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JUZG 1A INST CIV COM 1A NOM
Protocolo de Sentencias
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SENTENCIA NUMERO: 168.
CORDOBA, 02/11/2022. Y VISTOS: estos autos caratulados MORENO, STELLA MARIS C/ TELECOM ARGENTINA S.A. – ABREVIADO, Expte. 7167166, de los que resulta que:---
1) A fs. 1/10 comparece Stella Maris Moreno, DNI 17.002.478 e interpone demanda de nulidad de contrato y por indemnización de daños y perjuicios en contra de la empresa Telecom Argentina S.A. CUIT 30-63945373-8, (en adelante Telecom) en su calidad de proveedor, tendiente al cobro de la suma de pesos Quinientos treinta y nueve mil doscientos cincuenta y uno con doce centavos ($ 539.251,12).---
Manifiesta que se encuentra legitimada para iniciar la presente acción en razón de ser consumidora y haber sufrido el incumplimiento contractual y la violación del estatuto consumeril por parte de la demandada, en perjuicio de su persona.---
En cuanto a los hechos, relata que desde hace varios años es clienta de la empresa demandada, usuaria de la línea (351) 489-6267 y que desde el inicio de la contratación el servicio estuvo a nombre de su ex marido, Alfredo Sartori, con quien estuvo casada desde el año 1988 y con quien convivía en el domicilio donde está instalada la línea telefónica.---
Expresa que en el año 2014 presentaron conjuntamente demanda de divorcio y que ya en esa fecha Sartori no vivía más en su domicilio ni usaba el servicio, siendo ella la exclusiva usuaria, juntamente con sus hijos.---
Menciona que el servicio continuó a nombre de Sartori dado que mantienen una buena relación y que este siempre suscribió los reclamos pero la real damnificada siempre fue ella. Aclara que al ver que se extendía el conflicto, finalmente cambiaron la titularidad de la línea poniendo el servicio a su nombre.---
Refiere que durante el año 2016 contrató el servicio denominado "Arnet 10MB + Llamadas Locales" a los fines de agregar el servicio de internet al de telefonía que ya tenía. Indica que dicho servicio tenía un precio de $ 279,34 (más impuestos), conforme surge de las facturas adjuntadas con fecha de emisión 29/11/2016 y 29/12/2016.---
Subraya que en el mes de enero de 2017, sin que lo haya solicitado, arbitraria y unilateralmente la empresa le cambia de servicio y le impone otro más caro; reemplazándolo por otro denominado "Arnet 10MB + Voz", con un precio de $ 698,35 (siempre más impuestos) lo cual implica un mayor valor del precio del servicio anterior.---
Agrega que, para mayor gravedad, dicho aumento desproporcionado intentó ser disimulado por dos descuentos supuestamente por un tiempo, todo conforme surge de las facturas que adjunta.---
Señala que, ante ello, el día 20/02/2017 realizó el reclamo en forma telefónica al número 112 rechazando la liquidación erróneamente realizada, solicitando la emisión de una nueva factura acorde al servicio que contrató y presentando una queja por el abrupto cambio de plan. Asimismo, dice que el mismo día llamó al teléfono de atención al usuario del Ente Nacional de Comunicaciones ENACOM y que la telefonista le respondió que debía esperar quince días hábiles.---
Continúa diciendo que el día 23/02/2017 presentó personalmente una nota por la cual solicitó copia del contrato de servicio de telefonía fija más internet, rechazó la factura 9204-17349374 (fecha de emisión 27/01/2017) y solicitó que se le mantenga el plan anterior. Aclara que le recibieron la nota, pero le dijeron que los reclamos eran por vía telefónica, por lo que nuevamente llamó al 112 y volvió a plantear lo solicitado en la nota.---
Indica que el día 15/03/2017, tras esperar un tiempo prudencial, volvió a comunicarse al 112 y que le contestaron que su reclamo aún estaba en trámite y que una vez resuelto se le informaría mediante carta a su domicilio.---
Añade que al no contar con una respuesta satisfactoria por parte de Telecom, el día 17/03/2017 se dirigió al Enacom buscando una solución, presentando una nota en donde relató lo sucedido.---
Manifiesta que el día 21/03/2017, ese ente le solicitó a Telecom que le remita un informe fundado sobre lo denunciado y que acompañe la respectiva documentación. Refiere que con fecha 12/05/2017 la demandada respondió lo requerido y adjuntó documentación. Precisa los términos del informe.---
En relación a la documentación incorporada al informe, la actora cuestiona la supuesta carta en donde se le informa el cambio de plan y sus condiciones, porque afirma que consiste en una simple impresión, sin contener su identificación, ni su domicilio ni nada que indique que fue efectivamente recibida. Menciona que se omite adrede el resto de los informes solicitados por el Enacom y que también incumplió con el plazo otorgado. Sostiene que la falta de respuesta deja en evidencia el sistema que utiliza la empresa.---
Explica que con fecha 21/06/2017 el Enacom resuelve verificando la falta de una fehaciente notificación del alta del plan, ya que Telecom no aportó copia de la carta supuestamente remitida a la actora como titular del servicio con el debido acuse de recibo; y corrobora la falta de devolución del exceso en la superposición de abonos, lo cual también demuestra el marcado desinterés de la empresa hacia sus reclamos, ya que en su contestación remite a un ítem de la factura con fecha de emisión 27/01/17, el cual no existe.---
Refiere que, en su parte resolutoria, dispuso que se le mantuviera el plan original que había contratado, reintegrándole lo pagado en exceso y estableciendo la obligación de Telecom de acreditar las devoluciones realizadas. Aclara que dicha resolución fue notificada el 23/06/2017, pero que no ha sido cumplida.---
A continuación, describe las sucesivas notas que siguió presentando ante Telecom y ante el Enacom y menciona que con fecha 26/09/2017 recibió una carta certificada de ese ente por la que se le comunica -en relación al reclamo de marras- que no han obtenido respuesta de Telecom, por lo que procedieron a aplicarle sanciones en los términos de la normativa que cita. Ignora si finalmente le han puesto sanciones.---
Termina diciendo que no encontró ninguna solución, ni logró que le reintegraren el dinero que indebidamente le han cobrado, dañando su patrimonio y que conoce que son innumerables los usuarios a los que se les cambió intempestivamente y sin consentimiento alguno su plan, lo cual agrava la conducta de la empresa.---
Funda la presente demanda en el derecho que entiende aplicable a la causa, en especial en la Ley 24.240, la cual entiende que la demandada proveedora ha infringido, con grave menosprecio a los derechos del consumidor los cuales describe.---
En cuanto a los daños y perjuicios, la actora reclama: a) Reintegro de erogaciones efectuadas. Apunta que producto de la maniobra de la empresa demandada, ha realizado el pago de facturas por un precio mucho mayor al que corresponde. Aclara los valores base de cálculo y detalla las erogaciones que ha realizado a la fecha, que asciende a $ 9.251,12. Refiere que por la nulidad de la alegada mutación contractual, corresponde su reintegro con más los intereses correspondientes a la fecha de su efectivo pago.---
b) Daño moral. Menciona que como consecuencia del grave incumplimiento de la demandada, el excesivo tiempo transcurrido y los innumerables reclamos a la propia empresa y ante el Enacom, se le ha generado una situación de zozobra y de detrimento espiritual y psicológico, ante el desprecio y abuso del cual ha sido víctima, como contratante leal y cumplidor frente a una empresa que demuestra absoluto desinterés por la satisfacción de los consumidores que la sustentan. Lo estima en la suma de pesos treinta mil ($ 30.000,00). Cita jurisprudencia.---
c) Daño punitivo. Señala que en consideración de las actitudes asumidas por la empresa demandada ante los numerosos reclamos de su parte, en el caso de marras concurren todos los elementos -tanto subjetivos como objetivos- según los principios sentados por la ley de defensa al consumidor y conforme la más reciente jurisprudencia, que se han determinado como necesarios para la procedencia de este rubro, los que enumera. Por último, cuantifica el Daño Punitivo en la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000,00), monto que es actualizado con posterioridad con fechas 23/12/2019 (fs. 219/220) y 28/07/2022, a $ 800.000; $ 5.000.000 y, subsidiariamente, actualiza el reclamado en la pretensión inicial por la suma de $ 4.628.066,46 respectivamente, más intereses desde la sentencia.---
Ofrece prueba y formula reserva del Caso Federal.---
2) Impreso el trámite de juicio abreviado mediante proveído de fecha 29/06/2018 (fs. 82), a fs. 87/103 comparece la empresa demandada mediante apoderado y contesta la demanda solicitando su rechazo con costas. Interpone excepción de falta de acción, falta de legitimación sustancial activa y plus petición.---
En primer lugar, pone de manifiesto que el reclamo de la actora configura un reclamo exorbitante en relación al monto y que ninguna relación posee con los antecedentes del caso. Señala que la suma demandada, por su desmesura, constituye una plus petición inexcusable, por lo que solicita que se le apliquen las costas y sanciones que correspondan. Cita jurisprudencia.---
Expresa que la actora, si bien acciona invocando su condición de abonada al servicio de telefonía fija, no demanda por una cuestión relativa a dicho servicio público, sino exclusivamente en alusión a la tasación y notificaciones de los precios del servicio comercial de Arnet (internet) que provee su representada y menciona que la actora reclama una serie de indemnizaciones cuyo fundamento resulta una falsedad manifiesta ajena a la realidad de lo sucedido.---
Manifiesta que, frente al reclamo efectuado por la actora ante Enacom, la empresa le hizo saber que -tal como constaba en sus antecedentes- se le había remitido en su oportunidad una carta comercial haciéndole saber dicha modificación al precio del contrato, lo que se compadece con la notificación que se le cursó mediante las facturas del servicio de diciembre de 2016. En definitiva, aduce que la empresa obro en cumplimiento del reglamento de clientes y en consonancia con los Términos y Condiciones Generales de la solicitud de servicios, por lo que no existe ni se advierte cual ha sido la conducta reprochable que puede imputársele.---
Denuncia que la improcedencia sustancial de la demanda se evidencia también por no verificarse los presupuestos que generen la responsabilidad civil que se pretende imputar a la demandada, por una doble razón: al no mediar un obrar antijurídico o reprochable del demandado que configure un acto ilícito y porque la demandante no ha sufrido un perjuicio moral, real y efectivo susceptible de reparación pecuniaria.---
A continuación, plantea falta de acción y de legitimación sustancial activa. Señala la improcedencia sustancial de la demanda, al ser infundada, falsa e ilegítima, y procede a negar todos y cada uno de los hechos afirmados por la actora, excepto los que sean expresamente reconocidos.---
Reconoce que a la fecha, la actora es titular de una línea de telefonía fija y que según la información que surge de sus registros, lo es recién desde el 08/07/2017. Describe los antecedentes de la contratación.---
Destaca que el cambio de titularidad de la línea y del servicio de acceso a internet se alcanza por solicitud expresa de la actora y que el plan comercial existente a la fecha de cambio de titularidad (08/07/2017), resultaba el denominado Arnet MIG 10 MB + VOZ - 15% + 30% x 4 meses que se compiló a partir del primero de febrero de 2017, bajo un costo comercial que surge de la factura obrante a autos para dicho período. Añade que al tiempo de adquisición de la titularidad por parte de la actora, el plan comercial vigente resultaba el mismo que posee en la actualidad. Describe que incluye el referido Plan y las condiciones bajo las que se aplicaba el correspondiente descuento sobre el precio de lista.---
Además, reconoce que –bajo la anterior titularidad de la línea a nombre de Sartori— la empresa en noviembre del año 2016 le notifica mediante factura N° 09202-17290628 que a partir del 10 de febrero, se le modificará el precio del servicio telefónico junto con otros servicios allí indicados, pero que para obtener mejores condiciones comerciales el cliente sería migrado o podrá serlo al plan Servicio de Arnet + Voz. Asimismo, indica que la empresa procede a notificarle mediante carta simple al titular de la línea, el nuevo plan comercial que se le aplicará en razón de que el anterior será discontinuado, por lo que será sustituido por otro de mayores beneficios y distintos costos, los cuales se le describían en la comunicación, en consonancia con la notificación cursada mediante la factura de noviembre; todo lo que demuestra que la empresa cumplimentó el recaudo formal de comunicación que establecido en la norma reglamentaria.---
Concluye que la actora al solicitar y aceptar la nueva titularidad de la línea lo hizo también de sus accesorios -como es el plan comercial que vincula a las partes- y que luego de ello no operó cambio contractual alguno. Agrega que, la empresa en cuanto tomó conocimiento de la existencia de un reclamo ante la Enacom procedió de inmediato a informar a la misma y a su titular Sartori, de cómo se había cumplimentado el recaudo de notificación del nuevo plan comercial; de lo que se sigue que no ha existido un obrar desaprensivo, culposo o negligente o un accionar antijurídico que justifique su responsabilidad patrimonial.---
En relación al reclamo de devolución de parte del abono mensual por recisión del servicio de Arnet, requiere su rechazo. Menciona que resulta falso que la empresa la haya cobrado de más al abono mensual o que exista una diferencia en la facturación a favor de la actora, lo cual no se compadece con la realidad del servicio de acceso a internet prestado. Subraya que los montos facturados y cobrados por la empresa se ajustan estrictamente al plan suministrado y comunicado a la actora para la prestación de los diversos servicios y paquetes que a ésta se le brindaron y que si la actora por decisión propia resuelve ahora la rescisión de dicha contratación, ello no la faculta a percibir diferencia alguna en el suministro ya cumplido, pues la misma se benefició y utilizó el servicio integro, el valor abonado corresponde a tales servicios por ella utilizados sin reproche alguno respecto a su prestación. Que lo contrario importaría vulnerar el principio de enriquecimiento sin causa.---
Por otro lado, cuestiona el reclamo de daño punitivo por la falsedad que implican los hechos denunciados y afirma que la realidad demuestra que se trata de cuestiones no judiciables por su escasa entidad y por la conducta asumida por su parte en la prestación del servicio. Esgrime que las simples molestias que puede padecer un cliente en cualquier contratación no justifican el inicio de un reclamo judicial, menos aún con la desmesura descripta. Cita jurisprudencia.---
En síntesis, rechaza en su totalidad las impugnaciones y denuncias que formula la actora para intentar dar algún fundamento a su ilegítimo reclamo y deja impugnadas por infundadas las restantes denuncias respecto a su proceder, ya que –dice— son totalmente genéricas, indeterminadas, sin precisión alguna de tiempo, modo y demás circunstancias.---
Apunta que de todo lo dicho, se deriva la improcedencia formal del reclamo impetrado y la falta de acción que posee la accionante para demandar a su parte. Indica que como la actora recién en Julio del año 2017 pasó a ser titular de la línea en cuestión y que el contrato que poseía a esa fecha y que vinculaba a las partes a modo de plan comercial, fue siempre el mismo, por lo que si la demanda se funda en antecedentes anteriores a su titularidad de la línea, cuando el titular era Sartori, la actora carece de acción y de derecho para interponer la presente demanda. Refiere que la nueva titular gozó de un plan comercial desde su comienzo que a la fecha que no fue modificado y que el reclamo de la actora se fundó en antecedentes de hecho en los cuales la actora no estaba vinculada comercialmente con su mandante, sino que la vinculación se dio con Sartori, Por todo lo cual, el reclamo debe ser rechazado con costas, al carecer de acción.---
Denuncia la improcedencia sustancial del reclamo de la actora. En este punto, afirma que existen otros antecedentes que justifican plenamente el rechazo. Advierte que no se verifica un incumplimiento de su mandante, ni un obrar antijurídico que resulte reprochable, pues Telecom obró en la prestación del servicio de telefonía fija y de acceso a internet conforme las pautas y disposiciones legales vigentes. Que al haber comunicado al oportuno titular de la línea el cambio de las nuevas condiciones comerciales que operaban por decisión masiva de discontinuar y que fue correctamente notificada al cliente titular por los medios y formas autorizada por la legislación vigente.---
Seguidamente alude a la improcedencia particular de los reclamos de la actora, afirmando que procede el rechazo del daño moral reclamado, atento no existir perjuicio alguno que pueda ser invocado por la actora como agravio moral y que -en caso de existir- no tienen como causa acción u omisión alguna de Telecom SA. Agrega, en forma subsidiaria, que tratándose el caso de autos de una relación exclusivamente contractual, el daño moral no se presume, debiendo ser probado en forma clara por quien alega haberlo sufrido y solo procede excepcionalmente. Cita jurisprudencia. Impugna también el monto reclamado por abusivo e infundado.---
Del mismo modo, plantea que procede también el rechazo del daño punitivo, dada la inexistencia de incumplimiento contractual o de antijuridicidad en el obrar de su mandante. Afirma que no incurrió en conducta arbitraria o maliciosa que pretende imputarle la demanda y que por el contrario, la empresa ajustó su proceder a las normas reglamentarias vigentes y que notificó a su titular las modificaciones aplicables al plan comercial que los vinculara. Cita jurisprudencia y dice que el monto pretendido por daño punitivo es exorbitante y sin fundamento.---
Finalmente, niega y desconoce toda la documental acompañada a la demanda, salvo la que fuera reconocida en su responde. En particular, reconoce las facturas agregadas, a excepción de los manuscritos que contienen las mismas que resultan ajenos a la emisión de su mandante.---
Ofrece pruebas y formula reserva del Caso Federal.---
3) A fs. 107 se ordena dar intervención y correr traslado al Ministerio Público Fiscal, en función de la naturaleza de la pretensión deducida en la demanda. Asimismo, a fs. 108 se corre traslado a la actora de la defensa de falta de acción, de falta de legitimación sustancial activa y de plus petición.---
4) A fs. 119/122 la actora contesta las excepciones opuestas, peticionando su rechazo, con costas.---
Expresa que no es real lo afirmado por Telecom, y reitera que se ha violado el orden público al transgredir la ley de defensa del consumidor.---
En relación a la legitimación sustancial activa, explica nuevamente los antecedentes de su vinculación con la demandada. Reitera que, el cambio de titularidad de la línea realizado implica una simple formalidad y que desde el comienzo de la contratación fue usuaria del servicio y por lo cual corresponde la equiparación del usuario con el consumidor. Solicita el rechazo de las defensas planteadas, con costas. Cita jurisprudencia.---
En relación al mensaje en reverso de la primera hoja de factura N° 9202 17290628 con fecha de emisión 29 de noviembre de 2016 (fs. 16 vuelta) donde primero habla de una modificación de tarifas y luego dice "[...] Si adquirís el nuevo plan Arnet + Voz o fuiste informado que próximamente contarás con el mismo, los aumentos anteriormente mencionados no aplicarán sobre el nuevo plan.", subraya que -por la forma en que está redactado- da lugar a dos hipótesis: una que requiere la acción positiva del usuario de solicitar el nuevo plan, o si bien que fue informado de la modificación del contrato; en el caso en puntual ninguno de los dos supuestos se dieron, porque la actora no pidió el cambio ni tampoco fue notificada del mismo. Asimismo, remarca que también omite la demandada informar acerca del derecho a rescisión que tiene ante la modificación unilateral del contrato y que en su contestación la demandada reconoce que el plan original que había contratado iba a ser discontinuado, pero esa información no es explicitada de ninguna forma a la actora, como también resulta un abuso de su posición predominante en el mercado que lo autoriza a modificar unilateralmente el contrato. Describe el cambio de planes y valores de los mismos. Cita jurisprudencia.---
Concluye que Telecom incumplió la normativa que alega cumplimentar y con su actuar violó el deber de información contemplado en el estatuto consumeril y en el art. 42 de la Constitución Nacional. Invoca como pauta interpretativa la más favorable al consumidor, el principio de buena fe contractual y de trato digno.---
5) A fs. 128/131 toma intervención la Fiscal Civil, Comercial y Laboral de Tercera Nominación y hace presente que el caso de marras constituye una Relación de consumo, por lo que dictamina que se encuentra amparado por el estatuto consumeril. Además, mediante presentación electrónica de fecha 05/07/2021 presenta su dictamen final.---
6) Con fecha 11/06/2019 se ordena la apertura a prueba (fs. 142), ofreciendo las partes las que hacen a sus derechos y de cuyo diligenciamiento dan cuenta las constancias de autos.---
7) Con fecha 08/04/2021 se avoca el suscripto al conocimiento de estas actuaciones y con fecha 30/08/2022 se dicta el correspondiente decreto de autos. Firmes y consentidos ambos proveídos, queda la causa en condición de ser resuelta.---
Y CONSIDERANDO:---
I) La Litis. Que Stella Maris Moreno, interpone demanda abreviada en contra de Telecom Argentina S.A, reclamando el cobro de la suma de pesos Quinientos treinta y nueve mil doscientos cincuenta y uno con doce centavos ($ 539.251,12), con más sus intereses y costas, por entenderla civilmente responsable de los daños ocurridos a causa del cambio intempestivo de plan de servicio de telefonía celular más internet, que aduce arbitrario y unilateral por parte de la empresa, imponiéndole otro más caro. Reclama el reintegro de las erogaciones efectuadas, daño moral y daño punitivo.----
La empresa demandada, niega los hechos invocados por la actora, solicitando el rechazo de la demanda con costas. Niega su responsabilidad y afirma que no incurrió en ninguna conducta antijurídica por lo que la actora no sufrió daño en relación a la relación contractual que las une. Interpone defensa de falta de acción y falta de legitimación activa, alegando que la actora no era titular de la línea telefónica en el momento en que ocurrió el cambio de plan. Asimismo, plantea pluspetición, afirmando que el reclamo es excesivo y que no se condice con los antecedentes del caso.---
La actora, contesta el traslado de las excepciones interpuestas, solicitando su rechazo con costas, en base a los argumentos reseñados precedentemente a los que corresponde remitirse en honor a la brevedad.---
Finalmente, la Fiscal Civil, Comercial y Laboral de 3° Nominación interviniente en los presentes autos, entiende que existe en la presente causa una relación de consumo y considera de aplicación al caso de autos sus principios y lineamientos.---
En estos términos ha quedado trabada la Litis.---
II) Cuestión preliminar. Aplicación de la ley en el tiempo. A partir de la sanción de la Ley 26.994, se produce un conflicto o colisión de normas a aplicar en relación al tiempo y corresponde discernir -si el caso en cuestión- debe ser resuelto al amparo del Código Civil Velezano o del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC). Para una armónica aplicación de los principios que rigen los conflictos de la ley en el tiempo (irretroactividad; efecto inmediato de la nueva ley; límite a la irretroactividad y subsistencia de las leyes supletorias vigentes al tiempo de la conclusión del contrato -art. 7 del CCyC), es conveniente distinguir cuál es la fase que se encuentra transitando la relación jurídica a juzgar.---
En el caso de autos, si bien las partes reconocen y de la documental acompañada surge que el vínculo contractual que une a los contratantes comenzó durante la vigencia del anterior Código de Vélez, el hecho del cambio de plan del servicio de telefonía celular más internet que se denuncia como objeto del reclamo, ocurrió en el mes de enero de 2017, por lo que corresponde aplicar a los presentes el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Ello máxime cuando la relación comercial que los vincula continúa vigente a la fecha. Así, el art. 7 del CCC establece que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (…) Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. En base a ello, tratándose de una relación jurídica que involucra un vínculo consumeril –tal como se analizará infra- y que la misma continúa existiendo a la fecha, corresponde la aplicación al caso de marras la codificación unificada.---
III) Vínculo jurídico entre las partes. Relación de consumo. También como cuestión preliminar, debe resaltarse que conforme al contexto fáctico descripto, en el sub judice, nos encontramos claramente frente una relación de consumo (arg. art. 1092 del CCyC), razón por la cual son aplicables las normas contenidas en ese estatuto especial (Ley Nº 24.240).---
Es que la relación jurídica entre la demandada (empresa prestadora del servicio de telefonía e internet) y la actora, es una relación de consumo, pues no se ha acreditado que esta última utilizara o haya pretendido utilizar dicho servicio para obtener ganancias o para comercialización, debiendo presumirse que lo hacía como consumidora o usuaria final del servicio, en beneficio propio o de su núcleo familiar (conf. arts. 1, 2, 3 y conc., Ley 24.240 y modificatorias). De tal modo, esta causa debe resolverse a la luz de los principios tuitivos del consumidor.---
Así, con el objeto de proteger la debilidad negocial del consumidor/usuario frente al proveedor, la aplicación prioritaria de la normativa consumeril frente al resto de las normas de nuestro ordenamiento jurídico –normas inferiores-, se impone teniendo en cuenta el interés superior a resguardar (art. 31, CN), y el carácter de orden público del plexo consumeril (arg. Art. 65 de la LDC), por lo que su aplicación procede incluso de oficio y conforme la prudente tarea del tribunal.---
El máximo tribunal provincial abona esta tesitura. En efecto, tiene dicho que “El principio protectorio de rango constitucional es el que da origen y fundamenta el derecho del consumidor. En casos de colisión de normas, no es la ley sino la Constitución Nacional, la que es fuente principal del Derecho Consumerista. No es necesaria una ley que reglamente el derecho para poder invocar su aplicación. El Art. 42, Constitución Nacional, pone en cabeza de los consumidores y usuarios derechos plenos, los cuales son operativos sin necesidad de que se dicte una ley que los instrumente. El microsistema legal que está compuesto por la norma constitucional que reconoce protección al consumidor y sus derechos (Art. 42, Ib.), los principios jurídicos y valores del ordenamiento y, por último, las normas legales infraconstitucionales como la ley 24.240, hace que siempre que exista una relación de consumo, deba aplicarse este microsistema, por revestir carácter autónomo y aún derogatorio de normas generales” (TSJ de Cba., Sala Civ. y Com., “D´ Andrea María del Carmen c/ Caja de Seguros de Vida S.A. –Ordinario- Cumplimiento/ Resolución de Contrato- Recurso de Apelación - Expte. 487391/36 Recurso de Casación (D 15/12)”, Sentencia Nº 190 del 22/10/13).---
Definen el art. 1 de la ley 24.240 y el actual art. 1092 del CCyC como Relación de Consumo al “...vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social….”, lo que vale traer a consideración –como se ha visto— de conformidad a la última parte del art. 7 del mismo cuerpo legal.---
En efecto, la demandada es una persona jurídica privada que –en lo que aquí interesa— provee servicios de telefonía e internet, es decir desarrolla de manera profesional actividades de comercialización de servicios de telecomunicaciones. Por lo tanto, encuadra en la definición de proveedor, prevista en el art. 2 de la LDC.---
A su turno, la actora es una persona física que contrató o utilizó el servicio ofrecido por la demandada a título oneroso en beneficio propio o de su grupo familiar, razón por la cual cuenta con las características que el art. 1 de la LDC requiere para estar en presencia de un consumidor directo o usuario.---
Por lo demás, no es un hecho controvertido que existió una relación contractual del servicio tendiente a la provisión de telefonía e internet en el domicilio de la actora.---
Por ende, deviene aplicable el régimen protectorio de dicho ordenamiento, en tanto la pretensión de la parte actora deriva de esa relación de consumo, en cuanto se reclama la indemnización de los daños que dice haber sufrido, como consecuencia del incumplimiento contractual referenciado en la demanda.---
A mayor abundamiento, a fs. 128/131 la Fiscal Civil interviniente ha dictaminado –en idéntico sentido— que nos encontramos frente a una relación de consumo, por lo que la causa debe resolverse bajo la lupa de las directrices y principios que surgen de la normativa consumeril (art. 42 de la CN, art. 1092 y ss. del CCyC, y ley Nº 24.240).---
III) La legitimación de las partes. La legitimación de las partes es uno de los requisitos estructurales de la relación jurídica procesal y, por lo tanto, inherente a la regular conformación de la litis. Es por ello que, de manera preliminar, se debe analizar si se encuentra configurada la legitimación sustancial de las partes, como condición indispensable para el dictado de una decisión útil.---
A este respecto, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia tiene dicho que, “[…] la determinación de la legitimación para obrar de las partes puede ser dilucidada de oficio por los jueces de la causa en cualquier etapa del proceso, aun cuando la contraria no hubiere opuesto la pertinente defensa, toda vez que ella es una de las condiciones necesarias de la acción. En efecto, la calidad o legitimación ad causam (entendida como la identidad entre la persona del actor o del demandado, y aquéllas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades) es un extremo que el juez debe examinar previamente a la entrada en la pura sustancia del asunto, pues de faltar la misma ningún derecho a favor del actor podrá ser declarado” (TSJ Cba., Sala Civ. y Com., “Bringas, Walter Rubén y otro c/ Roccia, Miguel Ángel - Acción Ordinaria - Acción de Responsabilidad - Recurso de Casación” (B–33/11).---
III) I. Excepción de falta de acción y de falta de legitimación activa. Por hacer a la correcta integración de la Litis, razones de método y orden, exigen el tratamiento conjunto de las excepciones interpuestas por la demandada y referidas en este capítulo.---
En el caso de autos, se advierte que la legitimación pasiva no ha sido objeto de controversia, es decir, se encuentra tácitamente reconocida por los intervinientes, por lo que se la debe tener por verificada en la causa.---
En este sentido, cabe recalcar lo que enseña la doctrina en cuanto que "La prueba de la legitimación se torna innecesaria cuando ésta ha sido expresa o tácitamente reconocida por la otra parte, ya que los elementos no controvertidos de la litis quedan al margen de la carga probatoria" (Conf. ZABALA DE GONZÁLEZ, Matilde, en “Resarcimiento de daños. Vol. 3. El proceso de daños”, Ed. Hammurabi SRL, 1997, pág. 154).---
A mayor abundamiento, se observa que la legitimación pasiva de la accionada deriva de su calidad de proveedora del servicio de telefonía móvil e internet; calidad que surge de la documental incorporada a la causa (facturas de fs. 16/35), que fuera reconocida en la contestación de demanda. Dicho carácter -como se dijo- no ha sido controvertido, pues, la demandada compareció al proceso y reconoció el vínculo comercial que la une con la accionante.---
Ahora bien, en la causa sí se ha cuestionado la legitimación activa de la actora para impetrar el reclamo que deduce en el líbelo inicial. Por esta razón, es conveniente efectuar su tratamiento prioritariamente.---
En primer lugar corresponde resaltar que, la excepción de falta de legitimación activa en tratamiento –como vimos- aparece como un presupuesto sustancial a dilucidar de modo necesariamente “preliminar”, desde que una vez acogida ninguna razón jurídica autorizaría a ingresar luego al tratamiento del resto de las cuestiones de fondo planteadas, por resultar intrascendentes.---
Palacio define a la legitimación para obrar como aquel requisito “en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual versa el proceso” (PALACIO: “Derecho Procesal Civil”, Bs. As., Abeledo-Perrot, tomo 1, 1975, pág. 406. Conf. CNCiv., Sala E, 18-2-97, L.L. 1998-A-419, y DJ 1998-2-844).---
A la luz de estos conceptos, corresponde analizar la prueba rendida en la presente causa sobre el particular.---
De la documental obrante en este proceso, que fuera adjuntada con la demanda inicial, se advierte que las facturas de Telecom correspondientes a los meses de diciembre 2016, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2017 fueron emitidas a nombre de Sartori y que a partir del mes de agosto de 2017 las facturas se emiten a nombre de la accionante (ver fs. 16/36); todos documentos reconocidos por su emisor en su responde.---
Se resalta que, a pesar del cambio de titularidad operado, la línea facturada es la misma y que todas las facturas se dirigen al mismo domicilio, sito en calle Dr. Silvestre R. Ramonda N° 787, CP 5003, ciudad de Córdoba, domicilio coincidente con el domicilio real denunciado por la actora en su demanda y que no ha sido controvertido.---
A su vez, se acompaña copia debidamente certificada de la Sentencia N° 78 de fecha 27/02/2015, en la que la Excma. Cámara de Familia de 1° Nominación de esta ciudad de Córdoba declara el divorcio vincular de Alfredo Antonio Sartori, DNI 12.617.219 y Stella Maris Moreno, DNI 17.002.478 (ver fs. 12/15).---
Por otro lado, a fs. 36/78 corren agregadas copias de los reclamos iniciados ante el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), con relación a la línea 0351-4896267. Se observa que las denuncias se inician por Sartori (ver fs. 36/399) y que luego, con fecha 16/03/2017, éste autoriza a la actora a “realizar las gestiones administrativas correspondientes con relación a las irregularidades en la facturación de la empresa Telecom Argentina SA”, aclarando que ambos poseen el mismo teléfono y dirección (ver fs. 39).---
Es claro que –en el momento en el que ocurrió el cambio de plan denunciado- no existía una relación contractual directa entre las partes, pues resulta incontrovertido que el titular del servicio era Sartori, ex esposo de la actora.---
Sin embargo, no puede ignorarse que la accionante –en aquel entonces— revestía la calidad de usuaria del servicio y que a raíz de ello, existía un vínculo entre las partes, que si bien no era contractual, puede calificarse como obligacional.---
En este contexto fáctico, cabe resaltar que el art. 1 de la Ley 24.240 prescribe que “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social¨ (el resaltado me pertenece).---
Sobre el particular, prestigiosa doctrina ha sostenido que “La reforma amplía la incumbencia de la ley al asimilar al consumidor o usuario: a) a quien no es parte en una relación de consumo, pero ‘como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios’…” (ALTERINI, Atilio A., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor. Primera lectura, 20 años después , en L. L. 2008-B-1241, citado por HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo, La noción de consumidor y su proyección sobre la legitimación para accionar, en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2009-1, Consumidores, Ed . Rubinzal Culzoni, p. 271).---
De similar manera ha sido regulado en el art. 1092 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC).---
Se deduce de ello, que la actora en su carácter de usuaria del servicio brindado en su domicilio real, cuenta con legitimación activa para interponer la presente acción, en tanto surge evidente de los resúmenes de cuenta adjuntados y de los reclamos impetrados, que la línea telefónica de la cual era titular Sartori, en el domicilio sito en Dr. Silvestre R. Remonda 787, coincide con su actual domicilio.---
En este sentido, se ha resuelto “En efecto, la situación de hecho que se encuentra consolidada, permite afirmar que también el usuario del servicio, como directo beneficiario, se encuentra incurso en una situación jurídica que excede lo meramente extracontractual (en sentido estricto), ya que existe indudablemente una vinculación entre las partes de este proceso que no puede ser sino de naturaleza obligacional; en especial, en orden a los deberes jurídicos que, con fuente en el contrato, se proyectan también a la relación que existe entre las partes de este proceso. No cabe dudar que, como regla general, el contrato produce efectos entre partes (arg. art. 1195 del Cód. Civil). Pero las excepciones son numerosísimas. Y el caso de autos es una de estas últimas. El sólo hecho de que la demandada no haya verificado quién en los hechos aprovechaba el servicio, o que el contratante o el aquí actor no lo hayan declarado, no obsta a concluir –en función de la situación de hecho acreditada, de larga data- que existía al tiempo del suceso que se denuncia un vínculo obligacional entre las partes de este proceso” (Cám. Apel. Civ. y Com. 4º Nom. Cba., “Martínez, Fernando Julio c/ Epec – Abreviado - Recurso de Apelación” Expte. Nº 6116207, Sentencia N° 103 de fecha 13/08/2019).---
Lo expuesto, implica que la cobertura que brinda el régimen legal al titular de la línea telefónica, se extiende a quienes no se han vinculado de manera directa con el proveedor, es decir, se hallan igualmente alcanzados por el vínculo como consumidores (Arg. Conf. LORENZETTI, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, 2015, t. VI, p. 233).---
A todo evento, la actora es actualmente titular de la misma línea con la que contaba su ex esposo y, sobre la cual, este ya había efectuado reclamos realcionados al cambio de plan que ha dado origen a las presentes actuaciones, los cuales fueron continuados por esta. Ninguna incidencia puede tener en ello el mentado cambio de titularidad y menos aún entender que la actora hubiera renunciado a tales reclamos, por cuanto por expresa previsión legal, la voluntad de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que permiten inducirla es restrictiva (art. 948 CCyC).---
Por todo lo dicho, corresponde rechazar la excepción de falta de acción y de falta de legitimación activa interpuestas por la empresa demandada.---
IV) El caso de autos. Despejada la legitimación de las partes para intervenir en los presentes, corresponde ingresar en el tratamiento de la acción intentada.---
En primer lugar, debe destacarse que no resulta discutido en autos -conforme los dichos de las partes que fueran vertidos en demanda y contestación- la existencia del vínculo comercial habido entre las contratantes, el cambio de titularidad en la línea, ni el cambio de plan de telefonía e internet efectuado por la demandada, hecho este último que configura la base de la pretensión.---
Ahora bien, lo que se encuentra controvertido es si ese cambio en el plan comercial del servicio de telefonía fija y de acceso a internet implicó un incumplimiento contractual generador de daño, en cuanto a la falta de consentimiento y/o de notificación de las nuevas condiciones comerciales al cliente. En efecto, encontrándose acreditado el hecho invocado por la accionante, la demandada debe justificar su proceder con respecto a la línea vinculada a la actora.---
V) La prueba rendida. Establecida la materia sobre la que corresponde emitir la decisión, corresponde adentrarnos en la prueba rendida.---
Así, a fs. 188/215 se incorpora el dictamen pericial informático y contable efectuado por los peritos Noemí Lidia González Aguirre –perito contadora oficial- y Lic. Gustavo del Valle Álvarez –perito informático.---
En el primer punto pericial propuesto (“Si el Cliente N°2102006954002 Sartori Alfredo A., línea facturada: 351 489-6267, le fue cambiado el servicio denominado “Arnet 10 MB + llamadas locales” por otro servicio denominado “Arnet 10 MB + Voz”, entre los meses de diciembre y enero de 2017, precisando la fecha”) los expertos informaron que la comunicación de cambio fue vía correspondencia, que con fecha 31/07/2017 se envió notificación al cliente de la migración, mediante una ¨Carta simple, sin respuesta por escrito. Se verifica cambio de producto gestionado Arnet MIG 10 MB + VOZ- 15% +30% X 4 meses 09/01/2017- Gestión: 1-97AR2SD4¨ (Anexo A).---
Indagados acerca del precio de ambos servicios y como fueron evolucionando (puntos 9.4.2 y 9.4.3.) contestaron que: “…en planilla ANEXO “B” que se adjunta al presente informe…se describe desde el periodo 08/2016 hasta 01/2017 por el servicio Arnet 10 MB+ Llamadas locales registrando como fueron evolucionando los valores”. Y que ¨… en planilla ANEXO "B" …registrando desde 02/2017 las facturas a nombre del Sr Sartori Alfredo Antonio, con el servicio de Arnet 10 MB + VOZ, hasta la factura con vencimiento 21/07/2017 igual titular, transcribiendo los valores registrados en las mismas. Y desde la factura con vencimiento el 22/08/2017 e idéntico servicio pero facturado a nombre de la Sra. Moreno Stella Maris hasta la factura con vencimiento el 20/07/2018¨, detallando así cada monto facturado, de lo cual se advierte la diferencia de precio entre un servicio y otro, diferencia que es detallada en el mismo Anexo B, al responder al punto 9.4.4 (ver fs. 197).---
En relación a si la titularidad de la cuenta/línea de referencia pasó a corresponder a Moreno, respondieron que ¨sí, desde el 06/07/2017¨.---
Por otro lado, se advierte que los puntos de pericia 9.4.8; 9.4.10 y 9.4.11, relacionados a la cantidad de usuarios a los que se les modificó el servicio; si surge del sistema la existencia de un procedimiento para resolución de reclamos; cantidad de clientes que posee la demandada y la cantidad de reclamos en el sistema, no pudieron ser contestados porque la demandada no puso a disposición de los peritos la información necesaria, alegando que lo requerido constituye ¨información sensible¨.---
Por último, al punto de pericia 3 de la parte demandada (“Indicará todos y cada uno de los antecedentes que pudieran surgir o emanar de dichos sistemas en relación a la demanda de autos. En particular, si la Srta. Moreno Stella Maris, DNI. 17.002.478 es titular de la línea telefónica 0351-4896267, desde cuando es titular. Quienes fueron los titulares anteriores”) los profesionales respondieron: ¨Cambio de titularidad de Sartori, Alfredo Antonio a Moreno Stella Maris ANEXO 1, fecha 06/07/2017; Comunicación de cambio de plan Anexo A, fecha 04/07/2017; Reclamos realizados: Anexo III y Anexo IV¨. Se advierte que los reclamos se refieren a: ¨cliente deja asentada disconformidad ya que no recibió ninguna notificación; Cliente quiere que se le facture por el valor del plan anterior¨.---
Cabe destacar que el informe pericial no ha sido cuestionado o impugnado por ninguna de las partes, por lo que ante la ausencia reviste de pleno valor probatorio, en tanto luce debidamente fundado, no posee ningún vicio lógico en su fundamentación, ni se encuentra desvirtuado por ningún otro elemento de juicio, motivo por el cual cabe asignarle eficacia probatoria, pues, si bien la fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser estimada por el magistrado en concordancia con las leyes de la sana lógica y los restantes elementos de convicción que existan en la causa, no lo es menos que la sana crítica aconseja esa aprobación cuando las mismas aparecen suficientemente fundadas y no pueden oponérseles argumentos científicos que las desvirtúen (C.1° CCLa Plata, Sala III, 11/6/74, ED, t. 62, p. 297)” (citado por DE SANTO, Víctor, “La Prueba Pericial”, Bs. As., Ed. Universidad, 2005, pág. 364).---
Por otra parte, a fs. 36/78 corren agregadas copias de la denuncia que Sartori efectuó con fecha 16/03/2017 ante el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), con relación a la línea 0351-4896267. En ella, el entonces titular de la línea invoca que realizó reclamos telefónicos a Telecom por el cambio intempestivo de plan, sin haber obtenido respuesta positiva y adjunta prueba. Además –como vimos- autoriza a la actora para realizar las gestiones administrativas correspondientes.---
El ente regulador, con fecha 21/03/2017 intima a la empresa demandada a los fines de que remita un informe fundado sobre la situación planteada por el cliente y que acompañe la respectiva documentación fehaciente (ver fs. 49/50); y se observa que Telecom con fecha 05/05/2017 contesta dicha intimación, efectuando un breve informe y acompaña copia de dos facturas (ver fs. 51).---
Ante ello, el Enacom con fecha 21/06/2017, al entender que ¨del análisis de los elementos obrantes se verifica que la prestataria no acredita por medio fehaciente fecha de alta del plan contratado con anterioridad al plan contratado, detalle del mismo, vigencia etc.... si bien la prestataria informa que fue notificada con carta de la modificación del plan, no acredito por medio fehaciente haber notificado al titular, ya que no aportó copia de la misma remitida al titular con su correspondiente acuse de recibo¨, resolvió: “1) Intimar a Telecom Argentina S.A- Arnet S.A, a mantener el plan contratado Arnet + llamadas locales facturado en el vencimiento 23/01/2017 a los vtos. 20/02/2017 y 22/03/2017, procediendo a CANCELAR y/o REINTEGRAR los conceptos reclamados. Debiendo acreditar con duplicado de la documentación que acredite, de manera fehaciente, que se ha obrado conforme lo indicado en los puntos anteriores. 2) Intimar a Telecom Argentina S.A – ARNET S.A., a acreditar de manera fehaciente los reintegros de abonos facturados superpuestos en los vencimientos enero de 2017 y febrero de 2017.”, resolución que fuera notificada y recibida por Telecom con fecha 23/06/2017 (ver fs. 58/59).---
Por último, con fecha 26/09/2017, el organismo de control le informa a Sartori que no habiendo obtenido respuesta por parte de la licenciataria sobre lo resuelto, se procedió a seguir con el procedimiento administrativo correspondiente en los términos del artículo 38 inc. h del Decreto 1185/90 (ver fs. 76).---
En este marco probatorio, agrava la situación de la empresa demandada, el hecho de que a fs. 155 se agrega acta de audiencia de exhibición de documental en la cual la accionada debía exhibir la documentación que se detalla en el ofrecimiento de prueba de la parte actora. En ese acto, el apoderado de la demandada adujo que “en consonancia con la exigencia de evitar una mayor impresión de papel que está dada por la misma Autoridad de Aplicación. En tales condiciones, hace presente que en este caso no posee esta parte el sustento papel cuya exhibición se solicita (solicitud de servicio), sino que el mismo consta en el sitio web:….A dicho sitio puede acceder el cliente como cualquier otra persona…” Agregó que ¨existiendo una pericial contable e informática pone a disposición dicho sustento para ser provisto e informado por los peritos¨.---
Además, a fs. 151 obra contestación de oficio de la Dirección de Defensa del Consumidor, de fecha Junio de 2019, quien informa que TELECOM ARGENTINA- ARNET S.A. registra mil quinientas sesenta y tres (1563) denuncias ingresadas en su repartición en los últimos cinco años (desde el año 2014 hasta la actualidad) y que en contra de la empresa Telecom Argentina S.A se han dictados treinta y dos (32) resoluciones de multa desde el año 2014 a la actualidad (ver fs. 151).---
Por último, con fecha 30/04/2021 se adjunta contestación de Enacom que remite a un link para la consulta de las actuaciones efectuadas ante dicha entidad. Realizada consulta del link respectivo se vislumbra que la entidad describe la sucesión de los hechos constatados en su repartición, y agrega que : “se intimó a la prestadora a refacturar (y/o reintegrar, en su caso), los vencimientos cuestionados, aplicando el plan contratado por el señor SARTORI, y a cancelar los cargos impugnados en el “plan de llamadas libres a celulares”. Posteriormente, y al no verificarse el cumplimiento de lo ordenado se inició el proceso sancionatorio a la licenciataria, por el incumplimiento de la NOTENACOMDECORDO Nº 5767/17…” Luego: “COORDINACIÓN GENERAL DE ASUNTOS EJECUTIVOS: Vienen a consideración de este cuerpo de asesoramiento jurídico los actuados de la referencia, donde se sustancia el proceso sancionatorio iniciado contra la empresa TELECOM ARGENTINA S.A. por el incumplimiento de lo dispuesto mediante NOTENACOMDECORDO Nº 5767/17, a efectos de realizar el control de legalidad pertinente sobre el proyecto de acto acompañado. (…) Mediante la NOTA correspondiente, se imputó a la licenciataria, el incumplimiento arriba mencionado, otorgándosele un plazo de DIEZ (10) días hábiles para la presentación del descargo. La licenciataria presentó descargo, no obstante lo cual, no ha logrado desvirtuar la conducta que se le reprochara. Debe destacarse que las licenciatarias se encuentran obligadas a cumplir lo ordenado por la Autoridad de Aplicación, en el marco de un reclamo, en virtud de lo establecido en el Decreto Nº 1185/90, y sus modificatorios, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos De las constancias incorporadas a estos obrados surge que la licenciataria no acreditó, hasta lo aquí actuado, el cumplimiento de lo ordenado mediante NOTENACOMDECORDO Nº 5767/17, siendo pasible de reproche. En atención a los hechos ventilados, los informes y la totalidad de los elementos obrantes en autos, se advierte que la sanción propuesta se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual, este cuerpo de asesoramiento no tiene observaciones de índole legal ni formal que realizar al proyecto bajo análisis.”.---
VI) La responsabilidad. Analizada la plataforma fáctica existente en el proceso, estamos en condiciones de analizar si la empresa demandada resulta civilmente responsable del hecho que se le endilga, o si -de conformidad a los antecedentes del caso- no se configura ningún ilícito civil por el cual deba responder.---
Cabe aclarar que como se ha visto, en el caso concreto nos encontramos frente a una acción de daños y prejuicios, tal como lo describe la propia demandante en el objeto de su pretensión. Si bien la actora menciona que peticiona la nulidad del contrato, luego no desarrolla los fundamentos de hecho ni de derecho en los que basa su pretensión ni indica en donde reside la nulidad que invoca, por lo que corresponde –por razones de congruencia— ingresar en el tratamiento de la acción indemnizatoria en los términos indicados.---
En esa faena, teniendo en cuenta que –como se ha indicado precedentemente— nos encontramos frente a una relación de consumo, al aplicar la legislación consumeril no ha de perderse de vista que se trata de derechos jerarquizados, que tienen en miras la protección de sujetos de preferente tutela. Así, de la interpretación armónica que establecen los arts. 963 y 1709 del CCyC, surge la plena vigencia de la ley especial 24.240, teniendo en cuenta que deben ser establecidas las normas del Derecho del Consumidor como indisponibles y por sobre las demás.---
De tal suerte, los daños causados y su reparación en este ámbito, deben resolverse al amparo de la ley especial de derecho del consumidor y supletoriamente el CCyC como derecho común, pues, en caso colisión con el microsistema legal compuesto por la norma constitucional que reconoce protección al consumidor y sus derechos (Art. 42, CN), los principios jurídicos y valores del ordenamiento y, por último, las normas legales infraconstitucionales como la ley 24.240, siempre que exista una relación de consumo, deba aplicarse este microsistema, por revestir carácter autónomo y aún derogatorio de normas generales (Cfr. TSJ de Cba. D´Andrea cit.).---
Adentrándonos en el caso de marras y efectuado un análisis de los elementos obrantes en la causa, se constata que la empresa demandada no acreditó por medio fehaciente la notificación que debió cursar al titular de la línea, comunicándole el cambio de las condiciones comerciales que operaban por la alegada decisión masiva de discontinuar el producto que se venía suministrando, y no aportó copia de ninguna notificación que fuera remitida con su correspondiente acuse de recibo.---
En efecto, la nota adjuntada a fs. 53, no reúne los requisitos necesarios para que opere una notificación fehaciente del cambio del plan comercial al titular, ni mucho menos recaba su consentimiento. Del mismo modo, las leyendas incorporadas en las facturas no constituyen información adecuada y veraz, necesaria para comunicar correctamente el cambio operado.---
Es decir, la demandada alega haber remitido una carta al cliente mediante la cual comunicaba el cambio de plan, pero no consta en autos que dicha carta haya llegado a manos del cliente, ni que fuera remitida al domicilio en el cual se prestaba el servicio. Dicho en otros términos, Telecom no diligenció prueba cierta que logre desvirtuar el hecho denunciado, esto es, el cambio arbitrario de plan por uno más caro sin comunicación previa y que efectuados los reclamos telefónicos correspondientes no logró que solucionaran su problema.---
Cabe precisar que, en este ámbito, la responsabilidad del proveedor es objetiva, previendo el art. 40 de la Ley 24.240 como única eximente, que aquél demuestre que la causa del daño le ha sido ajena, la que como tal, habrá provocado la ruptura del nexo causal. Dicho en otros términos, frente a la atribución de responsabilidad objetiva la demandada debe acreditar la intervención de un factor extraño, que quiebre el nexo causal para exonerarse.---
Así las cosas, de las constancias de la causa y de los medios probatorios rendidos analizados en su totalidad, surge que no existe prueba alguna del proveedor que le permita librarse total o parcialmente de la presunción de que la causa del daño les es atribuible.---
En efecto, no se advierte acreditado en autos que Telecom hubiera cumplido en la prestación del servicio de telefonía fija y de acceso a internet conforme las pautas y disposiciones legales vigentes, toda vez que, el art. 30 del Reglamento de Clientes de los Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, establece que “Toda modificación contractual que el prestador propusiere, se deberá notificar al cliente con una antelación no menor a sesenta (60) días corridos previos a su implementación…”.---
En el caso analizado, al alterarse condiciones contractuales que resultan esenciales (plan comercial y precio), se advierte un claro abuso en la posición dominante del proveedor frente a su cliente, dado que al consumidor/usuario le cambiaron el plan que voluntariamente contrató, por otro distinto con respecto al cual no otorgó el debido consentimiento.---
Necesaria inferencia tiene lo expresado, con el incumplimiento del deber de información a la luz de las directrices y deberes que impone la ley de defensa al consumidor frente a este tipo de contrataciones, conforme lo dispuesto por los arts. 4 de la ley 24.240 y art. 1100 del CCyC.---
Es que, el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión. Dicha norma encuentra fundamento en el art. 42 de la Constitución Nacional. Así, el estatuto consumeril consagra el derecho subjetivo del consumidor o usuario a ser debidamente informado sobre la naturaleza y demás características de los bienes y servicios que adquiere, así como sus precios y facturación. Esto constituye un derecho esencial, ya que los consumidores en su mayoría carecen de los conocimientos necesarios para poder juzgar por adelantado sus características intrínsecas, sus cualidades o defectos, conocer los riesgos de uso o consumo y las medidas a adoptar para evitarlos (FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 105).---
En ese mismo sentido, prestigiosa doctrina tiene dicho “Desde el punto de vista normativo es el deber jurídico obligacional, de causa diversa que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha información no se suministra.” (LORENZETTI, Ricardo Luis, “Consumidores”, Segunda Edición Actualizada, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, p. 206).---
Sobre el particular, el Alto Cuerpo provincial ha sostenido que “El deber de información es la expresión máxima de la actuación del principio de buena fe, que en materia de defensa del consumidor, adquiere el rango de derecho constitucional reconocido expresamente en la Constitución Nacional y es un derecho cuyo desarrollo se remite a los artículos de la Ley Número 24.240 (artículos 4, 6, 9, 10, 25, 28, 34 y 37) afirmando la doctrina nacional y extranjera que se trata de un deber que actúa no sólo en la etapa precontractual, sino también durante la ejecución del contrato (conf. HERNÁNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra A., A diez años de la Ley de defensa del consumidor - Panorama jurisprudencial, Sistema Argentino de Informática Jurídica, página 4). En la etapa precontractual, la información de todas aquellas circunstancias que refieren a la prestación en sí y a las condiciones económicas y jurídicas de adquisición del producto o contratación del servicio, tiende a facilitar la emisión de un consentimiento esclarecido, informado y por tanto plenamente eficaz (conf. CASIELLO, Juan José, El deber de información precontractual en Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, T. II, 2000, págs. 30 y ss.). En la fase de ejecución, básicamente se presenta como un efecto del contrato perfeccionado que persigue que el consumidor o usuario pueda hacer valer sus derechos” (TSJ de Cba., Sala Cont. Admin., "MET córdoba S.A. c/ Provincia de Córdoba - Ilegitimidad - Recurso de Apelación", Sentencia N° 1 del 16/02/2017) (énfasis añadido).---
En definitiva, la atribución de responsabilidad se asienta en un factor de tipo objetivo. La demandada como proveedora es responsable de brindar información clara y adecuada acerca del servicio contratado y, en este caso, en el cambio unilateral de las condiciones esenciales de contratación de este. Para ello, tiene el deber de tomar todas las medidas razonables y eficientes a tales fines.---
Va de suyo que, dada la profesionalidad de la empresa demandada, por expresa previsión legal se le impone un mayor deber de obrar con prudencia y, consecuentemente con ello, le es exigible también una diligencia mayor (Conf. art. 1725 CCyC), debiendo prever la implementación de todas y cada una de las medidas que permitan al consumidor acceder a la información que regula el cambio en el servicio contratado (máxime al haber sido unilateral), lo que en el caso concreto no aconteció.----
Al respecto se ha dicho que "en cuanto a las circunstancias de las personas para la determinación de la culpabilidad la ley toma en cuenta las condiciones particulares de aquélla, su mayor capacidad, conocimiento, aptitudes, etc. Se admite unánimemente que el agente con superiores cualidades o habilidades a las comunes, se lo juzga con mayor rigor y, en caso de omisión de la diligencia o la prudencia necesaria, se le atribuye culpa en supuestos en que el hombre común sería considerado inculpable; así, la imprevisión o la imprudencia de un técnico es menos excusable que la de un agente no técnico" (ORGAZ, Alfredo, La culpa. Actos ilícitos, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1981, p. 118 citado en ALTERINI, Jorge Horacio (Director general), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, 2º ed. T.VIII, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2016, pág. 132).---
Tomando la pauta hermenéutica prevista en la referida norma legal –art. 1725 CCyC—, se verifica que conforme las particulares capacidades y cualidades de la demandada, poseía en la especie un mayor deber de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, pudiendo adoptar –por evidente capacitación técnica y profesionalidad— las diligencias necesarias para notificar fehacientemente el cambio de las condiciones comerciales.---
Más aún en casos como el de marras en el que nos encontramos frente a una relación de consumo, pues, “especialmente se tiene en cuenta como parámetro para destacar, cuando el sujeto declarado responsable, tiene cualidades especiales que le imponen un deber de prevención del daño diferenciado. Estos criterios mantienen vigencia dada la similitud de los textos y por la impronta especial que le confiere el Código a la tutela de los consumidores frente a proveedores de bienes y servicios que tienen especialización en el tema” (ALTERINI, ibídem).---
Es decir, de haber adoptado la accionada las medidas que razonablemente resultaban exigibles –acordes a su profesionalidad en el rubro— para evitar daños previsibles, conforme las concretas circunstancias de modo, tiempo y lugar, el evento dañoso no se habría producido.---
Sobre el particular, se ha dicho que “En el caso, y teniendo en cuenta que los clientes no participan en la celebración del acto sino que simplemente se adhieren al mismo, debe comunicarse fehacientemente al cliente toda cláusula que implique una modificación de la contratación original, y debe constar la aceptación expresa por parte del usuario. La leyenda incorporada en las facturas no constituye información adecuada, veraz, detallada, eficaz y suficiente en los términos de la L.D.C. pues no se han incorporado ningún tipo de datos, ni información específica respecto de la modalidad del aumento, ni del cambio de plan. Tampoco se ha probado que la información requerida estuviera disponible para su consulta en el portal de Internet, ni tampoco se ha cumplimentado la antelación requerida por la ley. Por lo expuesto, y en el entendimiento que el cambio de plan implicó una transgresión al deber de información y una práctica que se encuentra reñida con la buena fe que debe primar en los contratos, debe rechazarse el agravio”¨ (Cám. Apel. Civ. y Com. 6º Nom. Cba., “GALLARDO QUEVEDO, Jesica Paola c/ Movistar de Telefónica Móviles Argentina S.A. - Ordinario – Cobro de Pesos – Recurso de Apelación (Expte. N° 2308812/36)”, Sentencia N° 17 del 09/03/2017) (énfasis añadido).---
A ello, corresponde añadir el deber genérico de trato digno (art. 8 bis LDC) que pesa sobre ella como proveedora del servicio de telefonía, con la consiguiente obligación de mantener los términos de cada contrato celebrado con cada cliente; y con la necesidad de notificar fehacientemente cada modificación que se produzca en el servicio prestado.---
El art. 1097 del Código Civil y Comercial establece: “Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”; y es de destacar que se trata de una obligación insoslayable que pesa sobre todo proveedor.---
Otra cuestión que merece ser destacada, es el hecho que el nuevo plan comercial aplicado de manera unilateral por la empresa tiene un costo más elevado que el plan anterior, lo que implica un detrimento económico para el cliente; sin que en ello tengan incidencia las bonificaciones otorgadas por plazo determinado.---
Por lo demás, se insiste, no puede soslayarse que la demandada no aportó prueba alguna que respalde su posición. Nótese que no exhibió la documentación que le fue requerida por la actora ni la necesaria para que los expertos intervinientes en la causa pudieran contestar la totalidad de los puntos periciales que fueron materia de encargo. Dicha conducta, resulta violatoria de lo dispuesto por el art. 53 de la LDC, puesto que los proveedores deben aportar al proceso todos los elementos de prueba referentes al bien o servicio que obren en su poder y prestar toda la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida lo que exige a la demandada que despliegue una actividad diligente en materia probatoria a los fines de enervar la versión del actor.---
En este aspecto, se ha dicho que “La actividad probatoria debe adecuarse al régimen legal, debiendo recordarse que en estos procesos donde se busca proteger las relaciones de consumo, hay una presunción, que considerando la debilidad del consumidor o usuario, admite que en casos de duda se aplique la interpretación más favorable para el afectado (…). El juego de presunciones cobra mayor vigor en los procesos de consumo y la valoración del material probatorio debe estar exento del principio por el cual se sostiene que a falta de prueba concluyente el reclamo no es procedente. Por el contrario, impera el postulado “pro homine” o a favor del consumidor, según el cual en caso de duda, se debe estar por la protección del derecho…” (cfr. Cám. Apel. Civ. y Com. 6º Nom. Cba., “Vitabile Victor E. c/ Motorola Argentina S.A.- Abreviado- Recurso de apelación”, Sentencia N° 137 del 12/11/15. Publicada en Diario Jurídico de Cba. del 25/11/2015).---
De allí que la conducta asumida por la accionada en la causa, active el marco presuncional en su contra de conformidad a las previsiones contenidas en el art. 253 y 316 CPC.---
En este sentido, se ha dicho que “Adquiere valor presuncional la actitud omisiva del demandado (...) cuando se trata de hechos que sólo éste está en condiciones de conocer” (C. Ap. Rosario 4ª, J.A. 1986-I-686).---
Es que la negativa a aportar prueba decisiva constituye una conducta procesal contraria al deber de lealtad, probidad o buena fe procesal, que puede ser considerado como indicio favorable a la pretensión del actor (VÉNICA, Oscar H., Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, T. III, Ed. Lerner, p. 89).---
Como se ve, resulta un indicio claro y más aún una presunción judicial que –opera en su contra—, la conducta observada por la demandada durante la sustanciación del proceso (Conf. arts. 253 y 316 del CPC), plenamente aplicable al caso de marras, toda vez que la aplicación del conjunto de normas arriba citadas no se circunscribe a los casos de difícil prueba para el actor, sino que puede utilizarse en cualquier supuesto en que la conducta procesal de alguna de las partes pueda interpretarse como lesionante de los principios de lealtad, probidad, buena fe o cooperación procesal (VÉNICA, Ibidem, p. 91).--
Además, la pericial rendida en la causa corrobora los hechos planteados por la actora en relación a los reclamos telefónicos que le formuló a la empresa por disconformidad con el cambio de plan y su solicitud de que la regresaran al plan anterior; todo sin obtener la correspondiente respuesta en tiempo y forma por parte del proveedor.---
En buen romance: era a cargo de la accionada adoptar todas las medidas necesarias para notificar fehacientemente y justificar los motivos que la impulsaban a efectuar el cambio de plan comercial vigente con el cliente y así evitar causar daños injustos a los usuarios y consumidores.---
Es que se supone que la demandada es experta en la materia y sus conocimientos técnicos, la obligan a adoptar, como contrapartida, un obrar prudente y con pleno conocimiento de las cosas que, a las postre justifica que su responsabilidad sea mayor (Vid. CNCom, sala B, “Ribelotti, Osvaldo Néstor c. Fiat Crédito Argentina S.A.”, del 03/03/2008).---
En definitiva, la falta de cumplimiento de los deberes impuestos a la empresa proveedora al haber sido negligente en la debida notificación que debió efectuar al cliente, asegurando el correspondiente acuse de recibo; deberes que resultan de naturaleza esencial, como son los de trato digno (art. 8 bis LDC) y de información (art. 4 LDC), resultan altamente reprochables e implican un obrar antijurídico (presupuesto de responsabilidad) que no se compadece con los deberes de prestación diligente del servicio.---
En definitiva, encontrándose acreditado el incumplimiento denunciado por la actora como hecho base de la acción, la demandada resulta responsable de los daños y perjuicios ocasionados a la accionante pues, Telecom no ha invocado ninguna razón valedera que justifique su proceder como un obrar ajustado a derecho. Dicha circunstancia resulta suficiente para sostener su responsabilidad.---
VII) Los daños. Rubros Reclamados. Determinada la responsabilidad de la demandada, corresponde ingresar al análisis de los daños reclamados.---
VII. a) Reintegro de erogaciones efectuadas. La actora reclama el reintegro del pago del precio mayor al que correspondía, todo lo que asciende a la suma de pesos nueve mil doscientos cincuenta y uno con doce centavos ($ 9.251,12), con más los respectivos intereses.---
En relación a este punto, es dable advertir que en el Anexo ¨B¨ de la pericia contable e informática rendida en la causa, se detalla el importe de las facturas con el servicio de telefonía más el servicio de Arnet, y las diferencias abonadas (ver fs. 196/197).---
En base a ello, conforme el detalle de pagos que luce a fs. 196, respecto al período reclamado en demanda y tomando como valor de referencia el último abonado para el plan anterior, se observan las siguientes diferencias de precio: Febrero 2017 $ 426,41; Marzo 2017 $ 488,74; Abril 2017 $ 494,21; Mayo 2017 $ 494,21; Junio 2017 $ 494,21; Julio 2017 $ 494,21; Agosto 2017 $ 525,88; Septiembre 2017 $ 713,65; Octubre 2017 $ 713,66; Noviembre 2017 $ 622,31; Diciembre 2017 $ 795,7; Enero 2018 $ 795,7; Febrero 2018 $ 206,16; Marzo 2018 $ 398,64.---
Si bien estas luego no se transcriben a fs. 197, las mismas surgen a simple vista de lo informado por la propia experta a fs. 196.---
Conforme el detalle arriba efectuado, el total del rubro en tratamiento asciende a la suma de pesos siete mil seiscientos sesenta y tres con sesenta y nueve centavos ($ 7.663,69).---
Se colige, de este modo, que la diferencia reclamada luce acreditada. Asimismo, se destaca que la parte demandada se limitó a negar los daños reclamados por la actora, sin producir prueba alguna en contrario que determine la inexactitud o desproporción del monto peticionado.---
En definitiva, “cuando el perjuicio surge notorio a partir de una situación fáctica, sin necesidad de demostración adicional, se reputa como satisfecha la carga probatoria que incumbe al reclamante” (Cfr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo, “La responsabilidad civil en el nuevo Código”, Tomo III (arts. 1741 a 1759). Ed. Alveroni. Córdoba. 2018. Pág. 157).---
En consecuencia, corresponde mandar a pagar a la actora la referida suma de pesos siete mil seiscientos sesenta y tres con sesenta y nueve centavos ($ 7.663,69) en concepto de reintegro por las sumas abonadas de más en cada período a causa del nuevo plan comercial denominado Servicio Arnet 10 MB + VOZ, con más sus intereses desde la fecha en que la actora efectuó cada erogación y hasta la fecha de su efectivo pago, en función de la tasa pasiva que publica el B.C.R.A. con más el plus del 2 % nominal mensual (Conf. Criterio del TSJ in re “Hernández Juan Carlos C. Matricería Austral S.A. – Demanda – Rec. De Casación”; Sentencia Nº 39 del 25.06.02).---
VII. b) Daño moral. La accionante afirma que, como consecuencia del grave incumplimiento de la demandada, el excesivo tiempo transcurrido y los innumerables reclamos a la propia empresa y ante el Enacom, se le ha generado una situación de zozobra y de detrimento espiritual y psicológico, ante el desprecio y abuso del cual ha sido víctima, como contratante leal y cumplidor frente a una empresa que le demostró absoluto desinterés. Estima el rubro en la suma de pesos treinta mil ($ 30.000,00).---
El daño moral ha sido definido como la “modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (conf. PIZARRO, Ramón. “Daño Moral. Prevención-Reparación-Punición”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996, pág. 47).---
En consecuencia, acreditada la existencia del daño moral derivado del incumplimiento contractual, y siempre que medie petición de parte, el juez debe ordenar su reparación, con criterio objetivo (PIZARRO, Ramón D.; "Daño Moral contractual”, Ed. Hammurabi, 1996, pág. 194).---
De la prueba rendida en la causa, particularmente de las testimoniales ofrecidas por la accionante (fs. 155/158), se observa que el daño ha sido acreditado.---
En efecto -y como se ha visto- los testigos coinciden en afirmar que la actora “tenía un problema con Telecom (…) que estaba preocupada, renegando con el asunto¨; ¨que a pesar de las llamadas no estaba teniendo ninguna respuesta¨; ¨presentaba malestar, angustia, preocupación¨; que ¨lloraba porque no sabía cómo iba a hacer para pagar la factura de ese mes¨.---
De las circunstancias del caso, claramente se colige que el hecho de someter a la actora a tener que formular varios reclamos y trámites a los fines de que la empresa le vuelva a aplicar el plan comercial anterior y el no obtener las correspondientes respuestas ha provocado molestias, incertidumbre y angustia en la persona de la actora, y que –como se ha visto— dichos padeceres resultaron como consecuencia del actuar de la empresa demandada.---
A ello debe agregarse que el problema podría y debería haber sido rápidamente solucionado, al menos en los plazos que determina la ley de defensa del consumidor y en sede extrajudicial, incluso ante el Enacom en donde se verificó la falta cometida por accionada.---
Por el contrario, la accionante se ha visto obligada a reclamar en esta judicial ante el incumplimiento de la demandada.---
Todo ello legitima la pretensión indemnizatoria por este rubro. En otras palabras, el incumplimiento excedió de una mera molestia o incomodidad, y trascendió las alternativas e incertidumbres propias e inherentes al incumplimiento contractual, para frustrar las legítimas expectativas de la actora (CNCom, Sala B, “Cisneros, Emilia Sandra Beatriz c/ Banco Macro SA” del 6-4-17).---
Al respecto, doctrina especializada ha sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la L.D.C. específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (GHERSI, Carlos A., “Los daños en el derecho de consumo”, en comentario a fallo LA LEY 07/07/2011, 5; LA LEY 2011-D, 160, LA LEY ONLINE AR/JUR/4981/2011).---
Es que aun cuando el perjuicio sea leve, si el mismo reviste el carácter de injusto para la víctima debe ser reparado por el responsable (CALVO COSTA, Carlos A., Daño resarcible, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p.236, y sus citas).---
En suma, la repercusión disvaliosa espiritual y anímica del incumplimiento contractual, merece ser indemnizada a título de daño moral, en tanto “tratándose de una relación de consumo, la asimetría existente entre las partes exige mayor responsabilidad por parte de los proveedores (arts. 42 de la CN, 38 de la Const. Prov.; arts. 8 bis in fine de la Ley 24240 -texto según Ley 26361-; 1198 ss. y cdtes. del Cód. Civ., art. 1097 del Cód. Civ. y Com.) (…) La admisión del daño moral con mayor flexibilidad en las relaciones de consumo se encuentra asimismo en sintonía con el nuevo Código Civil y Comercial (art. 1738 del CCCN), que confiere al daño extrapatrimonial un contenido más amplio, que se verifica en un descendimiento del umbral a partir del cual las angustias, molestias, inquietudes, zozobras, dolor, padecimientos, etc., determinan su nacimiento (cfr. comentario al art. 1738, Galdós, Jorge Mario "Código Civil y Comercial de la Nación", Ricardo Luis Lorenzetti (Dir), Tomo VII, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, pág. 485). Por su lado, la interpretación estricta del daño moral contractual se reserva para relaciones jurídicas paritarias, donde no hay una parte débil que merezca protección (cf. esta Sala, causa nº 63.915, 17/07/19, "Schmale, Germán Andrés c/ Romera Hermanos SA s/ Daños y Perjuicios. Incumplimiento Contractual")” (CCC Sala II, Azul, Buenos Aires, Becchi, Juan Horacio vs. Volkswagen S.A. s. Daños y perjuicios – Sumario,27/08/2019; Rubinzal Online /// RC J 9653/19).---
En definitiva, “en las relaciones de consumo la cuestión probatoria se encuentra favorecida para el consumidor, dado que habitualmente la lesión que éste sufre ataca a su dignidad o a sus derechos de la personalidad, lo que hace que no requiera su acreditación por inferirse de la mera conducta lesiva” (HERNÁNDEZ, Carlos A., Daño extrapatrimonial en las relaciones de consumo, en Revista de Derecho de Daños 2018-3, Responsabilidad por daño no patrimonial, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 483/484).---
El trato digno es un principio que tiene como eje a la persona humana y obliga al proveedor a no someter al consumidor a sufrir daños injustos. En este orden de ideas, se ha sostenido que “el reconocimiento de los derechos de los usuarios y consumidores es consecuencia de esta evolución, convirtiéndose el daño moral en una categoría autónoma del perjuicio material o patrimonial, lo que se vio consagrado definitivamente con la sanción del CCCN (en particular, art. 1741, CCC).” (Cám. Apel. 5º Nom. Civ. y Com. Cba., “FONTANA, Luciano y Otro C/ Banco de la Provincia de Córdoba y otro – Abreviado – Daños y Perjuicios - Otras Formas de Responsabilidad Extracontractual – Expte. 5847953”, Sentencia Nº 147 del 28/11/17.).---
Ponderando entonces la gravedad del hecho, la conducta de la accionada en su acaecimiento, la asimetría existente entre las partes del proceso y el carácter protectorio del derecho de consumo, se concluye en la procedencia el resarcimiento del daño moral reclamado.---
Determinada la procedencia de la indemnización pretendida, se observa que la actora no justipreció su valor en razón a los placeres compensatorios requeridos en el art. 1741 CCyC.---
Ello, por lógica, no implica la improcedencia o inadmisibilidad de la indemnización en cuestión, sino solamente que esta quedará sujeta a la estimación prudente del juzgador.---
Es que se ha coincidido en doctrina y jurisprudencia en la existencia de una dificultad insalvable para determinar y justificar la condena a una suma determinada de dinero en concepto de daño moral, en tanto el mismo, no permite una cuantificación estrictamente objetiva, permaneciendo en principio dentro de la esfera del arbitrio judicial.---
El Alto Cuerpo provincial ha indicado que "...la tradicional doctrina de la Sala, coincidente con la jurisprudencia mayoritaria, dice que: "...Evaluar el daño moral significa medir el sufrimiento humano. Esto no sólo es imposible de hacer en términos cuantitativamente exactos, sino que es una operación no susceptible de ser fijada en términos de validez general o explicada racionalmente. Cada juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación, la cantidad de dinero necesario para servir de compensación al daño. Es la que sugiere caso por caso su particular apreciación y comprensión del dolor ajeno" (Sent. N° 68 del 12.12.86, Sent. N° 37 del 4.6.97, Sent. N° 30 del 10.4.01 entre otras).---
De allí que se haya sostenido respeto al quantum que “debe ser fijado prudencialmente por el juzgador, con un criterio de equidad y teniendo a la vista la función resarcitoria de este rubro, el que por otra parte no debe guardar relación necesaria con el daño patrimonial, pudiendo en consecuencia ser igual o mayor que este último” (cfr. TRIGO REPRESAS, Felix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., “Responsabilidad civil por accidentes de automotores”, Tomo 2b, Hammurabi, 1987, pags. 588/589; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Daños a las Personas - Pérdida de la Vida Humana, Ed. Hammurabi, 2º edición, 1990, Tomo 2b, p. 281).---
En definitiva, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (Conf. CSJN, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, 12/4/2011, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).---
El actual art. 1741 del CCyC establece que el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Es por ello que teniendo en cuenta la angustia experimentada por la actora al ver que unilateralmente la empresa demandada cambió el plan de telefonía más internet que ella tenía contratado, a lo que deben agregarse las molestias y perturbaciones posteriores al tener que efectuar varios trámites y reclamos, sumado a la demora en poder obtener una solución a la cuestión; y en función de que en esta materia en particular la accionante es quien se encuentra en mejores condiciones de mensurar su propio dolor y angustia, estimo que la suma reclamada de pesos treinta mil ($ 30.000,00) resulta razonable atento los placeres compensatorios que permite adquirir, cuya elección quedará al exclusivo arbitrio y criterio de la damnificada, teniendo en cuenta las particularidades de la causa.---
De la misma manera que el rubro anterior, corresponde añadir intereses al monto arribado. A esos fines, debe analizarse el momento a partir del cual computar los mismos. Al respecto, se advierte que el hecho generador del daño fue el cambio intempestivo de plan comercial operado en el mes de enero de 2017.---
De tal suerte, desde la mencionada fecha (01/01/2017) y hasta la fecha de su efectivo pago, corresponde calcular los intereses que se determinan en la Tasa Pasiva promedio mensual que publica el BCRA con más el 2% nominal mensual.---
VII. c) Daño punitivo. La accionante señala que en consideración de las actitudes asumidas por la empresa demandada ante los numerosos reclamos de su parte, en el caso concurren todos los elementos -tanto subjetivos como objetivos- que se han determinado como necesarios para la procedencia de este rubro. Cuantifica el Daño Punitivo en la suma de $ 5.000.000 y en subsidio actualiza la suma reclamada en demanda a $ 4.628.066,46, con más intereses desde la sentencia.---
Entrando al análisis del rubro reclamado, cabe expresar al respecto que la Ley 26.361 incorporó por primera vez en nuestro sistema jurídico el “daño punitivo”, en el art. 52 bis de la Ley 24.240 de defensa del consumidor.---
Estos “daños punitivos”, que rompen con la estructura tradicional jurídica de “daño sufrido”, vienen a dar respuesta a una clara situación de injusticia que existía en nuestro país, como era la creciente violación de los derechos del consumidor por los proveedores (en la definición amplia del art. 2, Ley 24.240, modificada por Ley 26.361), pues resultaban en muchos casos económicamente poco costosas las indemnizaciones por violaciones a la ley, lo que hacía que los proveedores (nuevamente en el sentido de la ley) prefirieran seguir adelante con su práctica antijurídica, por ser mayor la ganancia que la pérdida por indemnizaciones abonadas.---
Así, mediante la institución del “daño punitivo”, ya no se intenta la indemnización de un “daño sufrido”, sino la sanción al demandado violador de la ley de defensa del consumidor, como un modo de evitar que continúe con tales prácticas, y no se realicen en lo sucesivo, dando adecuada respuesta a los fines de la normativa constitucional de protección del consumidor, y su reglamentaria ley de defensa del consumidor, buscando entonces que mediante el pago de una sanción económica civil se produzca un verdadero desembolso económico, que haga recapacitar al proveedor (nuevamente en sentido técnico previsto en la ley) respecto de continuar con las prácticas antijurídicas, y reacomodar y reajustar su actuación a la letra y los fines de las leyes respectivas del consumidor.---
Ahora bien, conforme ha sido desarrollado por doctrina y jurisprudencia en nuestro país, no toda violación de la legislación consumeril implica per se la obligación del proveedor de indemnizar, sino que para ello se requiere la existencia de dolo o al menos “culpa grave”, no solamente la mera culpa del proveedor en el cumplimiento de sus obligaciones.---
Es que, conforme la propia letra de la ley, el legislador ha calificado al trato indigno del consumidor, violatorio claramente de la letra de la ley y del mandato constitucional (conf. arts. 42, Constitución Nacional; 8 bis, Ley 24.240 y modificatorias), como una conducta que amerita la aplicación de tal sanción, lo que significa determinar en ella una clara culpa grave del proveedor. En tal sentido, establece la legislación consumeril que “…Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias…Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor…” (art. 8 bis, Ley 24.240 y modificatorias).---
En relación al tópico en análisis, el TSJ de Córdoba ha señalado “los daños punitivos se enmarcan en el principio protectorio de rango constitucional, que resguarda los derechos de los consumidores y usuarios, y que es el que da origen y fundamenta el Derecho del consumidor. (…) En el ámbito particular de la responsabilidad, coexisten en el sistema jurídico argentino dos ámbitos de responsabilidad, uno contemplado en el actual Código Civil y Comercial de la Nación y el otro se encuentra en el Derecho del Consumidor (ley 24.240). Y es precisamente justo en este último ordenamiento legal donde se incorpora este nuevo instituto al estatuto del consumidor en virtud de la Ley 26.361 -7 de abril de 2008-, consagrando legislativamente la figura del “daño punitivo” (art. 52 bis).” (TSJ, “Defilippo, Dario Eduardo y otro C/ Parra Automotores S.A. y otro – Abreviado - Cumplimiento/Resolución de Contrato - Cuerpo de Copia - Recurso de Casación e Inconstitucionalidad (Expte 2748029/36)”, Sentencia N° 61, 10/05/16”).---
En este sentido el Alto Cuerpo adhiere al criterio de que los daños punitivos tienen carácter sancionatorio y aunque no comparten la misma naturaleza que una sanción del Derecho Penal, tienen una finalidad ejemplificadora a los efectos de prevenir conductas similares (Conf. Defilippo cit.). ---
En base a ello, cabe analizar si en el presente caso la conducta de la demandada reúne los presupuestos objetivos y subjetivos propugnados. En este sentido, adelanto criterio en cuanto a que el rubro es de acogida. Doy razones.---
En autos, si bien no puede considerarse que exista dolo, sí ha existido un trato indigno hacia el consumidor, producto de la necesidad de sobrepasar distintas instancias, tanto administrativa, como judicial a los fines de ver satisfecha su pretensión.---
La demandada integra el polo proveedor de la relación de consumo (art. 2 de la LDC) y como tal debió velar eficientemente por el respeto de los derechos del consumidor, lo que no ocurrió en la causa. Ello se justifica en la profesionalidad que revisten la empresa accionada, que está obligada a cumplir con las normas que le imponen que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (art. 1725 del CCyC).---Conforme a esa pauta hermenéutica, debe tenerse especialmente en consideración, que la razón invocada como causa del incumplimiento – el cambio intempestivo del plan de telefonía e internet contratado—, no luce como una circunstancia que para una persona jurídica de la envergadura de la accionada hubiera sido difícil de evitar o, en su caso, informar o notificar tempestivamente consignando la correcta información respecto de la modificación operada y las nuevas características del plan suministrado.---
Sin embargo, nada de eso ocurrió. De allí que al haber sometido al consumidor a tener que iniciar el presente litigio, ha afectado la dignidad de la parte débil del contrato.---
El presupuesto objetivo de la conducta de la demandada se encuentra configurado por falta de notificación fehaciente y en la omisión de aportar la información correspondiente en relación al reemplazo o cambio de plan del servicio contratado y su impacto en el respectivo precio, teniendo especialmente en cuenta –como se tiene dicho— la nota esencial que implica en el cambio contractual y la particular naturaleza de los servicios afectados.---
Tampoco la accionada ha brindado mayores fundamentos en cuanto a su proceder en la necesidad de que opere el cambio de plan por la discontinuidad alegada, ni ha acreditado la efectiva notificación fehaciente con el debido acuse de recibo al cliente.---
De allí que, se observa, asumió una postura más bien desinteresada por la actora que resulta, en el caso concreto, lesiva de los derechos del consumidor, máxime teniendo en cuenta la multiplicidad de reclamos realizados por esta y por su ex esposo.---
Las conductas preindicadas son claras y ostensibles infracciones a lo dispuesto por el art. 8 bis de la Ley 24.240, encontrándose configurado el presupuesto objetivo de la multa civil, lo que importa la violación al deber de trato digno que consagra el art. 8 bis del estatuto consumeril.---
Se advierte que la valoración integral de los antecedentes de la causa llevan a la conclusión de la existencia de desidia y apatía de la demandada respecto de sus obligaciones como proveedor, que denotan –teniendo en cuenta su profesionalidad— la existencia de negligencia en su accionar y de culpa grave, que tornan procedente la aplicación de una multa civil, calificada como “daño punitivo”, a fin que, por aplicación de la misma, en el futuro deponga su actitud respecto de este y otros consumidores potenciales, cumpliendo adecuadamente con sus obligaciones legales como proveedor de bienes y/o servicios.---
Ingresando en su cuantificación propiamente dicha, el art. 52 bis de la LDC expresa que, la multa se graduará “…en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.---
Para la determinación del rubro en tratamiento, corresponde tomar como referencia la entidad del daño, la reincidencia de la accionada, su posición en el mercado, las condiciones de vulnerabilidad del consumidor, la cuantía del beneficio obtenido, la eficacia de la sanción, la trascendencia social y el grado de intencionalidad, recaudos que el legislador a previsto en el art. 49 de la Ley 24.240 para la graduación de las sanciones a aplicarse en sede administrativa.---
Valorando entonces esos parámetros conforme a las constancias de autos, se observa que la demandada actuó con negligencia, desidia y desinterés en el cumplimiento de su prestación.---
Se observa que a pesar de haber sido intimada por el organismo de control Enacom y condenada a restituir lo percibido de más a raíz del cambio de plan efectuado en relación a la actora, la misma no reintegró dicho importe y ha efectuado en esta causa una férrea oposición al reclamo.---
Asimismo, se advierte que el Enacom inició el proceso sancionatorio correspondiente en contra de la empresa demandada por los hechos denunciados.---
Por otra parte, la actora sostiene que el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada obedece una manera habitual que tiene de actuar, invocando para acreditarlo el oficio informativo dirigido a Defensa del Consumidor, el cual obra incorporado a fs. 151, quien informa que TELECOM ARGENTINA- ARNET S.A. registra mil quinientas sesenta y tres (1563) denuncias ingresadas en su repartición en los últimos cinco años (desde el año 2014 hasta la actualidad) y que en contra de la empresa Telecom Argentina S.A se han dictados treinta y dos (32) resoluciones de multa desde el año 2014 a la actualidad (ver fs. 151).---
Si bien no se informa el motivo de las sanciones aplicadas, dicha información, sirve como una pauta más a ponderar, relacionada con la conducta del proveedor demandado frente a los consumidores.---
A modo de colofón sobre este punto: (i) el deber de información a cargo de la demandada proveniente de su calidad de prestataria del servicio no se reducía solo al momento de contratar, sino que se prolongaba durante toda la vigencia de la relación, debido a que la prestación a su cargo es sucesiva o continua (Conf. art. 3 y 4 Ley Nº 24.240 y art. 1100 del CCyC); (ii) la empresa proveedora del servicio cambio unilateralmente el plan contratado con la usuaria, sin haber acreditado haber efectuado una comunicación fehaciente previa a ello, violando así el deber de información antes referido; (iii) En sede administrativa –Enacom—, persistió en el error y no brindó ni una respuesta satisfactoria ni una solución; (iv) A pesar de ello, reiteró en esta sede las razones que ha quedado demostrado no le asistían, para repeler el reclamo de la actora, haciendo que esta transitara por todo un proceso judicial en procura del reconocimiento de sus derechos.---
De todos esos elementos, se impone la conclusión de que en definitiva, ha existido culpa grave de la empresa demandada.---
Es que no solo incumplió el deber de guardar fidelidad a la palabra empeñada al momento de la contratación, sino que además, defraudaron la confianza depositada por la accionante en ellos y abusaron de su posición, exponiendo a la consumidora a un sinnúmero de reclamos ante sus propias oficinas por los canales de comunicación que la propia empresa dispone para ello, luego ante la entidad de contralor del servicio para finalmente tener que acudir a sede judicial. Tales reclamos, como se ve de las constancias de autos, se extendieron en el tiempo.---
Por consiguiente, la ausencia de notificación del cambio de plan por otro más oneroso sin aviso previo existió –o al menos la demandada no ha probado lo contrario— y a pesar de los numerosos reclamos de la actora –acreditados en la causa— en lugar de solucionar el problema, la consumidora tuvo que acudir primero ante la oficina del Enacom y luego a esta sede judicial en donde –se reitera una vez más— la accionada prosiguió con su postura de negar la procedencia del reclamo.---
Toda esta sumatoria de hechos, evidencia de manera clara por un lado, un desprecio por los derechos de la actora y, por otro, la actitud renuente y dilatoria de la demandada durante todo el proceso (extrajudicial, administrativo y judicial), que califica a su conducta –sin lugar a dudas— como grave, pues, ha optado en todo ese proceso por el camino de la férrea negativa de los hechos.---
En definitiva, de la valoración integral de los antecedentes de la causa, se impone concluir en la existencia de desidia y apatía de la demandada respecto de sus obligaciones como proveedor de un servicio, que denota la existencia de culpa grave y torna procedente la aplicación de una multa civil, calificada como daño punitivo, a fin que, por aplicación de la misma, en el futuro deponga su actitud respecto de este y otros consumidores potenciales, cumpliendo adecuadamente con sus obligaciones legales como proveedor de bienes y/o servicios.---
Debe recordarse que la “la ley dispone su procedencia con relación al proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, sin exigir ningún otro requisito; lo cual ha sido tildado de excesivo, pues no cualquier ilícito (contractual o extracontractual) debería ser apto para engendrar una sanción tan grave, sin riesgo de un completo desquiciamiento del sistema. Pero a renglón seguido advierten el consenso que existe en orden a que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva” (PIZARRO, Ramón D.- STIGLITZ, Rubén S., "Reformas a la ley del consumidor”, LA LEY 16-03-2009. Cita Online: AR/D0C/1219/2009).---
En una causa similar a la presente y cuya solución jurídica encuadra en el caso de autos, el tribunal casatorio local ha sostenido que “se revela evidente la culpa grave que le ha sido enrostrada a la prestataria del servicio de telefonía; en particular a raíz de la mala fe en la actuación y el desprecio no sólo de los derechos del consumidor, sino de la entidad administrativa interviniente en la etapa extrajudicial, e incluso del propio Poder Judicial; lo cual se configura al no haber brindado en ningún momento la información que le fue requerida y que tenía a su cargo por expresa disposición legal. Así también en el enriquecimiento indebido que provocó el error en la facturación, el cual pudo razonablemente considerarse que comprendiera a otros usuarios del mismo servicio (tal como afirma el Tribunal A-quo en la sentencia), y el abuso de la posición de poder que reviste por ser una de las pocas empresas que concentran la prestación del servicio de telefonía móvil” (TSJ de Cba., Sala Civ. y Com., “Arrigoni, Ignacio c/ Telecom Personal S.A. - Ordinario - Otros - Recurso de casación”, expediente n° 5497371, Sentencia N° 137 del 14/11/2017).---
Ahora bien, respecto del quantum de dicha sanción civil, ponderando el tipo de infracción de que se trata, los perjuicios ocasionados al consumidor, el tiempo durante el cual perduró el incumplimiento, la envergadura y profesionalidad de la demandada, la manera en que la infracción puede impactar en la sociedad generando otros riesgos o perjuicios y la función disuasoria del rubro, se estima prudente determinar la procedencia de este en la suma de pesos dos millones ($ 2.000.000).---
Dicha cuantía, no tiene como objetivo compensar al consumidor por el daño sufrido sino que se toma como parámetro la envergadura de la empresa que presta el servicio, la gravedad de la situación generada por la persistencia en el reclamo sin obtener solución y, fundamentalmente, el hecho de que resulta necesario imponer una sanción que sirva para prevenir la reiteración de conductas desaprensivas como la que motivó este pleito, a lo que se agrega la contumacia revelada ante el Enacom e inclusive ante la propia justicia (Arg. Conf. doctrina de Arrigoni cit.).---
De igual modo, se toma como pauta referencial, jurisprudencia que consideró que corresponde aplicar la sanción o multa civil analizada a una empresa de telefonía por publicidad de un precio final mensual por un servicio pero luego se facturaron otros abonos, infringiendo su deber de información y trato digno al cliente, asumiendo una actitud pasiva y reticente frente a su reclamo, habiéndose condenado al pago de $1.200.000 ya en el año 2015 (Juz. Civil y Com. N° 2 Bahía Blanca “Aparicio, Leandro c. Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios, 05/11/2015. Cita: TR LALEY AR/JUR/87453/2015).---
De igual modo, en cuanto a la posición en el mercado de la demandada, en una causa similar, se ha sostenido que “en relación a la posición en el mercado de la demandada se advierte que se trata de una de las empresas de telefonía de mayor renombre en el país, y se encuentra entre las tres principales proveedoras de este servicio.(…) reiteramos que la trascendencia social de la cuestión es de suma relevancia, pues la sanción debe ser disuasoria de este tipo de maniobras para que los consumidores de telefonía móvil no queden desprotegidos frente a esta forma de proceder… (…). El proceder de las demandadas constituye una práctica abusiva por los proveedores, expresamente vedada por el art. 37 de la LDC y los arts. 1096 a 1099 del CPCC, típica operatoria que justifica la sanción que aquí se dispone para evitar que la entidad incurra a futuro en similar conducta. En vistas a estas consideraciones entendemos que, para el caso particular, una condena de pesos dos millones ($2.000.000) satisface razonablemente las finalidades expuestas, con más intereses¨ (Cám. Apel. Civ. y Com. 5º Nom. Cba., “GATESCO, Cecilia Beatriz c/ Movistar – Telefónica Argentina S.A. y otro - Abreviado - Expte. N° 8077299”, Sentencia N° 76 de fecha 08/07/2022).---
Este rubro devengará un interés equivalente a la tasa pasiva del BCRA con más dos por ciento (2%) nominal mensual desde la fecha de la presente resolución y hasta el momento de su efectivo pago.---
VIII) Excepción de Plus Petición. Por último, corresponde el tratamiento de la excepción de pluspetición interpuesta por la demandada, en los términos descriptos en los Vistos de la presente resolución.---
Al efecto, nuestro Tribunal cimero, ha sostenido con acierto que “...la pluspetición es un medio de defensa preordenado a resistir lo que se reclama de más o en exceso (…) Es por ello que no parece acertado acotar la defensa de que se trata sólo a los supuestos en que se invoca la existencia de un pago parcial, sino admitirla en aquellos casos en que el deudor argumente –y justifique- que debe menos de lo que le es reclamado, ya sea por haber saldado una parte de la deuda, ya sea porque el acreedor se excedió indebidamente en la suma pedida en la demanda....” (TSJ, Sala Civil y Comercial, “Banco Roela S.A. c/ Rodolfo Enrique Layus y ot. –Ejecución hipotecaria – Recurso de Casación”, Sentencia Nº 147 del 29/11/04).---
En este sendero, y conforme fue analizado en los capítulos anteriores, la prueba diligenciada arroja la responsabilidad de la empresa demandada y su consecuente obligación de restituir la diferencia en los montos que la actora abonó de más en relación a su plan original, el daño moral y el daño punitivo, todo lo que encuentra origen en los hechos relatados en demanda.---
En efecto, y se reitera, se diligenció prueba pericial, informativa y testimonial que se erige en fundamento de lo reclamado por la actora, lo que impone su rechazo.---
IX) Procedencia de la acción. Como conclusión, corresponde hacer lugar a la demanda entablada por Stella Maris Moreno DNI 17.002.478, en contra de Telecom Argentina S.A. y condenar a la empresa demandada a abonar a aquella, en el plazo de diez (10) días, la suma total de pesos dos millones treinta y siete mil seiscientos sesenta y tres con sesenta y nueve centavos ($ 2.037.663,69), en concepto de: a) reintegro por las sumas abonadas ($ 7.663,69); b) daño moral ($ 30.000) y c) daño punitivo ($ 2.000.000), todo con más los intereses detallados en cada rubro en particular.---
X) Costas. Las costas se imponen a la demandada vencida (art. 130 del CPC).---
Si bien podría entenderse que existen vencimientos recíprocos atento lo decidido en relación al reclamo por reintegro de la sumas abonadas el cual fue acogido conforme lo informado en la pericia contable producida en la causa, no corresponde imposición de costas a la actora en función de que el beneficio de gratuidad previsto en la LDC incluye a las costas del proceso (Conf. CSJN, ADDUC y otros c/ AYSA SA y otro s/ proceso de conocimiento, 14/10/2021, Fallos: 344:2835).---
XI) Honorarios. A mérito de la condena en costas dispuesta, corresponde regular los emolumentos profesionales de los Dres. Darío Alejandro Di Noto y Juan Exequiel Vergara.---
A los fines de la regulación de sus honorarios debe tenerse en cuenta lo dispuesto por los arts. 26, 27, 29, 30, 31 inc. 1 primer párrafo, 33, 36 y concordantes de la Ley 9.459 (CA).---
Para ello, corresponde tomar como base regulatoria el monto de la sentencia, es decir la suma de pesos Dos millones treinta y siete mil seiscientos sesenta y tres con sesenta y nueve centavos ($ 2.037.663,69).---
Dicha base regulatoria debe ser actualizada, de conformidad a lo dispuesto en el art. 33 ibid. En consecuencia, aplicándole los intereses fijados en el considerando pertinente, se arriba a la suma de pesos $ 2.215.056,46.---
El monto ingresa en la primera de las escalas del art. 36 del citado cuerpo legal; en virtud de ello corresponde regular el punto medio de la misma, es decir, un 22,5% de la base regulatoria actualizada mencionada, lo que asciende a la suma de pesos Cuatrocientos noventa y ocho mil trescientos ochenta y siete con setenta centavos ($ 498.387,70), con más la de pesos catorce mil novecientos veintidós con veintisiete centavos ($14.922,27) en concepto del rubro previsto por el art. 104 inc. 5 del CA, montos que corresponde regularles a los referidos letrados en conjunto y proporción de ley.---
No se regulan los honorarios de los letrados apoderados de la parte demandada, Dres. Eduardo Andrés Piscitello y Valentín Carlos Vercellone, en función de lo normado por el art. 26 de la ley 9459, a contrario sensu.---
Por otro lado, y conforme a las pautas previstas en el art. 49 CA, corresponde regular los honorarios profesionales de los peritos oficiales intervinientes en autos.---
Así, en relación a la perito oficial contadora, Noemí Lidia González Aguirre, en atención a la labor efectivamente realizada y a las pautas precedentemente mencionadas, sus honorarios profesionales se regulan en la suma equivalente a doce Jus, es decir la suma de pesos Cincuenta y nueve mil seiscientos ochenta y nueve con ocho centavos ($ 59.689,08), con más la suma de pesos cinco mil trescientos setenta y dos ($ 5.968,90) en función de lo dispuesto en el art. 7 inc. b), ap. 2, de la Ley 8.349.---
Por su parte, y en relación al perito oficial informático, Licenciado Gustavo del Valle Álvarez, conforme a esas misma pautas (art. 49 CA), sus honorarios profesionales se regulan en la suma equivalente a doce Jus es decir la suma de pesos Cincuenta y nueve mil seiscientos ochenta y nueve con ocho centavos ($ 59.689,08).---
Los honorarios regulados en esta resolución generarán desde su fecha y hasta su efectivo pago, un interés que surja de adicionar a la tasa pasiva que publica el B.C.R.A. el 2% nominal mensual.---
Finalmente, se deben adicionar a las regulaciones de honorarios dispuestas en la presente, el porcentaje previsto en concepto de IVA, en caso de corresponder conforme a la situación tributaria denunciada y acreditada en autos por los profesionales.---
Por todo lo expuesto, y normas legales citadas;
RESUELVO:---
1º) Rechazar las excepciones de falta de acción, falta de legitimación sustancial activa y plus petición, interpuestas por la demandada Telecom Argentina S.A.---
2°) Hacer lugar a la demanda promovida por Stella Maris Moreno, DNI 17.002.478, en contra de Telecom Argentina S.A. y, en su mérito, condenar a esta última a abonarle a la actora en el plazo de diez días de quedar firme la presente resolución, la suma total de pesos dos millones treinta y siete mil seiscientos sesenta y tres con sesenta y nueve centavos ($ 2.037.663,69), todo con más los intereses fijado en el considerando respectivo.---
3º) Imponer las costas a la demandada.---
4º) Regular, en forma definitiva, los honorarios profesionales de los Dres. Darío Alejandro Di Noto y Juan Exequiel Vergara, en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos cuatrocientos noventa y ocho mil trescientos ochenta y siete con setenta centavos ($ 498.387,70) con más la de pesos catorce mil novecientos veintidós con veintisiete centavos ($14.922,27) en concepto del rubro previsto por el art. 104 inc. 5 del CA.---
5º) No regular los honorarios profesionales de los Dres. Eduardo Andrés Piscitello y Valentín Carlos Vercellone, en esta oportunidad.---
6°) Regular, en forma definitiva, los honorarios profesionales de la perito oficial contadora, Noemí Lidia González Aguirre, en la suma de pesos cincuenta y nueve mil seiscientos ochenta y nueve con ocho centavos ($ 59.689,08), con más la suma de pesos cinco mil trescientos setenta y dos ($ 5.968,90) en función de lo dispuesto en el art. 7 inc. b), ap. 2, de la Ley 8.349.---
7°) Regular, en forma definitiva, los honorarios profesionales del perito oficial informático, Gustavo del Valle Álvarez, en la suma de pesos Cincuenta y nueve mil seiscientos ochenta y nueve con ocho centavos ($ 59.689,08).---
PROTOCOLICESE Y HAGASE SABER.---
| Texto Firmado digitalmente por: | MARTINEZ CONTI Miguel Angel JUEZ/A DE 1RA. INSTANCIA Fecha: 2022.11.02 |
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