzada se imponen a la demandada
(cfr. art.
68 del CPCC).
Doy asi mi voto
Por iguales fundamentos, los
Ores. Kozicki y Fernandez
Balbis votaron en el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION , el Dr. Tivano dijo:
En
atencion a lo expuesto al tratar la cueslion anterior es que postulo que este
Acuerdo admita parcialmente el recurso de apelacion interpuesto por la demandante y tambien parcialmente el de la demandada.
Corresponde
en consecuencia que hagamos lugar al daiio
patrimonial individual homogeneo en la
forma establecida en el punto VII.- y el daiio punitivo
individual homogeneo conforme el punto VIII.-, por el monto de UN MIL QUINIENTOS PESOS($ 1.500) por cada linea prepaga y pospaga, con el lope establecido en el punto VIII.- 3.- yen
la misma oportunidad establecida en el punto VII.-
La publicidad de la sentencia se realizara en la forma prevista en el punto IX.
Las costas de alzada se imponen a la demandada (cfr. art. 68 del CPCC).
Doy asi mi
voto.
Par iguales
fundamentos, las Ores . Kozicki y Fernandez Balbis votaron en el mismo sentido. Con lo que finaliz6 el presente acuerdo
, dictando el Tribunal la siguiente
SENTENCIA
Par las fundamentos expuestos en el Acuerdo que
antecede, se resuelve:
1°.- Hacer lugar parcialmente al recurso
de apelaci6n de la demandante y parcialmente al de
la demandada, admitiendo el dafio patrimonial individual homogeneo
en la forma establecida en el punto VII.- y el dafio punitivo individual
homogeneo conforme el punto VIII.-, par el importe de UN MIL QUINIENTOS PESOS ($ 1.500) par cada lfnea prepaga y pospaga , con el tape
establecido en el punto VIII.- 3.- y en la misma oportunidad
establecida en el punto Vll.-
20.- La
publicidad de la sentencia
se realizara en la
forma prevista en el punto IX.-
30.- Las costas de alzada se imponen a la demandada
(cfr. art. 68 del CPCC).
Notifiquese
y devuelvase.-
KOZICKI Fernand o Gabrie l J UEZ
FERNANDEZ BALBIS Amalia
JUEZ
TTVANOJose Javie r
J UEZ
MAGGI Maria Raque!
S
EC
RETARIO DE CAMARA
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