SENTENCIA NUMERO: 59. CORDOBA, 26/04/2022. Y VISTOS: estos autos caratulados CERAMI, JUAN JOSÉ C/ BANCO HIPOTECARIO SA – ABREVIADO - CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO - TRAM.ORAL, Expte. 8997162, traídos a despacho a los fines de resolver, de los que resulta que:
I.- DEMANDA. Con fecha 16/12/2019, compareció el Sr. Juan José Cerami DNI 31.667.020, con su letrado patrocinante, Dr. Juan Exequiel Vergara y en tal carácter promueve demanda abreviada por cumplimiento/resolución de contrato en contra del Banco Hipotecario SA CUIT 30-50001107-2, persiguiendo el cobro de la suma de pesos doscientos diez mil ($210.000).
Manifiesta que en virtud del art. 42 de la Constitución Nacional y en el art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor n.º 24.240 (LDC), inicia demanda abreviada de cumplimiento contractual por deber de información, para que la firma demandada cumpla sus obligaciones legales y contractuales y, en consecuencia, suministre información cierta, clara, y detallada, haciendo reserva tanto por la repetición de rubros o montos mal cobrados, como de los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento y la información inexacta brindada. Arguye que la empresa deberá informar de modo claro, cierto y detallado: 1) Cómo fueron realizadas las compras desconocidas por su persona, tanto con la tarjeta de crédito como de débito; 2) Cuáles fueron los reclamos realizados ante la demandada; 3) La prueba de la resolución de todos los reclamos hechos a través de las distintas vías de comunicación; 4) Cuáles fueron los comercios en donde se realizaron esas compras y constancias de las mismas; 5) Detalle del monto total y discriminado de las deudas que se le pretende cobrar por las compras fraudulentas; 6) Una explicación clara y detallada de los intereses que se imputan; 7) Explicación clara del motivo por el cual no respondieron el mail, que tenía adjunto la nota de reclamo; 8) Explicación clara de la negativa a recepción de la nota que intentó presentar en la sucursal del banco el día 2/10/19 y los malos tratos que sufrió; 9) Explicación clara del motivo por el cual, pese a haber realizado un reclamo ante la Asociación ADCOIN, la demandada no compareció a brindar la información solicitada por esa vía; 10) Explicación clara del motivo por el cual, pese a los reclamos realizados y carta documento enviada, se siguieron realizando consumos indebidos con la tarjeta de crédito; y por último, 11) Restitución de los importes cobrados en forma indebida, una vez determinados los mismos, y el otorgamiento de certificado de libre deuda en relación a los rubros impugnados. Hace reserva de ampliar la demanda.
Previo a relatar cómo sucedieron los hechos, enfatiza que ha sido la conducta de la firma demandada la que ha forzado la judicialización del presente, habida cuenta que se ha negado -en reiteradas oportunidades- a suministrar elemental información contable referida al negocio jurídico que une a las partes. Que todo el desgaste jurisdiccional pudo haber sido evitado si la demandada hubiese actuado con buena fe, transparencia y claridad, lo cual nunca ocurrió, por lo que pide, especial imposición de costas, por ser tal conducta contraria al trato digno y la buena fe que establece categóricamente la ley de defensa del consumidor. De igual forma, acentúa que este litigio parte de la premisa que la firma demandada está obligada por ley a brindar información y en consecuencia debe, inexorablemente, justificar cada peso que ha cobrado y/o que pretenda cobrar.
En primer lugar, describe las compras desconocidas con la tarjeta de débito.
Relata que con fecha 10/9/2019, al intentar abonar su resumen de la Tarjeta de Crédito Visa del Banco Hipotecario con el dinero disponible de su Caja de Ahorros del mismo banco (CA $ 4-007-0001326130-9; Tarjeta de Débito N° 4998 59019633 7600), notó que existían en la cuenta tres movimientos desconocidos, es decir, compras que no había realizado. Detalla los movimientos imputados en CA $ 4-007-0001326130-9, a saber: tres de fecha 9/9/19 por la suma de pesos $480; $244,55; y $235 (total: $960). Que frente a ello decide pagar el resumen de la tarjeta de crédito, e inmediatamente se comunicó con el Centro de Atención al Cliente de la demandada, en donde le comunicaron que debía realizar una “nota manuscrita” firmada comentando todo lo ocurrido y describiendo los importes desconocidos. Que el mismo 11 de septiembre realizó ese paso tal y como se lo habían pedido, enviándola por correo electrónico. Que el día 17 de septiembre la demandada le respondió por mail, solicitándole nuevamente que le envíe la nota manuscrita detallando el motivo y los cargos cuestionados, la descripción y/o nombre del comercio, la fecha e importe del consumo, y el número de la tarjeta involucrada. Que con fecha 24 de septiembre el Banco le informa por mail que le darían una respuesta por la misma vía el día 8 de octubre, ante lo cual deja asentado de que jamás obtuvo respuesta o resolución del problema planteado.
En segundo lugar, detalla las compras desconocidas con la tarjeta de crédito.
Relata que a los días posteriores, al llegarle el resumen de cuenta de la Tarjeta de Crédito N° 4804 9700 1591 3188, con fecha vencimiento 4 de octubre, en el mismo figuraban 6 (seis) compras realizadas con dicha tarjeta, las cuales jamás habían sido efectuadas por su persona. La totalidad de las compras/pagos eran por un monto aproximado de $32.437,79, en servicios como Personal, DIRECTV, compras en Frávega en cuotas, etc. Detalla los movimientos imputados en resumen bancario n° 0058196 – 01 – 1 – CR202 con vencimiento de fecha 04/10/19, a saber: 5/9/2019, 002953, MERCADO PAGO MERCADO PUNTOS CUOTA 01/03, $199,68, $599,04; 5/9/2019, 000666, WWW.FRAVEGA.COM3776 CUOTA 01/18, $1.466,65, $26.399,70; 6/9/2019, 006724, PERSONAL T5713442, $500, $500; 6/9/2019, 009116, PERSONAL T9053442, $200, $200; 7/9/2019, 008405, PERSONAL T6700489, $1.160,01, $ 1.160,01; y, 12/9/2019, 005113, DIRECTV PAGOTELEFON1401, $3.579,04, $3.579,04. Todo por un total de $ 32.437,79.
En tercer lugar, resalta el destrato realizado por el Banco. Sobre el punto, narra que decide realizar nuevamente una nota para presentarla el día 2 de octubre en la sucursal Córdoba de la demandada. Que al ingresar le dieron la orden de atención número 0121, y fue atendido por la empleada Silvia Albarracín. Que esta persona, luego de varias tratativas y malos tratos, a la copia del reclamo le pone un sello con la fecha de ingreso, pero a los minutos le informa que no podía recibirle la nota y procede a destruirla al frente suyo. Que la explicación que le dio fue que según ella “ponerle el sello de recibido” fue un error, porque en el banco ya existía un reclamo abierto (el primero que había realizado por correo electrónico y del que jamás obtuvo respuesta). Que después de toda esa situación de menosprecio y trato irrespetuoso hacia su persona, tanto de ella como de su otro compañero de trabajo, el cual desconoce sus datos, le dicen que el reclamo debía hacerlo ante la emisora “Visa”.
En cuarto lugar, menciona la denuncia ante la Asociación Acción y Defensa del Consumidor e Inquilino (ADCOIN). Manifiesta que como no tuvo respuestas ni una solución efectiva por parte de la demandada, se vio obligado a realizar un reclamo formal ante la Asociación. Que en dicha oportunidad, se citó tanto al Banco Hipotecario, como a Prisma Medios de Pago SA, a una audiencia de conciliación para el día viernes 11 de octubre, a la cual no asistieron injustificadamente. Que por ello sintió nuevamente el destrato por parte de la demandada, y la indiferencia frente al problema, afectándole hasta en su trabajo, porque tuvo que faltar, para poder asistir a esa audiencia, esperando llegar a una solución.
En quinto lugar, denuncia nuevos consumos desconocidos. Relata que a principio del mes de diciembre, recibió su resumen de la tarjeta de crédito, y allí observó que nuevamente se habían realizado compras fraudulentas, por lo que su calvario y angustia se incrementaban cada vez más. Que frente a ello decidió solicitar la baja del plástico, para evitar que se siguieran haciendo más compras. Detalla los movimientos imputados en resumen bancario n° 0058196 – 01 – 1 – CR202 con fecha de vencimiento el día 04/10/19, a saber: 4/11/2019 001021* PERSONAL T9590489 $ 2.175,00 $ 2.175,00; 4/11/2019 001014* PERSONAL T8940489 $ 2.161,28 $ 2.161,28; 4/11/2019 005734* PERSONAL T0973442 $ 200,00 $ 200,00; 5/11/2019 007087* PERSONAL T0973442 $ 250,00 $ 250,00; 25/11/2019 008927* MERCADOPAGO*FATIMADIAZCOR CUOTA 01/03 $ 985,18 $ 2.955,54; 25/11/2019 009545* MERCADOPAGO*FATIMADIAZCOR CUOTA 01/03 $ 512,30 $ 1.536,90; 25/11/2019 007471* PERSONAL T9590489 $ 2.199,12 $ 2.199,12; 25/11/2019 001952* PERSONAL T0973442 $ 250,00 $ 250,00; 25/11/2019 003243* PERSONAL T4703442 $ 250,00 $ 250,00; y, 26/11/2019 000209* MERCADOPAGO*LAMO506411 CUOTA 01/03 $ 196,64 $ 589,92, todo por la suma total: $12.567,76. Agrega que, desde las primeras compras, se vio obligado a pagar solamente los montos mínimos de los resúmenes bancarios, ya que las sumas mensuales totales son altísimas, y por ende la demandada le continúa cobrando intereses punitorios por el financiamiento, algo que nunca en su vida ha tenido que hacer porque siempre ha pagado la totalidad de los resúmenes en tiempo y forma. Por otro lado, alega que desconoce la forma en que el banco realiza el cálculo de dichos intereses.
Con relación a la responsabilidad de la demandada, invoca una clara violación al texto constitucional (art. 42) y al art. 4 LDC, violando el deber de suministrar información (art. 4 y 37 in fine LDC) y el derecho a un trato digno art. 8 bis ley 24.240. Cita doctrina y jurisprudencia.
Reclama los siguientes rubros:
a) Daño moral: citando doctrina, manifiesta que todo lo sucedido provoco en su persona una situación de zozobra y detrimento espiritual y psicológico ante el desprecio, la insatisfacción del contrato y el abuso del cual ha sido víctima como contratante leal y cumplidor frente a empresas que demuestran absoluto desinterés por la satisfacción de los consumidores que la sustentan. Sostiene que existe un evidente trastorno producido, derivado de la incertidumbre por la deuda generada en su nombre, y por la inseguridad respecto de la utilización de sus datos bancarios. Además, hace presente el estrés vivido durante mes a mes, y luego por los reclamos insatisfechos, en una situación que para enfrentar a las empresas, el usuario se encuentra en inferioridad de circunstancias, pues, por ejemplo, la accionada cuenta con asesoramiento profesional permanente y respaldo económico para afrontar sin inconvenientes la cuestión suscitada, mientras que el usuario carece de conocimientos sobre el manejo del sistema bancario, por lo que debe buscar asesoramiento, y eso le reporta un gran sacrificio económico para resolver el problema. Señala que toda esta situación produjo en el actor un estado de desasosiego, preocupación y angustia, que excede las incomodidades que puede generar cualquier incumplimiento. Que al perjuicio que significa tener que pagar consumos y compras desconocidas, se le suma una serie de menoscabos que se derivan de la pérdida de tiempo -y lógico disgusto- que debió insumir al efectuar reclamos para lograr que el proveedor cumpliera aquello que estaba obligado por ley. Cita jurisprudencia. Por este rubro, estima la suma de pesos diez mil ($10.000), más intereses desde que se debió cumplir la obligación y hasta el efectivo pago.
b) Daño punitivo: luego de señalar la actitud asumida por la demandada ante los numerosos reclamos de su parte, según los principios sentados por la ley de defensa al consumidor aplicable al caso, y conforme los paradigmas exegéticos de la más reciente jurisprudencia local, advierte que en el caso de marras concurren y se constatan todos los elementos tanto subjetivos como objetivos que la jurisprudencia ha determinado como necesarios para el presente rubro, y es por ello que reclama la suma de pesos doscientos mil ($200.000) y/o por lo que más o menos resulte de las pruebas a rendirse en autos. Todo con más intereses y costas del proceso.
Finalmente, funda su derecho en la legislación consumeril, arts. 1, 2 y 3 del CCCN, título III del Libro tercero, especialmente el art. 1735, Tratados internacionales suscriptos por el estado argentino así como las interpretaciones que ha hecho la Corte IDH; y ofrece prueba documental, instrumental, e informativa.
II.- TRAMITE DE LEY. CONTESTACION DE DEMANDA. Impreso el trámite de oralidad mediante proveído de fecha 8/9/2020, con fecha 1/10/2020 comparece el Dr. Guillermo H. Capdevila (h), en el carácter de apoderado del Banco Hipotecario SA, conforme poder general adjuntado, contesta demanda, y solicita que se rechace íntegramente la acción interpuesta, todo con expresa imposición de costas a la parte actora.
En dicha oportunidad efectúa una negativa genérica y particular de los hechos. Hace hincapié en la relación contractual existente entre las partes, y brindando su propia versión de los hechos, relata que el día 26/7/2010, el actor contrató con el BHSA la apertura de una caja de ahorro en pesos a su nombre, la cual se expidió bajo el número de cuenta 4-007-0001326130-9, junto con la emisión de una tarjeta de débito automático – en adelante TD – número 4998590196337618, una caja de ahorro en dólares a su nombre, la cual se expidió bajo el número de cuenta 2-007-0002499455-3, y una tarjeta de crédito – en más solo TC – vinculada al número de cuenta 0863291290. Que las TD y TC fueron enviadas al domicilio de calle Deán Funes 611, piso 9, dpto. “B”, de la ciudad de Córdoba, denunciada por el actor en el contrato suscripto. Que una vez recibida por ella misma, el actor comenzó a utilizarlas, tal como surge de los resúmenes de cuenta y movimientos bancarios.
En segundo lugar, con respecto a la impugnación de los consumos, relata que el día 11/9/2019, el señor Cerami se contacta con el Centro de Atención al Cliente del BHSA, desconociendo consumos realizados con su TD, los cuales se vieron reflejados en su homebanking. Que, en dicha oportunidad, manifestó como fraudulentos dos consumos realizados el día 9/9/2019, por las sumas de $244,55 y $480, y otro por la suma de $235,45, realizado un día después, el 10/9/2019. Que frente a lo manifestado por el actor, se le informa que a los efectos de procesar su reclamo debe enviar una nota manuscrita firmada por el titular, vía correo electrónico, especificando el motivo del desconocimiento de los débitos impugnados, detallando los montos y descripción o nombre de los comercios registrados, la fecha en que se debitaron, número completo de la tarjeta involucrada, y el DNI del titular. Que el día 17/9/2019, el BHSA recibe un correo electrónico del denunciante en el cual se adjuntó el reclamo manuscrito solicitado, y se procesó la impugnación. Asimismo, el BHSA hace presente que atento a que el proceso de análisis de desconocimiento y/o impugnación de consumos es realizado por la empresa Prisma Medios de Pago SA, el BHSA procedió a solicitar el análisis de los consumos impugnados por el actor ante la mencionada empresa que, cuenta con la documentación necesaria para realizar el análisis correspondiente de los consumos cuestionados. Explica que si bien el BHSA es el emisor de la tarjeta que utilizan los usuarios, no cuenta con las herramientas para conocer si un consumo ingresado en la cuenta de dicha tarjeta ha sido realizado o no por el usuario, o si se trató de un error de la página del comercio, ya que es PRISMA quien recibe los cupones de compra donde constan los datos y la conformidad del usuario y quien administra el sistema. Que, finalmente, el día 4/11/2019 PRISMA resuelve la impugnación efectuada como favorable al cliente, y al tomar noticia de ello, el BHSA procede a acreditar en la caja de ahorro vinculada a la TD de Cerami, la suma total de $960 bajo la descripción “DEVOLUCIÓN COMPRA TD”. Advierte que, a diferencia de lo sucedido con los débitos fraudulentos realizados en la TD, el actor no realizó reclamo ni impugnación ante el Banco respecto a los consumos que se reflejaron en su resumen de cuenta de la TC de su titularidad. Señala que, luego de recibido cada resumen de TC, el actor podía haberlo cuestionado, pero que no lo hizo, y ello implicó su consentimiento. Que ni la baja pedida sobre la tarjeta ni los pagos mínimos eran el modo de cuestionar el resumen. Que para hacerlo había una vía expresa que debía ser considerada y que el actor omitió – conforme artículo 26 de la ley 25065 –. Que ante la notificación recibida por el BHSA respecto a la acción iniciada por CERAMI en autos, se puso en contacto con PRISMA a los efectos de que informe si se había presentado ante ellos reclamo o impugnación sobre consumos efectuado por la TC de titularidad del actor. Que al constatar en el sistema que tampoco se habían impugnados los consumos ante PRISMA, el BHSA procedió a entablar el reclamo correspondiente en nombre del actor, el día 24/9/2020. Que ante la falta de acción por parte del actor respecto a supuestos consumos fraudulentos efectuados con su TC, el BHSA no puede anoticiarse de tal situación. Que no es hasta el momento en que se notifica de la presente demanda, que toma conocimiento de que la TC de CERAMI habría sido utilizada en fraude también. Que en virtud de no haber tomado conocimiento de los consumos que el actor manifiesta como fraudulentos, no puede atribuírsele responsabilidad alguna al BHSA por el cobro de los mismos a través de la TC de titularidad de CERAMI. Que del mismo modo, respecto a los consumos que el actor impugna sobre el resumen del mes de diciembre de dos mil diecinueve, tampoco efectuó con motivo de su impugnación reclamo ante BHSA o PRISMA. Que al no estar al tanto de la situación expuesta en autos, ello por no haber sido anoticiado de lo sucedido por el usuario, el BHSA no podría haber impugnado los consumos sin requerimiento de éste. Que como consecuencia del contrato de TC, el actor debía pagar, al momento del vencimiento de cada liquidación, el total de los consumos realizados en el período y el de las cuotas ya contratadas cuyo vencimiento operaba dentro de él. Que a esos consumos había de sumar las comisiones, cargos y tasas que correspondieren de acuerdo al estado de cumplimiento de su prestación. Que esas comisiones, cargos y tasas, le habían sido expresamente indicadas al momento de contratar, los cuales han sido oportunamente autorizados por el BCRA. Que es por lo manifestado que el actor no puede exonerarse del pago de los consumos registrados en su TDC ni de sus accesorios. Que los mismos han sido aplicados conforme el contrato de TC firmado por CERAMI mediante el cual se le informaron los términos y condiciones de contratación que regirían.
En tercer lugar, explica cuál es el procedimiento a seguir para las impugnaciones, conforme la Ley de Tarjetas de Crédito. Destaca que si bien el BHSA emite la TC en su calidad de administradora del sistema, PRISMA es la empresa responsable de realizar los análisis por desconocimientos y/o impugnación de consumos, ya que es quien tiene la facultad de validar los cupones de ingreso de los consumos que efectúan los usuarios de TC en los distintos comercios. Que de este modo, el BHSA no tiene injerencia ni vinculación alguna en la transacción operada entre el actor – como consumidor – y la empresa que le proveyó los bienes y servicios adquiridos y pagados mediante la TC. Que es, también, ajeno a los términos y condiciones pactados en la relación de consumo concertada entre el actor y sus proveedores y a aquella que estos tienen con PRISMA. Que esta última es quien procesa los datos del uso de la TDC y a quien los proveedores del actor, en las transacciones que ella pagó con la TC, le informan los consumos realizados y el modo y condiciones en que los mismos han sido pactados. Que en función de ello, es PRISMA la empresa encargada de practicar las liquidaciones mensuales de cada usuario de TC mediante la emisión de los resúmenes de cuenta correspondientes, remitiéndolas luego al BHSA para que proceda a cobrarlas y posteriormente rendirle cuentas. Que los consumos que ingresan mensualmente en las liquidaciones, son informados por los comercios dónde los usuarios utilizan la TC. Que resulta manifiesto que el desconocimiento de los débitos, objeto del presente reclamo, se gestiona ante PRISMA o, en su defecto, ante los comercios involucrados. Que en tal sentido, BHSA no tiene facultades para dar de alta o baja en la cuenta de los usuarios de TC débito alguno, sino que lo genera el mismo comercio o, en su defecto PRISMA, bajo pedido del titular de la cuenta. Que, sin perjuicio de ello, el BHSA procedió a efectuar el reclamo correspondiente en nombre del actor, el día 24/9/2020.
En cuarto lugar, en relación al reclamo efectuado por el actor en la sucursal, reconoce que el actor haya concurrido a la sucursal de BHSA el día 2/10/2019 y haber sido atendido por la oficial de negocios Silvia Albarracín, pero niega que haya existido maltrato por parte de la empleada que lo atendió. Relata que la Sra. Silvia Albarracín, atiende al demandante en la sucursal de BHSA de la ciudad de Córdoba, escucha su reclamo y recibe la nota manuscrita que deseaba presentar CERAMI, y al corroborar en el sistema que el reclamo ya se encontraba en análisis, le informa tal situación y le explica, amablemente, que no puede ingresarlo nuevamente con un nuevo número de incidente. Asimismo, intenta explicarle el procedimiento que debe seguir para impugnar o desconocer algún consumo fraudulento ante la empresa PRISMA, no siendo en el BHSA donde debe efectuar el reclamo en cuestión. Que ante la explicación de la oficial de negocios, el actor es quien, no conforme con la respuesta recibida, la maltrata y comienza a gritarle. En ese momento, es que se acercan sus compañeros de trabajo para interferir en el pleito y frenar la situación incómoda que se estaba produciendo en la sucursal, frente a todos los demás clientes allí presentes.
En quinto lugar, en lo que respecta a la Audiencia ante ADCOIN, explica que el BHSA no fue notificado de la audiencia fijada por la asociación. Que sin perjuicio de ello, unilateralmente ADCOIN decide redactar el Acta de la audiencia y dar por cerrada la instancia, pretendiendo dar por agotada la vía prejudicial obligatoria que la normativa vigente establece para casos como el de autos.
En sexto lugar, en cuanto a la actividad del BHSA, defiende que la entidad ha cumplido con las obligaciones contractuales que tenía para con sus clientes y también con las reglamentarias que hacían a su actividad, brindando en todo momento atención y la información requerida por el actor. Que ello, se demuestra con el proceder respecto al reclamo deducido por la parte actora ante BHSA con motivo de los débitos fraudulentos en su TD. Que el mismo fue resuelto conforme el procedimiento establecido por el BCRA, la operación fue reversada y el dinero devuelto a su caja de ahorros. Que sin cuestionamiento de los consumos que impugna ahora el actor en su escrito inicial, nada podría haber hecho BHSA al respecto. Que el actor no solo no cuestionó el resumen ante el banco en tiempo oportuno, sino tampoco ante la administradora de su tarjeta, PRISMA. Además, no aporta los datos necesarios para el esclarecimiento de la cuestión en los términos que plantea, esclareciendo la situación manifestando pérdida, robo o extravío del plástico antes de la fecha en que los consumos se registran. Adiciona a ello que el actor dejó transcurrir el plazo establecido por el artículo 26 LTDC sin efectuar la impugnación, ni mucho menos completar los requisitos normales para la procedencia de su reclamo en esta instancia.
En séptimo lugar, alega la inexistencia de los presupuestos de la reparación exigida y defiende la improcedencia de los rubros reclamados, tanto del daño moral como del punitivo. Cita doctrina y jurisprudencia.
Sobre el punto, denuncia la situación de mora en la que se encuentra el actor.
Detalla que luego de imputarse los dos (2) últimos pagos realizados por el actor, los días 11 y 12 del año 2019, la TC ha sido dada de baja por falta de pago. Que al día de la contestación de esta demanda, la TC de titularidad de CERAMI registra un saldo de deuda por la suma $152.384,47, luego de 156 días de mora, habiéndose operado ésta el día 21/4/2020. Que dicho saldo deudor se compone por pagos mínimos y parciales que realizó el actor de manera arbitraria desde el resumen con vencimiento al 6/9/2019. Que este cerró con un saldo total de pesos $14.504,38 compuesto por consumos realizados por el actor, consumos en cuotas, y gastos administrativos propios del mantenimiento de cuenta. Que en período siguiente, el actor acreditó un pago por la suma de pesos $2.760, resultando para dicho resumen un saldo de $11.744,38 –resumen con vencimiento al 4/10/2019–. Que en el resumen siguiente se acreditó un pago de $7.415, sobre un total adeudado por arrastre de saldo más consumos en cuotas por $38.495,06. Que todo arrojó para el resumen con vencimiento al 8/11/2019 un total de $43.115,37, sobre el cual el actor continuó realizando pagos parciales. Que conforme resumen con vencimiento al 6/12/2019, el último pago acreditado en su cuenta lo realizó el día 12/11/2019, por la suma de $10.394. Que dicho monto se incrementó por el paso del tiempo y por los costos asociados ante la negativa del actor a pagarlos en su totalidad e incumplimiento de las prestaciones a su cargo. Que de ese modo la conducta propia del actor, al no pagar el total de las liquidaciones y costos de mantenimiento, determinó la exigibilidad del monto total de los consumos registrados. Que al incumplir la exigencia de pago de ese importe o del mínimo previsto, el actor incurrió en la mora que el BHSA comunicó al BCRA en cumplimiento de sus obligaciones normativas.
En octavo lugar, solicita se cite a PRISMA MEDIOS DE PAGO SA, en carácter de tercero necesario a los efectos de cumplir con la prevención del artículo 433 del CPCC.
En noveno lugar, con relación a la prueba documental, solo reconoce los instrumentos que tienen la firma de los funcionarios del BHSA y los recibos que tengan sello de caja impuesto por BHSA.
Finalmente, ofrece prueba documental, confesional, testimonial, informativa, pericial contable; funda lo peticionado en las disposiciones de la LTDC, y los artículos 192, 507 y concordantes CPCC; y plantea cuestión federal.
III.- CITACION DE TERCERO. Con fecha 16/10/2020 se ordena correr traslado a la parte actora del pedido de citación de PRISMA MEDIOS DE PAGO SA, evacuándolo con fecha 10/11/2020. Con fecha 11/12/2020, toma intervención la Dra. Silvia E. Rodríguez, Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral de 2ª Nominación como “fiscal de la ley” en los términos del art. 52 de la LDC y evacua el traslado. Ambos argumentaron que no es procedente la citación de tercero solicitada. Posteriormente, mediante Auto Numero 209 de fecha 17/06/2021 se resolvió rechazar la citación del tercero Prisma Medios de Pago SA.
IV.- AUDIENCIA PRELIMINAR. Con fecha 21/10/2021 se llevó a cabo la audiencia preliminar en la que estuvieron presentes la parte actora, con su patrocinantes, Dres. Vergara y Galindez; por la parte demandada, el Dr. Guillermo H. Capdevila (h), en el carácter de apoderado de Banco Hipotecario SA, compareciendo la Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral de Segunda Nominación interviniente. En dicha oportunidad, la parte actora ratificó todo lo expuesto en la demanda y la parte demandada ratificó lo expuesto en su contestación.
V.- AUDIENCIA COMPLEMENTARIA. Con fecha 22/3/22 se lleva a cabo la audiencia complementaria con la presencia del actor, con su letrado patrocinante, Dr. Vergara; y el Dr. Capdevila, en el carácter de apoderado del demandado. Asimismo, presentaron declaración testimonial los Sres. Silvia Albarracín y Rubén Perón. Los letrados comparecientes alegaron y en virtud de la inasistencia justificada de la Dra. Rodríguez, Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral de Segunda Nominación (conforme presentación de fecha 21/3/22), y con la correspondiente conformidad prestada por las partes en la audiencia, se dispuso correr traslado para alegar a la Fiscal por el término de seis días. Con fecha 28/3/22, la Dra. Ana Elisa Kuznitzky, Sra. Fiscal de Cámara a cargo de la Fiscalía Civil, Comercial y Laboral de Segunda Nominación evacuó el traslado ordenado. Dictado el decreto de autos con fecha 29/03/2022, firme y consentido el mismo, queda la causa en estado de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
I.- LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA. El Sr. Juan José Cerami presentó demanda en contra del Banco Hipotecario SA, denunciando el incumplimiento del deber de información y de trato digno, a raíz de compras desconocidas con sus tarjetas de débito y crédito. Reclama que la firma demandada cumpla con sus obligaciones legales y contractuales y suministre información cierta, clara, y detallada, haciendo reserva tanto por la repetición de rubros o montos mal cobrados, como de los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento y la información inexacta brindada, por la suma de pesos doscientos diez mil ($210.000) y/o lo que en más o menos de lo que resulte de la prueba a rendirse, con más intereses, en concepto de daño moral y punitivo.
Por su parte, el Banco Hipotecario SA contestó la demanda, solicitando su rechazo con costas. Negó los hechos relatados en la demanda, pero reconoció la relación contractual existente entre las partes en virtud de que el Sr. Cerami contrató con el BHSA la apertura de una caja de ahorro en pesos, junto con la emisión de una tarjeta de débito automático, una caja de ahorro en dólares, y una tarjeta de crédito. Hace presente que respecto al reclamo deducido por la parte actora con motivo de los débitos fraudulentos en su TD, los mismos fueron resueltos conforme el procedimiento establecido por el BCRA, que la operación fue reversada, y el dinero devuelto a su caja de ahorros. Sin embargo, respecto a los consumos que se reflejaron en su resumen de cuenta de la TC, señala que el actor no realizó reclamo ni impugnación conforme procedimiento establecido en la Ley de Tarjetas de Crédito (art. 26), y que fue dicha falta de acción por parte del actor lo que provocó que el Banco no pueda anoticiarse de la situación y, en consecuencia, no podría haber impugnado los consumos a Prisma sin requerimiento de este.
Desconoce el maltrato alegado por el actor cuando concurrió a la sucursal a hacer el reclamo, haciendo hincapié que se lo atendió amablemente y que se le brindó la información solicitada en dicha oportunidad. Asimismo, justifica su inasistencia a la audiencia de ADCOIN por no haber sido notificada de la misma. Niega también la procedencia de los rubros resarcitorios. Se dio intervención a la Sra. Fiscal Civil, quien se pronunció por la existencia de una relación de consumo.
II.- LAS REGLAS DEL PROCESO ORAL. La presente causa ha tramitado bajo el régimen del proceso oral, por audiencias regulado por la Ley 10.555 y su Protocolo de Gestión aprobado mediante AR del TSJ n.º 1735/2021. Según estos instrumentos, los magistrados deberán redactar las resoluciones en términos claros y comprensibles para el justiciable, prescindiendo de formulaciones y citas dogmáticas, utilizando un lenguaje claro y fácil de entender. Es que, un aspecto fundamental de la estructura de este tipo de procesos, lo constituye la flexibilización de las formas, como ha sido manifestado y evidenciado en las audiencias llevadas a cabo, principio que inspira el sistema, y que implica despojarse de fórmulas sacramentales. Ahora bien, a pesar de ello, siendo deber del magistrado dictar una resolución “razonablemente fundada” (cfr. art. 3, Código Civil y Comercial de la Nación, en adelante, CCCN), no podré prescindir de cierto rigor técnico, necesario en el afán de dar cumplimiento a la manda legal.
III.- LA RELACIÓN DE CONSUMO. De manera liminar corresponde precisar que en el caso subyace una relación de consumo. Comparto lo aseverado por la Sra. Fiscal Civil interviniente Dra. Ana Elisa Kuznitzky, en orden a que resulta claro que la parte actora es un consumidor o usuario bancario, en tanto persona física que utiliza un servicio que presta la entidad financiera. De otro costado, ésta encuadra en la noción de proveedora de servicios del art. 2 de la LDC y art. 1093 del CCCN, ya que es ampliamente conocida por ser una persona jurídica de naturaleza privada que desarrolla de manera profesional actividades de distribución y comercialización de servicios destinados a consumidores o usuarios, en el caso, vinculados a la emisión de tarjetas de débito y crédito. Y que si bien su actividad se encuentra regulada por una reglamentación específica (vgr. Normativa que rige la actividad bancaria y la ley de tarjetas de crédito), el régimen tuitivo del consumidor se aplica igualmente a tenor de su fundamento constitucional (art. 42 CN). Además, la Ley de Defensa del Consumidor en su artículo 65 establece que sus disposiciones son de orden público y las mismas tienden a proteger un segmento económico (consumidores) que usualmente requiere del fortalecimiento de ciertas garantías. En consecuencia, no caben dudas acerca de la plena aplicación de las normas consumeriles a la relación entre las partes de autos, que importará tener especialmente en cuenta:
a) El principio de interpretación favorable al consumidor en caso de duda (arts. 3 y 37 de la LDC), tanto en la apreciación de los hechos, como en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba;
b) El deber de información (art. 4 LDC), que importa la obligación que pesa sobre el proveedor de suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización, en forma gratuita y proporcionada. Y el derecho esencial del consumidor o usuario a ser debidamente informado sobre la naturaleza y demás características de los bienes y servicios que adquiere, así como sus precios y facturación;
c) La responsabilidad de los proveedores objetiva y solidaria por daños (art. 40 LDC);
d) El trato digno (art. 8 LDC); y,
e) Las reglas probatorias y la carga de la prueba que derivan de la aplicación del artículo 53 LDC.
IV.- PLATAFORMA FÁCTICA.
IV.1. Hechos no controvertidos. Se encuentra reconocida la relación contractual entre las partes.
En efecto, el apoderado de BHSA en su contestación de demanda admitió que el Sr. Cerami contrató con la entidad la apertura de una caja de ahorro en pesos a su nombre, junto con la emisión de una tarjeta de débito automático (número 4998590196337618, en adelante TD), una caja de ahorro en dólares a su nombre y una tarjeta de crédito (en adelante TC) vinculada al número de cuenta 0863291290; que las TD y TC fueron enviadas al domicilio denunciada por el actor en el contrato suscripto y que una vez recibidas, el actor comenzó a utilizarlas.
También luce reconocido que el Sr. Juan José Cerami sufrió compras fraudulentas en su tarjeta de débito y que efectuó reclamo por correo electrónico.
Así, el apoderado del BHSA reconoció que el día 11/9/2019, el señor Cerami se contactó con el Centro de Atención al Cliente desconociendo consumos que habría sido realizados con su TD los días 9 y 10 de septiembre de 2019, los cuales se vieron reflejados en su homebanking y que ascendían a un total de $960; que se le informó que a los efectos de procesar su reclamo debía enviar una nota manuscrita firmada por el titular, vía correo electrónico con especificaciones que le fueron indicadas (motivo del desconocimiento, detalle de montos y descripción o nombre de los comercios registrados, fecha en que se debitaron, tarjeta involucrada, DNI del titular); admitió asimismo haber recibido el día 17/9/2019 el correo electrónico del denunciante, en el cual se adjuntó el reclamo manuscrito solicitado, frente a lo cual procesó la impugnación, requiriendo el análisis de los consumos impugnados ante Prisma. Resuelta la impugnación el día 4/11/2019 como favorable al cliente y al tomar noticia de ello, afirma que procedió a acreditar en la caja de ahorro vinculada a la TD de Cerami, la suma total de $960 bajo la descripción “DEVOLUCIÓN COMPRA TD”.
IV.2. Hechos controvertidos. El eje de la discusión radica en el cumplimiento del deber de información por parte del BHSA y el trato brindado al Sr. Juan José Cerami, su cliente. En tal contexto, el actor alega haber sido perjudicado por la falta de información y el destrato, exigiendo en demanda se proporcione la información debida y efectuando reserva de repetición de rubros mal cobrados y reclamo por daños. Por su parte, el Banco sostiene que el reclamo por compras fraudulentas con la tarjeta de débito fue resuelto en tiempo y forma, mientras que respecto a los consumos en la tarjeta de crédito, el accionante no efectuó la impugnación o desconocimiento en tiempo y forma (art. 26 LTC) y que el trato brindado fue el adecuado.
De tal manera, corresponde ingresar al análisis de la prueba rendida, bajo la perspectiva de valoración impuesta por el régimen consumeril y teniendo presente que el juez no se encuentra obligado a ponderar una por una todas las probanzas incorporadas por las partes, sino sólo aquellas que estime conducentes y relevantes para fundar sus conclusiones. En tal sendero, la actora en su demanda ofreció documental consistente en: a) Nota manuscrita del actor enviada por mail al Banco; b) Mails intercambiados con el área de atención al cliente del Banco y que corresponden a la presentación de la nota manuscrita del 11/09/19 y el resumen de vencimiento 06/09/19 (total de consumo $13.817,92 más impuestos), ambos reconocidos por el demandado al momento de celebrarse la audiencia preliminar (acta de audiencia de fecha 21 de octubre de 2021); c) Resúmenes de la tarjeta de crédito de los meses de septiembre, octubre y noviembre (reconocidos por la demandada); d) Acta de Audiencia en ADCOIN (certificado de compulsa con fecha 11/3/2020, desconocido por la demandada invocando no haber sido citada); y e) Correos electrónicos de intimación de pago por parte del Banco (agregados en las operaciones de fechas 27/11/2020 y 12/02/2021, también reconocidos). Informativa a ADCOIN en relación al reclamo efectuado por el actor en contra del demandado (Expediente: “531E Cerami Juan c/ Banco Hipotecario y Prisma Medios de Pago)”, habiéndose respondido que la denuncia del Sr. Cerami ingresó con fecha 3/10/2019; que el motivo fue advertir débitos de su caja de ahorro del BHSA y una serie de compras hechas con la tarjeta de crédito del mismo banco, desconocidas; informó que se envió carta documento con citación de audiencia de conciliación a las dos proveedoras (BHSA y Prisma) pero que no comparecieron, adjuntado las cartas de documento de mención, con sus respectivos acuses de recibo y acta de audiencia de conciliación donde consta la inasistencia de los denunciados.
Por su parte la demandada acompañó prueba documental, consistente en: el legajo personal del actor a partir del requerimiento de TC; Resúmenes de TC desde 6/19 a 8/20; Detalle de movimientos de la Caja de Ahorros en pesos del actor, desde el 31/6/19 al 1/7/20; Liquidación de Deuda al 24/9/20; Detalle de petición de incidencia efectuada por BHSA ante PRISMA, respecto a la impugnación de los consumos de la TC del actor.
Asimismo, ofreció la declaración de dos testigos; en primer lugar, de la Sra. Silvia Rosa Albarracín, recepcionada en la Audiencia Complementaria (a partir del minuto 03:50). Esta testigo se identificó como oficial de negocios que atiende de manera presencial a los clientes; que no recuerda al actor, que no recuerda en el año 2019 haber tenido algún incidente con algún cliente; que para primavera del año 2019 sí se recibían mails; que no la ubica a Florencia Pujol, que debe ser empleada de un call center que contrata el Banco; preguntada sobre el mecanismo para canalizar las quejas, declara que hay un correo electrónico de atención al cliente o un 0800, donde se expone el problema y, en base a eso, se le sugiere o que suba documentación o le responden directamente dependiendo el trámite o reclamo que se tenga que hacer; que ella hace atención presencial en la sucursal Córdoba (calle San Jerónimo n.° 82), en ventas o atención, y que a veces derivan al 0800 porque ellos no lo pueden resolver; que no recuerda haber roto una nota al cliente ya que eso no se hace; que si el cliente presenta nota, se le sugiere que vaya por correo o por 0800, y si insiste en presentarla en papel, se la recibe salvo que haya hecho ya un trámite, para que no se duplique el mismo. En su declaración, relató que en el mes de septiembre de 2019 ella hacía atención personal, y que tiene un cartel con su nombre cuando atiende. Finalmente, expone que no conoce a los clientes del banco, que no los conoce en particular, que solo los conoce cuando se presentan.
En segundo lugar, del Sr. Rubén Perón (recepcionado en idéntica ocasión a partir del minuto 12:00), quien relató ser supervisor operativo de la sucursal Córdoba, manifestando que ese cargo es “el viejo contador de los bancos”; que es compañero de la testigo anterior, pero que él está en la parte de no-ventas, en lo interno; que las tarjetas de crédito que el Banco comercializa es de marca Visa, que el Banco emite los plásticos y se genera una cuenta, y luego toda la administración de los consumos lo hace Visa, que el proceso de los consumos (compras presenciales y/o digitales usando siempre la tarjeta de crédito) lo hace Visa, y que el Banco solo es comercializador. Explicó que el análisis está a cargo de Visa, no del banco. Que si se cuestiona un consumo, eso se le traslada a Visa, pero el banco no tiene acceso al sistema administrativo de Visa. Que una vez que resuelve una impugnación y le asiste razón al consumidor, es quien se encarga de acreditar el pago/devolución, el Banco lo ve desde el resumen, pero no procesa nada, solo ven el resumen. Manifestó que el Banco solo comercializa Visa, que él no tiene trato habitual con Visa, que conoce el caso de autos pero no en detalle; relató que es un caso que se presenta de vez en cuando -como duplicidad o uso fraudulento de tarjetas-; que son un canal para trasladar las quejas, que -en general- se derivan al 0800, y especialmente al interno de Visa. Finalmente, manifiesta que con la pandemia se incrementó este problema, pero las entidades generaron estructuras para mitigar ese tipo de problemas. Concluye que Visa es la que siempre resuelve, el Banco es el que comunica.
Además, ofreció informativa a Prisma para que se expida en relación a los resumenes adjuntados y la existencia de reclamo respecto a los consumos que denuncia el actor como fraudulentos, fecha, motivo y respuesta, copia de archivos de audio y referencia a la petición de incidencia efectuada por el BHSA, habiendo diligenciado el oficio vía mail conforme operación del SAC de fecha 21/03/22, y no fue respondido a la fecha.
V.- EL DEBER DE INFORMACIÓN. Conforme se anticipó, corresponde indagar en torno al punto neurálgico de la discusión, esto es, si la entidad bancaria cumplió con su deber de información, el cual luce agravado por la superioridad técnica, económica y profesional de la entidad financiera.
Este deber, íntimamente relacionado con la tutela del consentimiento del consumidor, recae sobre los hechos susceptibles de influir sobre su decisión, pues otorga a los consumidores la posibilidad de reflexionar adecuadamente tanto al momento de la celebración del contrato como en todas las etapas de la negociación, desde los preliminares hasta la extinción del contrato.
En particular, el art. 42 de la Constitución Nacional establece que: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno….Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios….La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos….”
Por su lado, la LDC consagra un minucioso deber de información en el artículo 4º, que incluye la publicidad (art. 8º) y tiene aspectos específicos en la venta (art. 10) y en los servicios (arts. 19, 20).
Asimismo, el art. 1100 CCCN reza: “El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión”. Por lo que no queda lugar a dudas que el deber de información que pesa aquí sobre el BHSA tiene como norte “restablecer el marco de equilibrio en las relaciones de consumo” y la “debilidad estructural” en la que se encuentra el consumidor.
De allí que la relevancia del deber de información estriba en estabilizar el desequilibrio existente entre consumidor y proveedor, de modo que la voluntad del consumidor no se vea viciada. Ello pues, en materia de consumo, existe una presunción iuris tantum de que el consumidor carece de conocimientos especializados sobre las reales bondades o defectos del producto o servicio que contrata; siendo el proveedor quien exclusivamente detenta tal información.
Para que el deber de informar se encuentre debidamente cumplido resulta menester que la información que se brinde no solo tenga claridad sino también completitud. La información incompleta, es inexacta por lo que falta el requisito de la veracidad.
Conforme se desarrolla a continuación, no surge acreditado que la demandada hubiere suministrado al consumidor información detallada, eficaz y suficiente en relación a los consumos desconocidos con ambas tarjetas.
V.1. El deber de información incumplido en relación a los consumos desconocidos con la TD. Se anticipó precedentemente que el reclamo efectuado en relación a consumos realizados con la TD, fue respondido por el BHSA (v. nota manuscrita enviada por correo electrónico al Banco de fecha 11/9/2019 y mails intercambiados con el área de atención al cliente del Banco de fechas 11/9/2019, 17/9/2019 y 24/9/2019), comprometiéndose a dar respuesta por la misma vía en que se entabló la comunicación (mail) con fecha 8/10/10. Ahora bien, dicha respuesta no se concretó en la modalidad prometida, en particular, en el tiempo indicado. La sola verificación de la omisión de la conducta comprometida, es motivo suficiente para hacer nacer su responsabilidad.
No resulta controvertido que el actor se apersonó al Banco Hipotecario, Sucursal Córdoba el 2/10/19 (v. contestación de demanda punto V. ii. d/1); en tal ocasión no había tenido respuesta aún a su reclamo en relación a los consumos con la TD (le fue reintegrado el monto con fecha 4/11/19) y ya había recibido el Resumen Número 58196, con vencimiento el 4/10/19, siendo sorprendido nuevamente con consumos, esta vez de la TC que, según afirma, no habían sido hechos por él.
De ello se colige como factible que ambos hayan sido el motivo de su presencia, esto es quejarse no solo por la falta de respuesta en relación a su primer reclamo (por consumos con la TD) sino además ampliarlo en relación a los consumos con TC.
En efecto, si bien no existe constancia de haber presentado una nota escrita en la sucursal respecto de los consumos con TC, en tanto el actor denuncia que la empleada del Banco la selló y luego la rompió, resulta corroborado su versión de los hechos con la testigo ofrecida por el demandado en orden a que, al haber un reclamo abierto sobre consumos desconocidos, no resultaba conveniente recibir otro reclamo para evitar la duplicidad de trámites sobre el mismo tema.
Sin embargo, este segundo reclamo, que pretendió canalizar en la sucursal del BH, también refería a consumos realizados con otro plástico, la TC, circunstancia que habilita a tener por deficiente el asesoramiento prestado y la atención dispensada con la no recepción de la nota de reclamo en tales condiciones.
Resulta razonable que el actor, nuevamente expuesto al fraude con su tarjeta, esta vez la TC, ambas del BHSA y al no obtener respuesta por parte del Banco, haya directamente canalizado su pretensión ante Defensa del Consumidor (al día siguiente, 3/10/19).
La Audiencia de conciliación ante ADCOIN fue llevada a cabo con fecha 11/10/2019. Adviértase que a tal fecha aún no había obtenido respuesta respecto del primer reclamo en relación a los consumos con la TD y se encontraba vencido el término prometido por mail.
En su denuncia ante ADCOIN el actor puso de manifiesto la existencia de consumos desconocidos tanto con la TD como con la TC (todo lo cual luce confirmado con la informativa diligenciada con fecha 11/11/2021 ante dicha entidad), en ausencia de la demandada.
Es con fecha 4/11/19 que se acreditan en su caja de ahorro los $960 (conforme surge de los movimientos de la TD de fecha 4/11/2019 con el título “N/C – DEVOLUCION COMPRA TD”, documental adjuntada por la demandada con fecha 18/10/2021), luego de lo cual se procede a dar de baja la tarjeta (v. contestación de demanda punto V. ii. b/1).
V.2. El incumplimiento del deber de información en relación a las compras desconocidas con la TC.
Con relación al reclamo efectuado por el actor en la sucursal Córdoba del BHSA se advierte también que ha existido incumplimiento por parte del Banco de su deber de información, atento que ambas partes reconocen la atención dispensada de manera presencial al Sr. Cerami con fecha 2/10/19 en la sucursal Córdoba (v. contestación de demanda punto V. ii. d/1), habiendo sido atendido por la oficial de negocios Silvia Albarracín, quien al corroborar en el sistema del Banco que el reclamo ya se encontraba en análisis, le informa tal situación y le explica que no puede ingresar nuevamente con un nuevo número de incidente (según la contestación de demanda en esta oportunidad intenta explicarle el proceso para impugnar o desconocer algún consumo fraudulento ante Prisma, v. apartado V.ii.d).
Que dicho mecanismo de recepción de reclamos fue confirmado por la testigo Silvia Albarracín (v. declaración testimonial durante audiencia complementaria), que no recuerda haber atendido al actor (pese a que en la contestación de demanda el Banco refiere a que el actor “la maltrata y comienza a gritarle”) pero sí asevera que la modalidad para el caso de existir reclamo abierto es ese, no se recepciona nota.
Adviértase en este punto que a la fecha del reclamo presencial el mismo incluía también consumos desconocidos con la TC, por lo que no resultaba pertinente a su respecto la remisión al número de trámite anterior.
V.3. El reclamo ante ADCOIN. No habiendo obtenido respuesta por parte del BHSA frente al fraude sufrido con sus tarjetas y encontrándose vencido el término comprometido por el Banco por mail de solución del reclamo, el actor inició reclamo ante ADCOIN (3/10/19) y el motivo de su denuncia conforme lo informado por la entidad es “advertir débitos de su caja de ahorro del BH y una serie de compras hechas con la TC del mismo banco, manifestado que el consumidor que desconoce dichas operaciones”.
Habiendo sido citadas las empresas a la Audiencia de conciliación, no asistieron (v. acta de fecha 11/10/2019, oficio diligenciado por la Asociación), pese a haberse acreditado su notificación con carta documento enviada y sus respectivos acuses de recibo (contrario a lo manifestado por el demandado al sostener que no fueron notificados, v. contestación de demanda punto V. ii. e).
En particular en relación a la notificación al BHSA, surge acreditada con la CDL0071510 que tengo ante mi vista y fue adjuntada en autos. Si bien fue desconocida por la demandada (al sostener que no fueron notificados, v. contestación de demanda punto V. ii. e), debo advertir que la misiva fue adjuntada en el marco de la prueba informativa dirigida a ADCOIN, la cual no fue controvertida, y que contiene el negado acuse de recibo con sello del Banco Hipotecario y recepción conforme de fecha 7/10/19. A todo evento he de señalar que pesaba sobre la demandada la carga de desvirtuar su autenticidad, no habiendo desplegado actividad alguna en tal sendero.
A través de dicha misiva se citó e intimó al BHSA a la Audiencia de conciliación con relación a los consumos desconocidos, tanto con la tarjeta de débito como con la tarjeta de crédito y se le requirió información clara detallada y veraz de toda la información atinente a la relación contractual del denunciante, copias de sus contratos, antecedentes de los reclamos y toda información relevante.
Frente al sostenido silencio de la demandada, en el mes de diciembre y nuevamente sorprendido el actor con nuevos fraudes con su tarjeta de crédito (por la suma de $12.567,76), solicitó su baja (hecho no controvertido,v. contestación de demanda punto V. ii. b) e inició el reclamo judicial.
V.4. El incumplimiento del deber de información en sede judicial
Tampoco la demandada brindó información cierta clara y detallada en orden a todos los extremos requeridos en demanda con fecha 16/12/19, a saber: “1. Cómo fueron realizadas las compras desconocidas por mi persona, tanto con la tarjeta de crédito, como con la de débito. 2. Información sobre cuáles fueron los reclamos realizados ante la demandada. 3. La prueba de la resolución de todos los reclamos hechos a través de las distintas vías de comunicación. 4. Información sobre cuáles fueron los comercios en donde se realizaron esas compras y constancias de las mismas. 5. Un detalle del monto total y discriminado de las deudas que se me pretende cobrar por las compras fraudulentas. 6. Una explicación clara y detallada de los intereses que se imputan. 7. Explicación clara del motivo por el cual no respondieron el mail, que tenía adjunto la nota de reclamo. 8. Explicación clara de la negativa a recepción de la nota que intenté presentar en la sucursal del banco el día 02/10/19 y los malos tratos que sufrí. 9. Explicación clara del motivo por el cual, pese a haber realizado un reclamo ante la Asociación ADCOIN, la demandada no compareció a brindar la información solicitada por esta vía. 10. Explicación clara del motivo por el cual, pese a los reclamos realizados y carta documento enviada, se siguieron realizando consumos indebidos con la tarjeta de crédito. 11. Restitución de los importes cobrados en forma indebida, una vez determinados los mismos. Otorgamiento de certificado de libre deuda en relación a los rubros impugnados.”
Frente a dicho requerimiento, en su contestación de demanda el apoderado del BHSA detalló la relación contractual entre las partes, describió el proceso de impugnación de la TD y la devolución del monto cuestionado; en relación a los consumo en la TC circunscribió su defensa a la ausencia de reclamo ante el BH; si bien reconoció la presencia del actor en la sucursal Córdoba el 2/10/19, defendió lo actuado por la empleada Silvia Albarracín en tanto desestimó la nota manuscrita por existir otro reclamo abierto y señaló que no es hasta el momento en que se notifica de la demanda que tomó conocimiento que la TC de Cerami había sido utilizada en fraude, desconociendo así la recepción de la CD remitida desde ADCOIN donde el actor comunicaba las compras fraudulentas y lo citaba a la audiencia de conciliación.
De los términos de la presentación se advierte que en ningún momento informó cómo fueron realizadas las compras desconocidas por el actor, tanto con la tarjeta de crédito, como con la de débito; cuáles fueron los comercios en donde se realizaron esas compras y constancias de las mismas como así tampoco precisó el monto total y discriminado de las deudas que se le pretendió cobrar por las compras denunciadas como fraudulentas.
La carga de probar el debido cumplimiento de la obligación legal de brindar información al consumidor pesa sobre la demandada.
En este orden vale recordar, que, en virtud del principio de la carga dinámica probatoria prevista en el art. 53 de la LDC por tratarse de una relación de consumo: “… Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio…”. El fundamento de dicha manda se encuentra en el desequilibrio estructural entre las partes de la relación de consumo, es decir, la profesionalidad del proveedor, que es precisamente quien posee toda la información respecto al bien o servicio que comercializa, por lo que, es quien se encuentra en mejores condiciones de acreditar todo lo relativo a éstos, constituyendo una prueba “diabólica” para el consumidor que no tiene acceso a dicha información ni a los registros, archivos ni expertos con que sí cuenta aquél. En definitiva, se trata que el proveedor acerque al proceso todos los elementos de prueba de que dispone a fin del esclarecimiento de la verdad de los hechos, por lo que bien pudo la demandada acreditar haber cumplido con las obligaciones a su cargo o bien la imposibilidad de cumplimiento no imputable a su persona.
Para desvirtuar la presunción de incumplimiento al deber de informar, es la demandada quien se encuentra en mejor posición procesal para probar que los hechos denunciados por la actora no eran tales o que, en su caso, la información aquí requerida, había sido otorgada de manera eficiente.
En caso de no acreditarse haber suministrado la información adecuada y eficaz, se genera una presunción de incumplimiento que sumado a la interpretación favorable en caso de duda del art. 3 de la LDC, acarreará la correspondiente responsabilidad en forma autónoma e independiente de los daños económicos que pudieran producirse o aun cuando no existiese otro daño.
Por tal motivo, en coincidencia con lo advertido por la Sra. Fiscal Civil interviniente, la institución demandada debió cumplir con su deber de colaboración y, –en su caso-, acompañar al proceso medios probatorios a efectos de acreditar que tomó todos los recaudos para solucionar el problema de su cliente, a saber: legajo del cliente, el procesamiento interno de los reclamos, la comunicación de las resoluciones, etc. Tampoco acreditó haber asistido a la actora, verbigracia abonando exclusivamente los consumos que sí había efectuado, obligándola a dar de baja el plástico para evitar que se siguieran haciendo más compras.
Como se señaló supra, el Banco registró el primer trámite vinculado al desconocimiento de consumos con la TD, dio una fecha estimada de resolución de su problema (8/10/19, conforme mail de atención al cliente del 24/09/19), no habiendo dado respuesta en el tiempo comprometido, ni justificado la demora en modo alguno.
Respecto del segundo reclamo con relación a la TC, fundamenta su oposición en que no hubo cuestionamiento alguno de los consumos que ahora impugna; pero lo cierto es que, por una parte, corroboró su presencia en la sucursal Córdoba el día denunciado por el actor y a través de la testimonial ofrecida convalidó la mecánica expuesta por el accionante en orden a que no le recibieron la nota por existir un reclamo abierto, siendo que aquél reclamo se limitaba a los consumos con la TD mientras que el segundo incluía los de la TC.
Por la otra, surge acreditado que antes del juicio el BH fue anoticiado del desconocimiento de los consumos tanto con la TD como con la TC con la citación y emplazamiento para asistir a la audiencia de conciliación, a la cual no asistió.
De todo lo expuesto resulta que efectivamente existió requerimiento del consumidor; si bien cuando el accionante se apersonó a la sucursal y fue resistida la presentación de la nota por existir un trámite abierto no existe constancia que el actor haya informado el detalle de los consumos cuestionados, el BH estuvo en condiciones de acceder a su conocimiento en tanto, eventualmente, con la citación para comparecer a la Audiencia extrajudicial denunció que la TC también habría sido utilizada en fraude.
Resulta claro que se encuentra acreditado que la demandada conocía de las impugnaciones efectuadas por el actor y que no brindó la información solicitada por el cliente. Por tal motivo, BHSA debió poner a disposición todos los elementos de prueba necesarios para acreditar haber cumplimentado con los deberes a su cargo, probando los términos de las compras desconocidas y los reclamos efectuados. Repárese, en esa dirección que la misma –si bien solicitó informativa a PRISMA y remitió mail requiriendo información al respecto, no ha sido contestada- no diligenció prueba tendiente a evacuar la información solicitada por el actor. Por todo ello, considero que se encuentra acreditado el incumplimiento del deber de información al consumidor, por parte de la demandada.
VI. EL DEBER DE TRATO DIGNO.
El artículo 8 bis de la LDC prescribe que: “ Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato dignos y equitativos a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias….Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor".
En rigor pesa sobre el proveedor en todas las etapas de la relación de consumo y por todas las alternativas en que puede materializarse el intercambio o la comunicación con el consumidor, la obligación de garantizar esas condiciones que tornen posible una atención y un trato digno y equitativo.
De este modo, todas las circunstancias, los hechos o las situaciones en que se encuentre el consumidor antes, durante y después de formalizar un contrato de consumo, deben estar signadas por el respeto de parte del proveedor por sus derechos, debiendo tener en cuenta y considerar cabal y responsablemente (con cortesía) cuáles son los deseos del consumidor, las necesidades que pretende satisfacer, e informarlo y asesorarlo de buena fe en tal sentido, conforme a la oferta de bienes y servicios de que disponga el oferente, entre otros aspectos a considerar.
Esto equivale a que aquél cuente con personal capacitado, de modo que pueda atender al público de manera eficiente y cortés, atendiendo y solucionando en concreto los requerimientos y problemas diversos que puedan suscitarse a raíz de la interacción oferente-demandante, brindando de modo claro y concreto en todo momento, en forma cierta y objetiva, información adecuada, veraz, detallada, eficaz y suficiente y en forma gratuita, a fin de colaborar en el proceso de decisión que realiza el consumidor para discernir la mejor manera de defender sus intereses económicos.
Al propio tiempo, deberá disponer de sus recursos económicos y tecnológicos a fin de que la atención del demandante cierto o eventual no implique molestias ni demoras, facilitando y no entorpeciendo la dinámica de la relación de consumo
En el caso de autos se advierte que el BHSA ha incurrido en conductas que han colocado al Sr. Cerami en situaciones vergonzantes y vejatorias. En particular, con la negativa a recepcionarle la nota manuscrita con fundamento en la metodología que implementa la entidad en orden a “evitar duplicidad de trámites” y por otro lado, al no asistir injustificadamente a la Audiencia de Conciliación al cual fuera citado conforme Carta Documento adjuntada en la informativa dirigida a ADCOIN.
Ambas situaciones cosificaron al consumidor, violentando, alterando, turbando su voluntad y aprovechándose de la natural desigualdad estructural existente entre las partes en el marco del consumo como función económica y social. Todo lo cual permite colegir que también luce configurado en el caso el incumplimiento al deber de trato digno impuesto por la ley.
VII. EL PEDIDO DE REPETICIÓN DE RUBROS O MONTOS MAL COBRADOS.
El actor en su demanda, además de exigir que la demandada cumpla con sus obligaciones legales y contractuales y suministre información cierta, clara, y detallada, hizo reserva tanto por la repetición de rubros o montos mal cobrados, como de los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento y la información inexacta y trato indigno brindados.
Con relación a la petición de repetición efectuada a modo de “reserva” y en tanto ha sido reconocido supra el incumplimiento del deber de información y de trato digno, cabe precisar por una parte, que en relación a las compras desconocidas con la tarjeta de débito, fue acreditado el depósito en su cuenta del monto correspondiente a las compras desconocidas ($960).
Respecto a las compras con la tarjeta de crédito, los consumos desconocidos corresponden a:
a) El resumen de tarjeta Nro. 58196 con fecha de vencimiento 4/10/19 respecto del cual se cuestionan compras por un monto de $32.437,79.
Las mismas corresponden a compras efectuadas con fecha 5/9/19, identificada con el número 2953, cuota 1 de 3 por la suma de $199,68 (monto total $599,01); 5/9/19, identificada con el número 666, cuota 1 de 18 por la suma de $1466,65 (monto total $26.399,70); 5/9/19, identificada con el número 6724, por la suma de $500; 6/9/19, identificada con el número 9116 por la suma de $200; 7/9/19 identificada con el número 8405 por la suma de $1160,01 y 12/9/19, identificada con el número 5113 por la suma de $3579,04.
b) El resumen de tarjeta Nro. 56452, con fecha de vencimiento 6/12/19, impugnando compras por la suma de $12.567,76.
Las mismas corresponden a compras efectuadas con fecha 4/11/2019, identificada con el número 1021 por la suma de $ 2.175,00; con fecha 4/11/2019, identificada con el número 1014 por la suma de $2.161,28; con fecha 4/11/2019, identificada con el número 5734 por la suma de $200; con fecha 5/11/2019, identificada con el número 7087 por la suma de $250,00; con fecha 25/11/2019, identificada con el número 8927, cuota 1 de 3, por la suma de $985,18 (suma total $ 2.955,54); con fecha 25/11/2019, identificada con el número 9545, cuota 1 de 3 por la suma de $512,30 (total $1.536,90); con fecha 25/11/2019, identificado con el número7471 por la suma de $2.199,12; con fecha 25/11/2019, identificado con el número 1952 por la suma de $250,00; con fecha 25/11/2019, identificado con el número 3243 por la suma de $250,00; con fecha 26/11/2019, identificado con el número 209, cuota 1de 3 por la suma de $196,64 (suma total $589,92).
Conforme prescribe el art. 26 de la Ley 25.065 (LTDC) el usuario cuenta con un período de treinta (30) días, a contar a partir de recibido el resumen de cuenta, para cuestionar o impugnarlo, detallando el error atribuido y aportando todo dato que sirva para esclarecerlo, ello por “nota simple girada al emisor de la tarjeta”.
No se encuentra controvertido en autos que BHSA emitió la TC del actor, con la cual se practicaron los consumos desconocidos. Y si bien es cierto que PRISMA es la empresa responsable de realizar los análisis por desconocimientos y/o impugnación de consumos, ya que es quien tiene la facultad de validar los cupones de ingreso de los consumos que efectúan los usuarios de TC en los distintos comercios, lo cierto es que, teniendo por formulado el reclamo sea en virtud de la deficiente atención de la empleada que no recepcionó la nota o sea a partir de la notificación a la Audiencia de conciliación (7/10/19), oportunidad en la cual se le informó de las seis compras con número de comprobante 2953, 666, 6724, 9116, 8405 y 5113 que se identifican con las contenidas en el Resumen, BH estaba en condiciones de requerir la información respectiva a Prisma.
De igual modo, en relación al desconocimiento de consumos por compras efectuadas en noviembre, conforme resumen con vencimiento el 6/12/19, si bien no fueron incluidos en la denuncia ante ADCOIN por corresponder a períodos posteriores, el desconocimiento fue materializado en la demanda judicial presentada el 16/12/19, no habiendo en su contestación el BH defendido o explicado la exactitud de la liquidación del resumen correspondiente. Adviértase al respecto que el BHSA procedió a trasladar el reclamo correspondiente a PRISMA en nombre del accionante con fecha 24/9/20 sin recibir a la fecha respuesta alguna.
De todo lo expuesto surge que no resulta conforme a derecho la ajenidad invocada por el BHSA en relación a los desconocimientos de los consumos practicado; ello en virtud de su estrecha relación con Prisma en la prestación del servicio y los términos del art. 40 de la LDC.
Cabe precisar que en relación a la mora y al saldo adeudado, el BHSA (apartado i de la Contestación) esgrimió que “Luego de imputarse los dos (2) últimos pagos realizados por el actor, el día once (11) de octubre y el doce (12) de noviembre, ambos de dos mil diecinueve – conforme documental adjunta –, la TC ha sido dada de baja por falta de pago” informando que al día de la contestación de la demanda, la TC de titularidad de CERAMI “registra un saldo de deuda por la suma de pesos ciento cincuenta y dos mil trescientos ochenta y cuatro con cuarenta y siete centavos ($ 152.384,47), luego de ciento cincuenta y seis (156) días de mora, habiéndose operado ésta el día veintiuno (21) de abril de dos mil veinte”. Luego de ello detalla la composición del saldo deudor, afirmando que se compone: “por pagos mínimos y parciales que realizó el actor de manera arbitraria desde el Resumen con vencimiento al seis (06) de septiembre del dos mil diecinueve. Éste cerró con un saldo total de pesos catorce mil quinientos cuatro con treinta y ocho centavos ($ 14.504,38) compuesto por consumos realizados por el actor, consumos en cuotas, y gastos administrativos propios del mantenimiento de cuenta.”
A continuación precisa que: “En período siguiente, el actor acreditó un pago por la suma de pesos dos mil setecientos sesenta ($ 2.760,00), resultando para dicho Resumen un saldo de $ 11.744,38” (luce coincidente con el resumen con vencimiento al cuatro (04) de octubre del dos mil diecinueve). Asimismo que “en el Resumen siguiente se acreditó un pago de $7.415,00, sobre un total adeudado por arrastre de saldo más consumos en cuotas por $38.495,06…. Todo arrojó para el Resumen con vencimiento al ocho (08) de noviembre del dos mil diecinueve un total de pesos cuarenta y tres mil ciento quince con treinta y siete centavos ($ 43.115,37), sobre el cual el actor continuó realizando pagos parciales.”
Asimismo, pone de manifiesto que conforme el resumen con vencimiento al seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (que adjunta), el último pago acreditado en su cuenta lo realizó el día 12/11/19 por la suma de $10.394,00, monto que, precisa “se incrementó por el paso del tiempo y por los costos asociados…ante la negativa del actor a pagarlos en su totalidad e incumplimiento de las prestaciones a su cargo”.
Por tal motivo, teniendo en cuenta que en los resúmenes de octubre a diciembre existen, además de las compras desconocidas, operaciones que no están negadas (vgr. en el resumen 58196 están desconocidas compras por $7105,38, el total de consumos era de $24.825,95 más impuestos, intereses y comisión hace un total de $38.495,06, habiendo efectuado, conforme el detalle del resumen posterior, el pago mínimo de $7415; luego el resumen con vencimiento en noviembre tiene las cuotas de compras desconocidas por la suma de $1666,21 y un total de consumos de $7415,990) y habiendo el accionante realizado pagos mínimos que incluso no alcanzan a cubrir la totalidad de los montos no controvertidos, corresponde rechazar el pedido de repetición y admitir la pretensión de expedición de certificado de libre deuda en relación a los rubros impugnados (y sus accesorios).
Definido el incumplimiento de la obligación de informar sobre operaciones efectuadas por el actor con sus TD y TC, como así también de trato digno, corresponde examinar la pretensión resarcitoria intentada.
VIII. DAÑO MORAL.
Sabido es que el daño moral es una modificación disvaliosa, anímicamente perjudicial del espíritu, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho y como consecuencia de este. Esta definición uniformemente aceptada, que pone el acento en el daño al espíritu, expresión amplia que alude a los distintos estados de la persona y -al mismo tiempo resalta que el daño debe guardar relación de causalidad con el hecho lesivo, hoy encuentra recepción legislativa en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
En efecto, adviértase que el art. 1741 CCCN habla de la indemnización de las consecuencias “no patrimoniales” como categoría de daño resarcible, y dada su amplitud comprende todas las consecuencias perjudiciales en la capacidades de entender, querer y sentir, derivadas de la lesión a intereses no patrimoniales, y que se traducen en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba al damnificado antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (OSSOLA, Federico A., “Responsabilidad civil”, Abeledo Perrot, p. 140).
Como regla no necesita prueba directa, sino que tendrán decisiva incidencia tanto las máximas de la experiencia (art. 327, CPC) como las presunciones (arts. 315 y 316, ib.) y se infiere, por lo común a partir de una determinada situación objetiva, siempre que ésta permita deducir una consecuencia disvaliosa en la subjetividad de la persona, producto de la acción antijurídica.
En el caso de autos, la sana crítica judicial y las reglas de la experiencia me habilitan a suponer, que la incertidumbre por la deuda generada en su nombre, la inseguridad por la utilización de sus datos bancarios, los reclamos que debió hacer el actor, las denuncia ante ADCOIN sin que se presentara la demandada, el tiempo transcurrido, sumado a que al día de la fecha no se le ha proporcionado acabada información respecto de las compras con su tarjeta, provocó en el Sr. Cerami un sufrimiento espiritual susceptible de justificar la procedencia de la indemnización que ha reclamado (v. asimismo la declaración del actor, en oportunidad de alegar, en la audiencia complementaria minuto 30:35 en adelante).
Por otra parte, si bien cabe admitir que la cuantificación del daño moral es una cuestión harto dificultosa, no obstante, la obligación legal de fundar lógica y legalmente las decisiones jurisdiccionales impone el deber de no dejar librado el quantum resarcitorio solo al “prudente arbitrio judicial” sino explicar fundadamente como se llega al monto al que finalmente se arriba como justa indemnización.
A los fines de justificar este “quantum” no existen pautas fijas para su cálculo, atento la propia naturaleza del mismo por lo que corresponde evaluar las repercusiones que la lesión infirió en el ámbito subjetivo de la víctima, en el caso el señor Cerami, lo que requiere, en razón del principio de individualización del daño, que se ameriten todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza subjetiva (situación personal de la víctima) como las objetivas (índole del hecho lesivo y sus repercusiones).
No debe perderse de vista que no puede traducirse en un enriquecimiento sin causa del peticionante, como tampoco en una simple sanción ejemplificadora.
Con base en estas consideraciones, debe valorarse las condiciones personales del Sr. Cerami, las situaciones de angustia vividas, teniendo en cuenta la cantidad de reclamos que debió hacer, no solo digitales sino personales, tanto ante la entidad bancaria como ante ADCOIN, verse obligado a solicitar la baja de la tarjeta, estimo razonable y prudente reconocer la suma de pesos reclamada de $10.000 que al día de la fecha equivale aprox. al 25% de un SMVM.
Considero que este monto resulta razonable a los fines de otorgar al accionante un debido consuelo conforme los placeres sustitutivos a los que con este capital puede acceder con el fin de aliviar, en la mejor medida, el menoscabo espiritual sufrido con motivo del hecho (v.gr. disponibilidad de dinero para entretenimiento y diversión, entre otros).
En atención a que la indemnización por daño moral es una típica obligación de valor, corresponde imponer un interés moratorio a tasa pura desde el hecho, por ser tal solución además la que mejor concilia el hecho de que el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio (argum. art. 1748 CCCN). De tal manera, se establecen en el 6% anual, desde la fecha de la notificación practicada por ADCOIN (07/10/2019) y hasta la fecha de la presente sentencia; momento a partir del cual devengará un interés equivalente a la Tasa Pasiva que publica el B.C.R.A. con más un 2% nominal mensual, hasta su efectivo pago.
IX. DAÑO PUNITIVO.
La ley Defensa del Consumidor ha previsto dos hipótesis para la procedencia del “daño punitivo”: i) El incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales por parte del proveedor (art. 52 bis, Ley 24.240); ii) La ejecución de cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 8 bis íb.
Ahora bien, es necesario que, además del incumplimiento objetivo que genere un daño, concurra en la conducta del proveedor un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose (conf. TSJ, Sala CyC, “Teijeiro o Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.- Abrev.- Recurso de casación”, Sent. Nº 63, 15/04/12).
Entonces, para la procedencia de la multa civil prevista por la L.D.C. es necesaria la concurrencia de dos requisitos: 1) El elemento subjetivo, que es más que la culpa o la debida diligencia; se trata de conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia; así la conducta del proveedor debe ser indignante, desaprensiva o antisocial; 2) El elemento objetivo, esto es una conducta que produzca un daño individual o de incidencia colectiva, que por su gravedad, trascendencia social, repercusión institucional exijan una sanción ejemplar.
Se trata, entonces, de entender que cuando se habla de “daño punitivo”, debe tenerse presente el doble contenido sancionador y disuasivo, en el ámbito del derecho privado, aunque, eso sí, con un fuerte componente público derivado del reconocimiento del derecho de los consumidores en el ámbito constitucional (art. 42 C.N.).
En una palabra, se trata de una sanción pecuniaria disuasiva de carácter excepcional -y por ende de interpretación restrictiva- que sólo se justifica cuando el proveedor actúa con un grave menosprecio o indiferencia hacia los derechos del consumidor, impuesta con el fin de desalentar esa conducta en el futuro (función preventiva).
En el caso, estimo que se configuran los presupuestos de la multa solicitada en tanto si bien no luce acreditado su intención de obtener algún rédito indebido a partir de la deficitaria información, conforme se analizó supra, se advierte una conducta desaprensiva o indiferente susceptible de multa civil por transgresión del art. 8 bis de la LDC que exige un trato digno al consumidor y un abuso de posición dominante de poder con evidente grave menosprecio de sus derechos.
En efecto, tengo en cuenta que BHSA tiene una posición preponderante en el mercado; que se infringió extrajudicialmente el deber de colaboración propio del estándar del buen proveedor; que la falta de información adecuada, utilizando su posición predominante en el mercado y frente al consumidor y de trato digno quiebran los cimientos de las relaciones de consumo, aprovechándose de los sujetos más vulnerables, conductas que deben ser enfáticamente desalentadas, activando los instrumentos legales para impedir su reiteración. De tal manera, conforme lo expuesto, teniendo en cuenta la índole y gravedad del incumplimiento cometido en su relación con los derechos conculcados (esenciales del consumidor) y el perjuicio resultante de la infracción (su incertidumbre se profundizó y debió iniciar el reclamo judicial); la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción; la desigualdad estructural entre ambas partes; la vulnerabilidad del actor profundizada por su condición de consumidor; la posibilidad de reiteración de la conducta reprochada si no mediara condena pecuniaria; la actitud del agente dañador con posterioridad al desconocimiento de los consumos con la TD, inasistiendo a la audiencia en la sede de ADCOIN y las diversas funciones que el instituto está destinado a cumplir (perfil preventivo y sancionatorio), todo lo expuesto, me conduce a concluir que corresponde hacer lugar al daño punitivo reclamado. Sin embargo, estimo razonable y prudente morigerar la suma reclamada en tanto no se acreditó reiteración de esta conducta (vgr. con informes a la oficina de Defensa del Consumidor, otras sanciones aplicadas, etc) y teniendo en cuenta el comportamiento asumido por la demandada en el marco del proceso oral, en particular en la Audiencia Preliminar, de predisposición para acercar posiciones (aunque insuficiente para satisfacer al actor), de $ 100.000 por tal concepto, con más intereses desde la fecha de la presente resolución, hasta su efectivo pago, calculados aplicando la tasa pasiva publicada por el BCRA con más un dos por ciento (2%) mensual (confr. T.S.J. Cba., sala Laboral, autos “Hernández, Juan Carlos c. Matricería Austral S.A. s/rec. de casación”, 25/06/2002, Cita Online: AR/JUR/3253/2002).
X.- COSTAS.
En el supuesto de autos se acoge parcialmente la demanda, admitiéndose el incumplimiento al deber de información y al trato digno, el reclamo por agravio moral y parcialmente por daño punitivo, rechazándose la pretensión de reintegro o repetición de rubros mal cobrados, de lo que se deriva que existen vencimientos parciales y mutuos.
Estimo que ello no habilita sin más a imponer las costas en forma proporcional al éxito por cuanto el principio objetivo del vencimiento no opera en abstracto, esto es, el que pierde paga, sino en concreto, es decir, teniendo también en cuanta un parámetro de índole subjetivo, que alude a la prudencia del juzgador, y que significa que éste debe valorar, a la luz de la justicia y la equidad, las particularidades que singularizan el caso.
Ahora bien, en el caso la aplicación del estatuto del consumidor y el principio de gratuidad procesal atempera necesariamente el rigor del criterio de la derrota al que adhiere nuestro Código Procesal, habiéndose invocado la violación de una garantía constitucional y convencionalmente protegida, como el derecho a la información y al trato digno. Nuestro Tribunal Cimero, a partir de una recta interpretación del art. 42, CN, y de los antecedentes parlamentarios de la LDC y modif., concluyó que: "al brindarse a la demandada -en ciertos casos- la posibilidad de probar la solvencia del actor para hacer caer el beneficio, queda claro que la exención prevista incluye a las costas del proceso, pues, de no ser así, no se advierte cuál sería el interés que podría invocar el demandado para perseguir la pérdida del beneficio de su contraparte" CSJN, "ADDUC y otros c/ AySA SA y otro s/ proceso de conocimiento" 14/10/21(Fallo publicado en Semanario Jurídico N° 2328 del 4/10/21, T° 124-2021-B, pág. 804 y ww.semanariojuridico.info ).
De tal manera, a partir de una razonable y armónica interpretación de los dispositivos referidos y el fallo mencionado, cabe concluir que el "beneficio de la justicia gratuita" para el consumidor importa eximirlo del pago de las costas del proceso, respecto de la admisión parcial de su demanda.
En tal lineamiento, se imponen en un 80% a la demandada y en un 20% al actor, respecto de éste, atento su carácter de consumidor, en los términos del art. 53, ley 24240, texto conforme ley 26361, que impone a su favor el beneficio de la justicia gratuita.
XI. HONORARIOS.
A fin de regular los honorarios de los Dres. Vergara y Galindez, patrocinantes de la parte actora, en forma conjunta y en proporción de ley, será de aplicación lo dispuesto por el Art. 31 inc. 1) en cuanto dispone “1) Para el abogado de la parte actora, la base regulatoria será el monto de la sentencia...”. Así, la base regulatoria estará formada por los rubros por los que prosperó la demanda con más los intereses calculados conforme al considerando respectivo y hasta el día del dictado de la presente resolución, lo que asciende a la suma total de pesos $111.532,05 (daño moral + daño punitivo). Que posicionados en el inc. a) de la escala establecida por el art. 36 de la ley 9459, aplicando –conforme las reglas de evaluación cualitativa art 39 inc. 1 y 5- el punto medio de los porcentajes allí establecidos (24.5%), lo que arroja como resultado final la suma de $27.325,35. Atento a que dicha suma resulta inferior al mínimo legal de 15 jus previsto por el Art. 36 para los juicios abreviados, corresponde regular de manera definitiva y en conjunto y proporción de ley, a los letrados Dres. Vergara y Galindez el monto equivalente a dicho mínimo, esto es, la suma de pesos cincuenta y tres mil trescientos sesenta y ocho con ochenta centavos ($53.368,80— 15 jus).
En cuanto a los honorarios del Dr. Guillermo H. Capdevila, en su carácter de apoderado de la parte demandada, corresponde estarse a lo dispuesto por el art. 31 inc. 2 en cuanto establece “si la demanda fuera acogida parcialmente, la base de la regulación será fijada entre el diez por ciento (10%) y el cincuenta por ciento (50%) de la demanda, lo que será merituado por el Tribunal conforme a las pautas prescriptas en el artículo 36 de este Código”. En efecto, considero ajustado a derecho tomar el 30% de la base –punto medio de los porcentajes allí establecidos-, la que se integra con el capital reclamado ($210.000), con más intereses desde la fecha de la demanda (tasa pasiva del BCRA con más el 2% mensual), lo que hace un total de $486.802,79. Así, el 30% equivale a la suma de $146.040,83. Atento a que dicho monto no excede a las 5 U.E corresponde posicionarnos en el inc. a) de la escala establecida por el art. 36 de la ley 9459, y aplicar el 24.5%, punto medio de los porcentajes allí establecidos, lo que arroja como resultado la suma de $35.780. Atento a que dicha suma resulta inferior al mínimo legal de 15 jus previsto por el Art. 36 para los juicios abreviados, corresponde regular de manera definitiva al Dr. Capdevila el monto equivalente a dicho mínimo, esto es, la suma de pesos cincuenta y tres mil trescientos sesenta y ocho con ochenta centavos ($53.368,80— 15 jus).
Por todo ello, normas legales citadas,
RESUELVO:
I) Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por el Sr. Juan José Cerami DNI 31.667.020 y, en consecuencia, condenar al Banco Hipotecario SA CUIT 30-50001107-2 a otorgar en el término de diez días el libre deuda en relación a los consumos con tarjeta de crédito que fueron impugnados y a abonar al actor la suma de $110.000 en concepto de daño moral y daño punitivo, con más intereses conforme el considerando correspondiente, bajo apercibimiento.
II) Rechazar la procedencia del pedido de repetición de rubros o montos mal cobrados.
III) Imponer las costas en un 80% a la demandada y en un 20% al actor, respecto de éste último en los términos del art. 53, ley 24240, texto conforme ley 26361, que impone el beneficio de la justicia gratuita para el consumidor.
IV) Regular los honorarios de los Dres. Juan Exequiel Vergara y Nicolás Galindez, en forma conjunta y en proporción de ley, por la suma de pesos cincuenta y tres mil trescientos sesenta y ocho con ochenta centavos ($53.368,80— 15 jus) con más la suma de pesos diez mil seiscientos setenta y tres con setenta y seis centavos ($10.673,76 -3 jus-) en virtud de lo dispuesto por el Art. 104 inc. 5 de la ley 9459. Regular los honorarios del Dr. Guillermo H. Capdevila la suma de pesos cincuenta y tres mil trescientos sesenta y ocho con ochenta centavos ($53.368,80— 15 jus).
PROTOCOLICESE, HAGASE SABER Y DESE COPIA.
|
Texto Firmado digitalmente por: |
LINCON
Yessica Nadina |
No hay comentarios.:
Publicar un comentario